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O conceito de “invenção”, no presente estudo, abrange, em linhas gerais, toda e qualquer atividade intelectual de criação, resultante do espírito inventivo do Homem,

empregada na solução de um problema técnico, com aplicação eminentemente industrial.

Essa definição encontra respaldo na doutrina de JOÃO DA GAMA CERQUEIRA22:

A invenção, pela sua origem, caracteriza-se como uma criação intelectual, como resultado da atividade inventiva do espírito humano; pelo modo de sua realização, classifica-se como uma criação de ordem técnica; e pelos seus fins, constitui um meio de satisfazer às exigências e necessidades práticas do homem.23

Assim sendo, o conceito de invenção é relacionada à “técnica”, como conjunto de conhecimentos adquiridos pelo Homem e meios colocados a seu dispor, empregados para submeter as forças naturais às suas necessidades e exigências, de forma a estender a sua

ação ao mundo exterior24.

Nesse sentido, a invenção como uma solução para um problema técnico é representada por uma informação. Portanto, trata-se de um bem imaterial que, por sua essência, tende a uma dispersão quando colocado no mercado, em vista da facilidade de serem apreendidos ou reproduzidos pelos demais agentes.

Como aponta a literatura jurídica de inspiração econômica, os direitos de propriedade industrial, entre eles o de patente, são bens não-rivais e não-exclusivos por

natureza25, ou seja, a utilização de um invento por uma pessoa não impossibilita que outra

pessoa também possa usufruir de tal invento. Sem a intervenção estatal como forma artificial de apropriação do invento pelo seu titular, a sua utilização poderia se dar por diversas pessoas ao mesmo tempo, de forma pública, em vista da facilidade de sua divulgação e apropriação, o que impossibilitaria a obtenção de proveito econômico pelo titular da criação técnica.

22 _{Confira-se a definição de outros autores citada por D}

OUGLAS GABRIEL DOMINGUES (DOMINGUES, Douglas Gabriel. Direito industrial: patentes. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 35).

23 _{CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946. v. 1, p.}

241.

24 _{Id. Ibidem. e SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor,}

software e cultivares. 3. ed. Barueri: Manole, 2005, p. 1.

25

“Ideas, though, do not have this characteristic of exclusivity. If I know a particular piece of information,

and I tell it to you, you have not deprived me of it. Rather, we both posses it. The fact that the possession and use of ideas is largely ‘nonrivalrous’ is critical to intellectual property theory because It means that the traditional economic justification for tangible property does not fit intellectual property. (…).”

(MERGES, Robert P.; MENELL, Peter S.; LEMLEY, Mark A., Intellectual property in the new

No entanto, para a criação de uma invenção, em geral, são necessários investimentos vultosos de pesquisa e desenvolvimento, nos quais se incluem, ainda, os investimentos realizados em pesquisas que não tiveram resultados satisfatórios. Em que pese a produção de uma invenção gere grandes riscos e dispêndio de valores econômicos, a sua reprodução, ao contrário, costuma apresentar custos relativamente baixos, ou seja, o custo marginal para se reproduzir um invenção é muito inferior aos custos de investimentos em pesquisa e desenvolvimento para a sua criação.

Dessa forma, caso não houvesse uma forma de proteção da invenção para exploração exclusiva pelos agentes econômicos que a desenvolveram, terceiros poderiam “pegar carona” nos investimentos realizados por aqueles que criaram a invenção, e apenas a reproduzirem no mercado. Trata-se dos denominados “free-riders”, os quais, certamente, obteriam lucros excessivos em relação àqueles que desenvolveram a invenção, pois não teriam que recuperar os custos de pesquisa e desenvolvimento, podendo comercializar o produto final a um preço próximo ao custo marginal.

Essa prática provocaria um desincentivo à atividade de pesquisa, pois aqueles agentes econômicos que investiriam no desenvolvimento de novas tecnologias não conseguiriam recuperar os seus gastos com a comercialização do produto final no mercado, pois os “copiadores” conseguiriam vender o produto final a um preço excessivamente mais baixo por não refletir custos de pesquisa e desenvolvimento.

