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Em se tratando de direitos fundamentais, firmou-se o entendimento de que serão assim considerados nesta pesquisa aqueles também assim tratados pelo constituinte brasileiro, sem prejuízo dos influxos e notadamente das pré-compreensões legítimas havidas no curso do processo hermenêutico. O fato é que o texto constitucional deve ser levado a sério para que não sejam extraídas ilações fora de suas lindes.

Entende-se que existe uma norma geral de proteção à pessoa-que- trabalha que emana de normas constitucionais que veiculam desde direitos fundamentais do trabalhador, passando por normas que atribuem primado ao trabalho ou ainda seja apenas em decorrência primeira da proteção fundamental à dignidade da pessoa humana.

Pontua-se mais que essa norma ostenta status de direito fundamental.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Mínimo Existencial e Direito Privado: Apontamentos sobre Algumas Dimensões da Possível Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais no Âmbito das Relações Jurídico- Privadas. In: A Constitucionalização do Direito – Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coord. SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 350.

Assume-se que os direitos fundamentais na constituição de 1988 expressam-se nas dimensões subjetiva e objetiva, e cumprem funções tanto como “proibições de intervenção e direitos de defesa em relação ao Estado” como de “mandamentos de tutela ou deveres de proteção”. Em estrita consonância com o texto brasileiro, os direitos fundamentais qualificam-se ainda como de eficácia imediata, podendo produzir efeitos direta ou indiretamente, e no plano vertical e horizontal.

Nessa linha a norma geral e fundamental de proteção à pessoa-que- trabalha caracteriza-se também pela vinculação imediata, direta e indireta, nos campos vertical e horizontal. Logo a sua potencialidade é plena em termos eficaciais.

Com essas características e como se trata de norma que amálgama todos os direitos fundamentais do trabalhador e os comandos de primado do trabalho, essa norma geral de proteção à pessoa-que-trabalha é o lócus de onde deve partir o julgador brasileiro para os propósitos da tese de aumentar o grau de tutela legislativa do trabalhador.

CAPÍTULO III

A NORMA GERAL DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR DESDE A PERSPECTIVA DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS

SUMÁRIO. 1. Considerações iniciais. 2. Regras e

princípios: da negativa à defesa da demarcação forte na era da dimensão normativa de ambos. 3. Regras e princípios por Dworkin e Alexy: a escolha justificada de Alexy como marco teórico da parte metodológica da tese. 4. Tomada de posição: pela importância da diferenciação entre regras e princípios na tarefa de otimização dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário. 5. A construção regras e princípios: uma crítica ao positivismo jurídico. 6. O problema da hierarquia entre regras e princípios. 7. O problema da hierarquia entre princípios. 8. A resolução dos conflitos entre as normas-princípio: da complementação dos meios tradicionais de interpretação com o método da ponderação. 9. A operacionalização do método de ponderação – a aplicação do princípio da proporcionalidade. 10. A regra da razoabilidade. 11. As precedências “prima facie”. 12. O conceito de postulado. A superação da tipologia dual das regras e princípios? 13. Princípio e direitos fundamentais. 14. Princípios, regras e Direitos Fundamentais do

trabalhador. 15. Proteção ao trabalhador: direito fundamental na estrutura de princípio. 16. Considerações Finais ao capítulo.

1. Considerações iniciais.

Dizer qual é o arranjo jurídico-metodológico da norma geral de proteção ao empregado na Carta constitucional brasileira é do que se ocupa o presente capítulo. Dito de modo mais específico, como se manifesta, em termos teórico e dogmático, esse amparo constitucional do trabalhador quando se tenciona uma forma de melhor assegurá-lo no cotidiano cheio de complexidades dos dias atuais.

Esta parte da pesquisa tem acentuada relevância, visto que dará contornos e cores ao método que será defendido como o mais adequado para a tarefa de incrementar o grau de proteção do empregado pelo Poder Judiciário, conforme hipótese lançada no projeto de tese. Não é desvalioso referir sobre a singular importância na escolha do método, de resto se os fins são o norte para aonde deve guiar-se o direito, os meios são as veredas que lhes dão acesso, sendo que nem todo caminho leva ao destino pretendido, quando menos cada estrada tem o seu ritmo próprio e pode não se ajustar aos passos do caminhante.

O ponto de partida é a nova construção dogmática da teoria dos princípios. Se existem diferenças entre princípios e regras, e qual seria essa divergência, se lógica ou de conteúdo, se qualitativa ou quantitativa. Aqui serão expostas as divisões da doutrina atual sobre o tema.

Em seqüência, ingressar-se-á nos estudos seminais de Ronald Dworkin e mais detidamente no desenvolvimento de Robert Alexy, ainda no que diz com a teoria dos princípios e regras, demarcando com isso alguns referenciais teóricos que serão trabalhados ao longo da pesquisa.

A importância da distinção entre regras e princípios, e o que ela tem a ver com o papel do Judiciário diante da proteção do trabalhador. Ainda o problema da hierarquia entre tais normas, sendo que a abordagem de cada assunto será feita em itens específicos, já sob as luzes anteriormente fixadas nesta seção da tese.

O conceito de postulado e a repercussão dessa visão teórica na tipologia regras e princípios tomam conta do trabalho investigativo logo a seguir. E aí se dirá da filiação ou não deste autor a essa mais recente contribuição doutrinária, que tem como formulador Humberto Bergman Ávila.

