Para Hely Lopes Meirelles84, o instituto do habeas data é ação civil especial. O autor explica que, na hipótese de desconhecimento ou impossibilidade de acesso aos registros pessoais a serem retificados e/ou complementados, o interessado, indubitavelmente “[...] pedirá à Justiça que os retifique, mediante as provas que exibir ou vier a produzir”.
Flavia Piovesan85, por sua vez, entende que o habeas data é ação personalíssima do indivíduo que tem seus dados manipulados pelo Poder Público.
Assim, se alguém estiver prestes a ter a sua intimidade violada por um órgão cadastral público ou privado, a proteção suscitada, nestes casos, será invocada ao Estado-juiz por meio da ação de habeas data. Isso porque, sendo a ação um direito à tutela jurisdicional e o habeas data a garantia constitucional que se dá para rechaçar qualquer ameaça de violação à vida íntima, privada, esta proteção só se efetivará mediante a intervenção do Estado.
Portanto, o instituto do habeas data não é uma ação simplesmente, mas sim uma garantia constitucional processual que tutela um direito fundamental da pessoa: a inviolabilidade da sua vida íntima.
83 Para melhor compreensão da abrangência da tutela jurisdicional, recomenda-se a obra de YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: DPJ, 2006.
84 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, p. 258.
85 “O habeas data é ação personalíssima, que não admite o pedido de terceiros e sequer sucessão no direito de pedir.” Cf. PIOVISAN, Flavia. Habeas data e seus pressupostos à luz da Constituição Federal de 1988 e da Lei 9.507/97. In: WAMBEIR, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Habeas data. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 99.
O habeas data, tal como o habeas corpus e o mandado de segurança, é um writ, com destinação específica de proteger a intimidade da pessoa que tem seus dados coletados ou manejados por entidades cadastrais públicas e/ou privadas.
Bem a propósito, writ é uma medida de proteção a direitos fundamentais do indivíduo que estão na iminência de sofrer alguma ameaça ou lesão.
Segundo Diomar Ackel Filho86¸ a terminologia writ decorre do passado do verbo
write (written) cujo significado no mundo jurídico corresponde a “uma ordem a ser
cumprida”.
O writ se desenvolve por meio da trilogia dos institutos fundamentais de direito processual87,88 para configurar provimento cujo escopo é afastar uma ameaça ou um dano a direito fundamental da pessoa, que no caso do habeas data alude à intimidade.
Como writ constitucional, a questão probatória do habeas data se aproxima de outros writs encontrados no direito comparado, segundo Diomar Ackel Filho89, por comportar dilação probatória (Alemanha e Austrália) e todas as classes de provas, sem a necessidade de constituir previamente documentos (juicio de amparo do México), ou seja, a prova pré- constituída para despertar interesse de agir, em que pese posição consolidada da doutrina e da jurisprudência, conforme se verá adiante, é incompatível com ação de habeas data.
Para o escopo deste estudo, a natureza do habeas data é de ação, um writ constitucional que, em razão do direito fundamental por ele tutelado, necessita de um procedimento especial e sumário, cuja cognição se restringe tão somente à violação da intimidade da pessoa.
86 ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais: “habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”, p. 7.
87 Proclamada por Ramiro Podetti, a trilogia dos institutos fundamentais de direito processual civil – processo, ação e jurisdição – decorre da conjunção recíproca destes e carrega em seu bojo um conjunto de normas processuais estabelecidas pelo legislador constitucional e infraconstitucional para que o Estado possa desenvolver meios adequados para impor a vontade concreta da lei e entregar a tutela jurisdicional a quem dela faz jus, senão vejamos: “[...] esa trilogía de conceptos angulares, debía necesariamente ser la base metodológica y cientifica del estudio de la teoria y de la prática del proceso. Y que esse estúdio debía fundamentarse em uma consideración unitária y subordinada de estos três conceptos”. (Teoria y tecnica del proceso civil y trilogia
esctructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires: Ediar Soc. Anón. Editores, 1963. p. 338).
88Diomar Ackel Filho aduz: “Em todas as espécies de writ se verifica o exercício de um direito subjetivo à prestação jurisdicional (ação), visando a um provimento mandamental a ser editado pelo órgão jurisdicional, através de um instrumento adequado (processo), em que se assegura a igualdade, o contraditório e o direito de defesa, ainda que por via sumária. Tudo com vista a um dano ou ameaça de dano a direito incontestável”. (Writs
constitucionais: “habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”, p. 11).
