La lutte sociale est profondément normative et sémantique. La notion de mouvement social est ainsi associée à un processus d’élaboration collective et de diffusion de normes devant contester ou reformuler des codes culturels spécifiques, et incidemment modifier des relations de pouvoir et de domination inscrites dans ces derniers.
Ces normes – et non pas l’État et ses appareils – sont ainsi l’objet premier de la lutte sociale. Conséquemment, les centres de production et de diffusion de normes régissant l’organisation de la vie en collectivité se présentent comme des sites essentiels (et stratégiques) de confrontation sociale où s’expriment des antagonismes sur des enjeux spécifiques associés aux catégories normatives présentées précédemment du bon, du juste, de l’existant et du possible. Le droit présente des caractéristiques faisant de ce dernier un objet et enjeu de
42 mobilisation sociale et est conséquemment mobilisé par des activistes réclamant des changements sociaux ou s’opposant à ceux-ci. Comme le soutient Eskridge (2001):
Social movements are surrounded by and seek to influence law. In the modern regulatory state, we are saturated with law. Any kind of collective action, however "spontaneous" (a favorite word among social movement theorists), occurs in the context of the regulatory state. The norms challenged by this kind of collective action are likely to be codified in legal codes, and the movement's struggle will inevitably involve law. If the social movement generates institutional forms, they will be affected by and will seek to affect the law. (p.419)
Les stratégies, discours et identités collectives déployés par des activistes inscrits dans des processus de changement social ou de résistance face à ce dernier peuvent ainsi être compris en conformité face au droit, en arrangement avec le droit et en résistance contre le droit (Ewick et Silbey, 1998). Le droit peut ainsi être perçu et compris par des activistes comme un produit extérieur distinct de la vie sociale faisant autorité et avec laquelle il est nécessaire de composer. Le droit peut également être abordé à la fois comme le produit et l’outil d’une joute mobilisable par différents acteurs déployant des stratégies spécifiques à l’intérieur de l’arène judiciaire afin de promouvoir leurs intérêts respectifs. Finalement, activistes et militants peuvent constituer des discours, des stratégies et identités collectives en résistance contre des normes juridiques qu’ils jugent injustes, inéquitables et oppressantes.
D’une manière générale, le rôle et la place occupés par le droit dans les processus d’organisation et de mobilisation sociale ont jusqu’à présent fait l’objet d’une attention relativement limitée de la part de chercheurs sur les mouvements sociaux. Cela dit, de récents efforts de synthèse (McCann, 2006a; McCann 2006b) ont permis de mettre en évidence des processus complexes d’instrumentalisation du langage juridique, du droit et de l’appareil judiciaire employés par des activistes à des fins de changement social.
43 Nous soutiendrons dans les pages suivantes que la norme juridique est employée dans le cadre de luttes sociales en fonction des trois éléments suivants. Celle-ci sert, en premier lieu, d’outil de production et d’affirmation de discours normatifs soutenant, engendrant ou encadrant des processus de mobilisation sociale. Ensuite, l’arène principale dans laquelle la norme juridique se déploie – l’institution judiciaire – est employée afin de générer des coûts différenciés (notamment en matière d’image et de frais judiciaires) envers des adversaires, offrant ainsi à des activistes la possibilité de réaliser des gains politiques extrajudiciaires. Finalement, la nature autoritaire de la norme juridique peut contraindre des adversaires à se plier aux revendications et demandes formulées par des activistes.
Langage juridique et mobilisation sociale : usages extrajudiciaires du droit
La notion de droit est polysémique. Celle-ci peut évidemment évoquer un ensemble de règles coercitives sanctionnées par l’État devant régir, maintenir et légitimer des comportements et rapports sociaux (voir Aubert, 1984; Chambliss et Seidman, 1982). Une telle approche fait du droit essentiellement un instrument de gouvernance associé à la reproduction de l’ordre social. Le droit se présente toutefois également comme un construit social et culturel doté d’une certaine flexibilité interprétative et incarne une pratique communicationnelle participant à des processus de construction de la réalité sociale (McCann, 2006a). Le droit constitue ainsi un ensemble normatif, symbolique, rhétorique et discursif irriguant les sociétés d’idées, de concepts et de valeurs. Il peut ainsi être considéré en tant que discours, c’est-à-dire comme un ensemble d’idées, de concepts et de catégorisations produit, reproduit et transformé par des pratiques spécifiques afin de conférer une signification à la réalité sociale (Hajer, 1995 : 264). Le droit devrait ainsi être abordé :
as a system of cultural and symbolic meanings [rather] than a set of operative controls. It affects us primarily through communication of symbols – by providing threats, promises, models, persuasion, legitimacy, stigma, and so on. (Galander, 1983: 127)
44 Le pouvoir discursif et symbolique du droit n’a certes pas échappé à l’attention des activistes. Ces derniers s’emploient à mobiliser des normes et conventions juridiques dans l’arène politique afin de signifier des luttes sociales et de supporter des discours politiques. Le droit est ainsi à être considéré comme une ressource discursive et cognitive dont disposent des activistes inscrits dans des dynamiques de changement (ou de résistance au changement) social et politique leur permettant de traduire des aspirations sociales en réclamations politiques (Brigham, 1988). Cette approche nous permet d’apprécier les manières avec lesquelles activistes et militants mobilisent ce dernier dans le cadre de joutes politiques afin de définir et nommer des problèmes, d’attribuer des responsabilités, des fautes et des méfaits, et de proposer des solutions (Felstiner & Sarat, 1980). En tant que réservoir de concepts, discours et connaissances disposant d’une force symbolique et d’une autorité morale particulière, le droit trouve des fonctions discursives et cognitives extrajudiciaires pouvant contribuer à des processus de démarrage, d’affirmation ou de soutien de mouvements sociaux. Les appels au droit effectués par des activistes dépassent ainsi largement le cadre du contentieux juridique conventionnel.21
La notion de droits – au pluriel – est ainsi mobilisée afin d’amener les membres d’un mouvement ou d’une collectivité faisant l’objet de persécution et d’injustice à reconsidérer leur propre statut, à réévaluer leur capacité d’action et à entreprendre des actions politiques conséquentes. Le résultat du processus d’éducation et de sensibilisation populaire aux droits est l’instauration de ce que la littérature socio-juridique qualifie de conscience des droits (rights consciousness), celle-ci invoquant « the awareness of existing rights, the willingness to assert rights, and the understanding of social relations in terms of rights » (Li, 2009: 11).