Como consequência lógica, sem a proteção a seus inventos, os agentes econômicos não iriam mais investir na pesquisa e desenvolvimento de invenções, uma vez que os riscos financeiros dessa atividade não poderiam ser obtidos no mercado posteriormente. Em contrapartida, provocar-se-ia um desestímulo à inovação em alguns setores da tecnologia.

É muito importante fazer essa ressalva, pois em alguns campos da tecnologia, poder-se-ia optar pela manutenção da invenção sob segredo, sobretudo, quando não é possível fazer a engenharia reversa. No entanto, o segredo nenhum benefício traz à sociedade, a qual não terá acesso ao conhecimento desenvolvido.

Diante dessas considerações, a proteção das invenções através do sistema de patentes, do ponto da teoria econômica, visa a garantir que os agentes econômicos possam

buscar no mercado a recuperação dos custos de pesquisa e desenvolvimento, bem como os seus lucros. Isso porque, durante um período temporário, os titulares das invenções terão o direito de exclusividade de explorá-las economicamente, podendo impedir que terceiros

dela façam uso sem a sua autorização26.

Essa teoria está prevista tanto na Constituição norte-americana (Article I, cl. 8), como nas decisões da Suprema Corte daquele país. Para tanto, transcrevem-se abaixo trecho da Constituição norte-americana e da decisão da Suprema Corte no caso Mazery v. Stein (347 U.S. 201 (1954), respectivamente:

(…) to promote the Progresso f Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.

………

(...) The economic philosophy behind the clause empowering Congress to grant patents and copyrights is the convection that it is the best way to advance public welfare through the talents of authors and inventors in ‘Science and useful Arts’. Sacrificial days devoted to such creative activities deserve rewards commensurate with services rendered.”27

Caso não houvesse a possibilidade de exploração econômica exclusiva pelo titular da patente, certamente não se fariam os investimentos necessários em pesquisa e

desenvolvimento, como bem salientam ROBERT P.MERGES, PETER S.MENELL e MARK A.

LEMLEY:

(...) This theory posits that inventions are public goods that are costly to make and that are difficult to control once they are released into the world. As a result, absent patent protection inventors will not have sufficient incentive to invest in creating, developing, and marketing new products. Patent law provides a market-driven incentive to invest in innovation, by allowing the inventor to appropriate the full economic rewards of her invention.28

26 _{“Daí porque se diz que, sem algum mecanismo legal que impeça a cópia de invenções por terceiros}

‘caronistas’, não haveria estímulo suficiente à pesquisa e desenvolvimento de novos produtos. Nesse contexto, então, explica-se economicamente a patente como uma maneira de imputar ganhos econômicos àqueles que a eles deram causa – evitando, assim, o efeito do free-riding, ou da apropriação indevida do esforço alheio. Ao identificar custos, a lei os atribui ao seu titular, garantindo-lhe a exclusividade temporária na exploração da invenção, permitindo-lhe obter, por um lapso de tempo definido, lucros supra- competitivos diante da reduzida (ou inexistente) concorrência.” (ROSEMBERG, Barbara. Patentes de

Medicamentos e comércio internacional: os parâmetros do TRIPS e do direito concorrencial para a outorga

de licenças compulsórias. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2004, p. 27).

27 _{MERGES, Robert P.; MENELL, Peter S.; LEMLEY, Mark A., Intellectual property in the new} technological age, cit., p. 11.

Ainda sob a égide da doutrina econômica, o sistema de patentes, como qualquer

outro sistema normativo, tem por principal função alocar rendas e custos29. Diante da

necessidade de incentivar o desenvolvimento de inovações para benefício da sociedade como um todo, o sistema operaciona-se da seguinte forma: os custos são impostos à sociedade, caso tenha interesse em adquirir o produto objeto da patente ou que seja resultante de processo patenteado, e a renda é obtida por aquele agente econômico que

tenha investido em uma atividade de risco para o desenvolvimento de inovação30.