89 ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais: “habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”, p. 16.
Não obstante a certeza desse raciocínio, surge aqui uma questão peculiar, intrínseca ao instituto em tela, que se verifica na disciplina dos artigos 7º e 13 da Lei nº 9.507/1997, cujos enunciados são, respectivamente:
Art. 7º. Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. [Grifos nossos].
Art.13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:
I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou banco de dados; ou
II - apresente em juízo a prova de retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante. [Grifos nossos].
Do cotejo dos dois dispositivos transcritos, observa-se que, no caso de o impetrante pretender informação acerca do registro de seus dados, constantes em órgãos cadastrais, a providência jurisdicional perseguida tem natureza declaratória, na medida em que pretende afastar a recusa injustificada de fornecimento da informação pelo órgão coator e declarar o direito de o indivíduo ter acesso às suas informações pessoais registradas.
Na hipótese de retificação de dados ou anotação nos assentamentos do interessado – respectivamente, incisos II e III do artigo 7º –, a natureza do pedido na ação de habeas data é constitutiva, pois altera/substitui uma informação errônea por uma correta.
Por outro lado, as expressões “apresente ao impetrante” e “apresente em juízo”, constantes do artigo 13, incisos I e II, respectivamente, da Lei nº 9.507/1997, impõem uma ordem para o coator e, a teor do quanto disposto, a sentença do habeas data tem natureza mandamental.
Para o impetrante, a natureza do pedido pode ser declaratória, quando busca informação sobre os dados coletados (artigo 7º, inciso I, da Lei de Habeas Data), ou constitutiva, quando for o caso de pretender a retificação ou anotação nos assentos públicos. Em contrapartida, o pronunciamento jurisdicional impõe uma ordem para o órgão cadastral coator. Logo, os efeitos gerados pela sentença da ação de habeas data é mandamental.
Sobre o inciso I do artigo 7º da Lei de Habeas Data, quanto à natureza jurídica do instituto, Fernando Sacco Neto90, entende que predomina a mandamentalidade, embora em sua essência haja um conteúdo condenatório. E completa o raciocínio:
A tutela jurisdicional buscada no habeas data é de natureza predominantemente mandamental. Em sendo deferido ao impetrante o pedido de conhecimento (art. 5º, LXXII, a, da CF; art. 7º, I, da Lei 9.507/1997) das informações constantes a seu respeito, a tutela também terá natureza condenatória, mas prevalecerá a mandamentalidade, com a determinação judicial de apresentação das informações pela impetrada (art. 13, I, da Lei 9.507/1997).91
Quanto ao pedido, é certo que o habeas data se distingue do mandado de segurança: neste, a sentença fica condicionada à pretensão formulada pelo impetrante, naquele, a pretensão fica restrita a uma declaração para a entrega das informações relativas ao sujeito ou retificação de dados errôneos mantidos nos registros do órgão cadastral, mas na verdade assegura para o interessado a informação ou a retificação por ele desejada.
Ademais, a teor do artigo 13, incisos I e II, da Lei de Habeas Data, os efeitos mandamentais contidos na sentença se sobrepõem aos efeitos declaratórios e/ou constitutivos, haja vista a emissão de uma ordem para a autoridade coatora. Ou seja, ainda que a natureza do pedido seja declaratória ou constitutiva, a ordem mandamental contida na sentença superaria o pedido92.
90 SACCO NETO, Fernando. O habeas data, a Súmula 2 do STJ e o art. 8º, parágrafo único, I, II e III, da Lei 9.507/1997. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Processo e
Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 43.
91 SACCO NETO, Fernando. O habeas data, a Súmula 2 do STJ e o art. 8º, parágrafo único, I, II e III, da Lei 9.507/1997. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Processo e
Constituição, p. 43.
92 Sobre a eficácia da sentença de habeas data, segue-se o mesmo pensamento externado por Arlete Inês Aurelli, em relação ao mandado de segurança: “A eficácia preponderante da sentença do mandado de segurança será sempre mandamental porquanto constitui uma ordem, cujo cumprimento depende apenas da vontade da autoridade coatora, não havendo necessidade de executar a sentença, além de não ser possível converter o não cumprimento em perdas e danos. Entretanto, poderão existir eficácias menores, caracterizadas por pedidos de natureza declaratória, constitutiva e condenatória”. (O juízo de admissibilidade na ação de mandado de