Comment construire des typologies d’exploitations agricoles ?

O outro significado que se empresta à locução comércio eletrônico são as transações econômicas que tenham por objeto os bens “virtuais”.

Conceituar bens “virtuais”, subconjunto dos bens “intangíveis”, é tarefa árdua. Na verdade, todo conjunto de bens “intangíveis”, pela sua preponderância cada vez mais acentuada, na vida econômica, tem levado os estudiosos a se debruçarem sobre eles, com grande preocupação, pois essa intangibilidade traz problemas difíceis de serem equacionados para a tributação.189

Para nos fixarmos somente nos bens “virtuais”, vencida a etapa de conceituá-los como mercadorias, restam, ainda, sob a ótica do ICMS, vários ajustes a serem feitos. Local da operação, definição de estabelecimento responsável, saída física da mercadoria e tantos outros elementos formam a base estrutural da tributação do ICMS, tal como se pode verificar pela leitura dos dispositivos da Lei Complementar 87/96. Todos esses elementos levaram, é certo, a materialidade das mercadorias e agora reclamam uma atualização.

Como apontamos em item precedente desse trabalho, entendemos por bem “virtual”, para efeito da incidência do ICMS, os mesmos bens que, até um certo momento do desenvolvimento tecnológico, necessitavam de um invólucro material para ser possível a sua comercialização. Essa necessidade, contudo, não pode levar a confundir o bem com o

188 _{Pois é do remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a} alíquota interna e a interestadual, se o destinatário for não contribuinte (art. 155, § 2º, VIII, “b”). Se o destinatário for contribuinte do imposto, caberá a ele essa responsabilidade (art. 155, § 2º, VIII, “a”). 189 _{A esse respeito cf.: GRECO, Marco Aurélio. Sobre o futuro da tributação: a figura dos intangíveis.}

Direito Tributário Atual, v. 25, p. 108-120, 2011. Segundo o autor, há seis grandes grupos de bens

seu suporte físico. O livro é muito mais que o papel impresso, e a música transcende o vinil ou a mídia em que está gravada. São as histórias, pensamentos, poemas, músicas e desenhos que constituíam e continuam a constituir o interesse da aquisição desses bens, e não a sua base física.

Com o advento da internet foi possível alterar a forma de comercialização desses bens. O suporte físico, como papel ou outras mídias, passou a ser prescindível, substituído pelo uso da transação eletrônica. Mas, na essência, são os mesmos bens cuja existência é anterior ao advento das redes de internet, e, para efeito da incidência do ICMS, esse é o aspecto principal a ser considerado.

Já expusemos nesse trabalho a nossa opinião de como o constituinte opera ao efetuar a divisão de competência tributária entre as pessoas políticas. Em um momento pré- jurídico, nas candentes discussões que se travam no palco político, o legislador constituinte, debruçando-se sobre a realidade econômica, sobre as manifestações de riqueza, decide sobre a tributação desses setores, dividindo as competências tributárias entre os entes federativos na medida de sua competência material. Quanto maior for a competência material, quanto maior for a responsabilidade de atuação dos entes federativos, mais ampla será a sua competência tributária.

Em um momento seguinte, o político é traduzido no jurídico, por meio da introdução de normas no sistema, vazadas no código que o caracteriza, ou seja, em regras de estrutura ou de conduta, mas sempre registradas na linguagem do deôntico.

Aos Estados, a Constituição delegou competência para instituir imposto para tributar as atividades das empresas que consistem na produção e intermediação de bens e prestação de determinados serviços, excluindo as transações com bens e serviços que fazem parte da materialidade de outros impostos previstos em seu texto.

Portanto, entendemos que a hipótese de incidência do ICMS, em sua vertente mercadoria, abrange as transações com bens virtuais que, antes do advento da internet, eram comercializados na forma tradicional.

Não podemos finalizar esse capítulo sem, antes, tecer algumas breves considerações sobre os direitos autorais. E fazemos isso, pois há quem sustente que, sobre as transações com textos, filmes e músicas por meio eletrônico, não há incidência do ICMS, pois trata- se, na hipótese, de transmissão dessa modalidade de direitos.

Em apertada síntese, os direitos autorais são aqueles que “incidem sobre as criações do gênio humano, manifestadas em formas sensíveis, estéticas ou utilitárias, ou seja, voltadas, de um lado, à sensibilização e à transmissão de conhecimentos”. O objeto dessa modalidade jurídica é, assim, regular “as relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências”.190

Há, portanto, dois momentos distintos a serem considerados em relação às obras intelectuais estéticas: a sua criação e a sua utilização econômica (que pressupõe a sua inserção no mercado). Sem ter a pretensão de fazer grandes digressões sobre esse fascinante ramo do direito, observamos que, assim como tudo o que ocorre atualmente em nossa sociedade, essas relações são marcadas pela complexidade.