A patente, como um direito de propriedade industrial, ainda é importante para a eficiência da organização social, uma vez que permite reduzir os custos de transação gerados na “negociação” envolvendo as invenções, objeto de patente. Por ser um título de propriedade concedido pelo Estado, após o exame técnico para verificar se a invenção preenche os requisitos de patenteabilidade, envolve uma maior segurança jurídica em uma transação pelos seguintes fatores: (i) a Carta-Patente é o instrumento que demonstra que efetivamente existe um direito de exclusividade sobre uma invenção e os limites desse direito, sem que seja necessário que o agente econômico contratante busque maiores informações no mercado; (ii) a exata extensão da invenção, ou seja, do direito de exclusividade do titular da patente, permite que o agente econômico contratante tenha uma visão completa do bem intangível negociado; (iii) a publicidade da Carta-Patente permite que se avalie as diferenças entre a invenção patenteada de outras invenções; e (iv) o direito do titular da patente (ou de licenciado autorizado) contra o uso da invenção por terceiros não autorizados, gera a segurança da possibilidade de se defender contra os ilícitos, o que no caso de segredo, por exemplo, não é tão claro.

Portanto, a patente possui fundamento na doutrina econômica como forma de impedir que os “caronistas” se aproveitem do investimento alheio, estimulando as atividades de pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias, bem como uma melhor

29 _{“A propriedade industrial é um conjunto de normas jurídicas, e como tal, cumpre a mesma função de todo}

o sistema normativo em geral: a alocação de rendas e de custos. Na verdade toda a estrutura jurídica existente em todas as sociedades reflete uma dupla necessidade: a de estabelecer objetivos e valores coletivos fundamentais e a de alocar os custos sociais que deverão ser assumidos para a realização daqueles objetivos e valores. (...).” (CARVALHO, Nuno Pires de. Op. cit., p. 27).

30 _{“O direito de propriedade intelectual não é diferente. A sociedade estabelece, em sua autoconstrução, que a}

criação de ativos intangíveis diferenciadores é necessária – isto corresponde ao objetivo fundamental. Uma vez estabelecido este objetivo, a lei trata de identificar como serão pagos os custos dessa criação e como – e por quem – será capturada a renda gerada pela propriedade intelectual.” (Id. Ibidem., p. 28).

eficiência da organização social, ao imputar os custos e rendas da inovação a pessoas identificadas e ao reduzir os custos de transação.

Destaca-se que o presente estudo não tem a intenção de defender a patente como instrumento necessário para o desenvolvimento econômico, uma vez que o desenvolvimento de um país está relacionado a fatores como aspectos históricos, políticas econômicas e industriais, questões sociais, entre outros, que de tão complexa a análise, não se chegaria a uma conclusão concreta sobre a relação entre patentes e desenvolvimento econômico.

Ademais, o presente estudo não sustenta que a patente gere inovação em um país, por si só, uma vez que novamente outros fatores estão relacionados ao estímulo de inovação, como, por exemplo, a política industrial adotada pelo governo. No entanto, certamente a não proteção da invenção gera um desestímulo aos investimentos em pesquisa e desenvolvimento.

O principal aspecto da patente é a possibilidade de o seu titular poder, no mercado, sem a necessidade de um “prêmio” do governo, obter os custos de pesquisa e desenvolvimento e os lucros de sua atividade de inovação, reduzindo-se os custos de transação.

Por outro lado, não se pode garantir o direito de exclusividade de exploração de uma invenção de forma a gerar custos sociais excessivos. Por essa razão, é de extrema relevância a arquitetura equilibrada de um sistema de patentes que preveja as exclusões à patenteabilidade de determinadas matérias e a exceção ao exercício do direito de patente pelo seu titular, a fim de permitir determinados usos da invenção por terceiros sem a necessidade de sua autorização.

Segundo NUNO PIRES DE CARVALHO:

À sociedade não interessa nem que o inventor guarde todo o valor social para si (pois se o fizer, ela não ganha nada com o invento e, portanto, não haveria justificativa para o reconhecimento da patente), mas tão pouco interessa que ele nada ganhe, pois neste caso ele não voltará a inventar.

É nesta busca do ponto de equilíbrio, como se fosse um pêndulo, que as sociedades modelam o sistema de patentes, umas vezes mais favorável ao inventor, outras vezes mais favorável à coletividade. (...).31

Por essa razão, nos capítulos seguintes serão abordadas as hipóteses de exclusões e exceções do direito de patente, a fim de verificar como os tratados internacionais e regionais, bem como a lei brasileira têm procurado lidar com o equilíbrio do sistema de patentes.

31 _{Id. Ibidem., p. 434.}