A exigência de um procedimento próprio para aplicação dos princípios, e qual seria esse método na esteira da teoria dos princípios, bem assim como se daria essa operacionalização também são objeto do capítulo. O lugar dos métodos tradicionais de interpretação igualmente será situado, se de superação, antagonismo ou complementariedade.

À manifestação teórica-dogmática dos direitos fundamentais dedica-se tópico próprio. E aí virá à tona o problema da natureza principial e/ou regratória dos direitos fundamentais, e especialmente dos direitos fundamentais do trabalhador na Constituição brasileira.

Com esses passos, toma-se posição quanto ao enquadramento teórico dogmático do direito fundamental à proteção da pessoa-que-trabalha, se se apresenta como regra ou princípio, sempre tendo em vista o texto da carta constitucional do Brasil.

A crítica que o modelo de regras e princípios dirige contra o positivismo jurídico, bem assim a relação do intérprete e aplicador do direito diante desse método merecerão análise em separado.

2. Regras e princípios: da negativa à defesa da demarcação forte na era da dimensão normativa de ambos.

É recorrente na moderna dogmática jurídica e na teoria do direito a construção teórica das regras e dos princípios, especialmente dentro do campo das colisões entre direitos fundamentais.

Se as regras diferem dos princípios ou se a eles se assemelham tanto a ponto de não se distinguirem é algo a que a doutrina não chegou a um consenso. De um modo geral, e com segurança, pode-se pelo menos afirmar que prevalece a idéia de que ambos são manifestações normativas. Que as regras e os princípios, portanto, têm força cogente, é algo por assim dizer fora de controvérsia nos dias atuais103.

É desvalioso dizer que nem sempre foi assim. Os princípios eram vistos como meras intenções metajurídicas, que não vinculavam e nem poderiam fazê-lo pelo seu alto grau de generalidade. A parte de um corpo constitucional ou legislativo que contivessem apenas princípios era tida como uma espécie de carta de intenções, ao lado das regras que efetivamente valiam.

Nos dias que correm, no entanto, já está assentada a idéia de que os princípios tanto quanto as regras vinculam104.

O que parcela da doutrina costuma apontar, já na esteira moderna do caráter normativo dessas disposições, é que não haveria razão para a distinção porque, em verdade, são tantas as semelhanças entre ambos, que sentido algum restaria para uma demarcação.

É o caso de Klaus Günther, para quem a diferença que se procura apontar entre regras e princípios está restrita e forjada no plano da aplicação, não sendo de cunho conceitual, e por isto não se justificaria: “a distinção entre princípios e regras não é uma distinção do conceito de norma, mas das condições da ação, sob as quais as

103

PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais:

elementos para uma Hermenêutica Constitucional Renovada, 3a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003 p.

135.

104

Alexy cuida de explicar que “tanto las reglas como los princípios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expressiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los princípios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y princípios es pues una distinción entre dos tipos de normas”. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos

normas são aplicadas. Este fato, porém, não exclui que cada norma, per se, possa ser aplicada de tal modo que todos os sinais característicos efetivos e normativos de uma situação sejam examinados. Provavelmente, esse será um desenvolvimento inevitável em sociedades complexas, justamente no caso daquelas normas que, no âmbito do possível, aparentemente constituem ‘declarações’ definitivas.”105

Um outro segmento de estudiosos enxerga uma demarcação entre os princípios e as regras, menos pronunciada para uns e mais para outros.

Seria uma fronteira débil para Esser, Bobbio, Larenz e Canaris106. Essa vertente divisa uma diferença não de qualidade mas de grau ou quantidade entre as regras e princípios, e ainda assim sem contornos bem definidos, sendo o que ocorre, por exemplo, quando se afirma que os princípios são mais gerais que as regras, nada impedindo, contudo, encontrar-se regras gerais.

E finalmente haveria uma forte demarcação conceitual entre as regras e princípios para outros. Aqui são destaques Ronald Dworkin e Robert Alexy, e mais recentemente Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero.

Como já se assinalou, em termos ontológicos não há fronteira entre as regras e os princípios. Ambos se tratam de disposições normativas. Do que decorre um co-atavismo conceitual.

O fato, porém, de emanarem da mesma matriz conceitual – a norma – não equivale a afirmar que não haveria diferenças entre regras e princípios, e que ambos teriam uma única identidade no direito.

Mais do que isso, a circunstância de ostentarem uma similitude ontológica pode não estiolar a relevância de que, em termos práticos de aplicação do direito, seja feita uma diferenciação.

105

GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação, trad. Cláudio Molz. São Paulo: Landy Editora, 2004, p. 319.

106

Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004, p. 30.

Aqui não cabe ingressar no debate em torno do tema, até porque extrapolaria aos propósitos desta investigação. Contudo, sendo o instrumental metodológico parte relevante da tese, é preciso tomar uma posição quanto a esse aspecto. Para tanto o que se pretende é debruçar-se com mais vagar na teoria dos princípios, dentro do viés de Dworkin e de Alexy.

As presenças de Dworkin e de Alexy não são aleatórias. No Brasil, é fato inconteste que a construção anglo-saxônica de Dworkin, ao depois pormenorizada por Robert Alexy tem tido uma recepção maior do que a de outros teóricos, tanto na academia quanto por parte dos operadores do direito107. Depois, porque o traço que as une – uma crítica ao positivismo jurídico, com uma maior participação do Poder Judiciário – é o que tem motivado o julgador brasileiro que não raras vezes se depara com um acervo legislativo desconectado ou defasado com a realidade atual.

3. Regras e princípios por Dworkin e Alexy: a escolha justificada de Alexy como