Ainda na fase de criação da obra intelectual, há hipóteses em que a consecução do trabalho é feita de forma individual, como é o caso do artista plástico, do romancista, do poeta ou do dramaturgo. Porém, há situações que exigem um grande aparato para que essa criação venha a lume. Pensemos, por exemplo, na quantidade de recursos necessários para a produção de uma peça teatral, uma série televisiva ou de um filme, bem como na quantidade de pessoas envolvidas no processo, como diretores, atores, roteiristas, iluminadores e compositores musicais. Em suma, boa parte da criação de obras estéticas atualmente somente pode ocorrer pela atuação de empresas especializadas.

Depois de criada, a utilização econômica da obra pressupõe a sua inserção no mercado. Se na fase de criação ainda é possível identificar hipóteses de trabalho puramente individuais, isso praticamente não ocorre nessa fase. A inserção é feita por uma empresa do setor que adquire os direitos sobre a obra do autor, mediante contrato de direitos autorais.191

Apesar de mencionarmos apenas duas fases distintas, esse mercado é altamente complexo e exige a atuação de várias empresas com expertises necessárias para impulsionar o processo de criação e inserção de obras estéticas no mercado. Não obstante

190 _{BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 5. ed. Revista, atualizada e ampliada por Eduardo C. B. Bittar.} Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 2, 27. Os direitos autorais são de duas ordens: os direitos morais (pessoais, perpétuos, inalienáveis, inalteráveis e impenhoráveis) “são vínculos perenes que unem o criador a sua obra, para a realização da defesa de sua personalidade”; e os direitos patrimoniais (alienáveis, temporais, penhoráveis e prescritíveis), que “são aqueles referentes à utilização econômica da obra, por todos os processos técnicos possíveis” (ibid., p. 69, 71).

essa observação, podemos afirmar que a utilização econômica da obra é precedida pela transferência dos direitos patrimoniais do autor para a empresa que irá inseri-la no mercado ou a empresa contrata o autor (ou autores) para criar a obra.

Do ponto de vista patrimonial, uma coisa são os vínculos contratuais que se estabelecem entre autores e empresas até a inserção da obra no mercado; outra são os vínculos que se estabelecem após a inserção da obra no mercado, que, obedecidas certas peculiaridades, devem ser tratadas do ponto de vista do consumo de bens e serviços.

Um exemplo talvez seja necessário para explicar melhor nossa posição. Um escritor firma contrato de direitos autorais com uma editora para publicar o seu livro. Por meio desse ajuste, transfere para a editora os direitos de utilização econômica da obra, e ela, por sua vez, em contraprestação, paga o valor convencionado entre eles. Posteriormente, após finalizar a edição do livro, a editora o insere no mercado, ofertando-o em livrarias ou qualquer outro ponto de venda para quem tiver interesse em adquirir um exemplar. Ao comprar um exemplar do livro, o consumidor não está adquirindo direitos autorais. Está adquirindo um exemplar da obra como qualquer outro bem. Essa aquisição, é certo, tem algumas peculiaridades, algumas limitações, pois a obra está protegida pelos direitos autorais, o que impede, por exemplo, que o adquirente efetue cópias do exemplar e os venda no mercado. Isso apenas comprova que ele não adquiriu direitos autorais, mas apenas um exemplar da obra para o seu uso pessoal.

Não fosse a imunidade constitucional que impede a incidência de qualquer imposto sobre livros, jornais e revistas, cremos que não haveria dúvida sobre a incidência do ICMS nessa operação. Mas esse argumento vem à tona se o livro, ou outro bem, for comercializado de forma eletrônica. Altera a natureza jurídica da operação o fato de estarmos diante da venda de um livro em papel ou na forma eletrônica? Não, não altera. Em ambas as hipóteses, os direitos autorais foram transferidos em momento anterior, em contrato entre o autor da obra e a editora.

Em síntese: a transferência dos direitos autorais é decorrente de contrato firmado entre o autor da obra e a empresa que irá inseri-la no mercado (contrato de direitos autorais); a relação jurídica que se estabelece posteriormente à inserção da obra no mercado é a de venda e compra de um bem.

A nosso ver, essa situação não se altera se o texto, o filme ou a música estiverem despidos de seu suporte material e forem comercializados de forma eletrônica. As mesmas

relações contratuais se estabelecem entre o autor da obra e a empresa que irá inserir a obra no mercado e, posteriormente, entre os vendedores e os adquirentes da obra no mercado de consumo.

6 HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS E O CONCEITO DE PRESTAÇÃO DE