21
Minow (1987) soutient notamment : « Efforts to create and give meaning to norms, through a language of rights, often and importantly occur outside formal legal institutions as the courts… [and constitute] an activity engaged by non lawyers as well as by lawyers and judges. » (p.1862)
45 Cette conviction qu’ont des activistes de disposer, moralement et juridiquement, d’une sphère de liberté et d’action politique légitime doit conférer un sentiment d’assurance sur lequel les organisateurs d’un mouvement peuvent s’appuyer afin d’en assurer la vitalité (Scheingold, 1974). L’élaboration d’une conscience des droits est un processus profondément prescriptif élaboré en dialogue – ce qui implique à la fois la coopération et l’opposition – avec l’État. La notion de droits sert ainsi à articuler des demandes politiques de redistribution vis-à-vis de l’État, à requérir un engagement de ce dernier dans certains domaines de la vie sociale, politique et/ou économique, à contester ce même engagement (considéré ici comme une intrusion) dans d’autres sphères, et à obtenir la reconnaissance juridique formelle de droits ayant une valeur essentiellement morale (voir Clément, 2008). En tant qu’outils symboliques et discursifs, les droits participent à l’organisation de mouvements questionnant et contestant des relations de pouvoirs et des dynamiques d’oppression institutionnalisées (voir McAdam, 1982). Selon McCann (2006a), le développement d’une conscience de droits serait associé à deux processus de transformation cognitive favorisant la mobilisation sociale. En premier lieu, les activistes s’appuient sur des concepts et discours juridiques afin de nommer et de contester des injustices et inégalités :
As such, legal norms and traditions can become important elements in the process of explaining how existing relationships are unjust, in defining collective group goals, and in constructing a common identity among diversely situated citizens. (p.25)
Le droit trouve ainsi des applications identitaires, programmatiques, cognitives et stratégiques dans l’organisation d’un mouvement. Ensuite, l’existence d’un cadre juridique mobilisable par des acteurs peut contribuer à la diffusion d’une perception d’une vulnérabilité de la part d’agents auxquels s’opposent des activistes et ainsi favoriser l’action sociale, juridique et politique (McCann, 2006a).
46 En synthèse, il est possible de soutenir que l’instrumentalisation discursive des normes et principes juridiques dans le cadre de conflits sociaux peut soutenir des processus de mobilisation en contribuant :
1. À repositionner la victime d’oppression ou d’injustice en un sujet actif disposant de droits légitimes pouvant être invoqués face à des agents de pouvoir (dimension de capacitation (empowerment) (Schneider, 1986; Piven & Cloward, 1979; McCann, 2006a, 2006b; Anleu, 2000);
2. À conférer un cadre conceptuel permettant de cadrer et de signifier des enjeux complexes au travers des notions largement consensuelles disposant d’une force symbolique appréciable (McCann, 1998);
3. À traduire des discours politiques et des aspirations sociales en le langage officiel du pouvoir étatique, le rendant ainsi intelligible pour les autorités (voir Zemans, 1983; Abel, 1995; voir également chapitre 6).
D’autres auteurs sont toutefois plus critiques et questionnent le potentiel émancipateur des narrations et discours sociaux reposant, en dernière analyse, sur les normes et la logique du pouvoir étatique. Selon Kelman (1987), l’emprise des droits sur les discours sociaux viendrait rendre la réflexion contre-hégémonique de plus en plus difficile, la discussion se faisant désormais à l’intérieur des paramètres autorisés par le pouvoir.22 Les droits contiendraient ainsi des promesses de liberté et d’égalité illusoires; les activistes gagneraient ainsi à focaliser leurs discours sur leurs besoins plutôt que sur leurs droits (Tushnet, 1984). Clément (2008) questionne également la capacité des droits à confronter des inégalités systémiques et Smith (1999) s’inquiète de l’inflation juridique découlant d’une mobilisation sociale basée sur des discours de droits :
22
Le droit est également associé par le courant des études juridiques critiques (critical legal studies) à un mécanisme hégémonique de domination idéologique et politique dont la vocation première est la reproduction d’un ordre social oppressif (voir Kelman, 1987).
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Rights talk assumes that changing or strengthening the law is in itself a means to [achieve] social change and that legal changes are thus the proper goal of political struggle and organizing. Rights talk thus defines social and political change as legal change. (p.75)
Les discours politiques basés sur les droits contribueraient ainsi à la juridicisation de la joute sociale et politique et à une dévalorisation de la sphère publique en tant qu’arène privilégiée d’expression – et de lutte – sociale et politique (cet élément sera discuté en détail au chapitre 6). En definitive, selon Gabel & Kennedy (1983- 84): « [Activists] should keep [their] eye on power and not on rights » (p.36). Ces controverses sur le potentiel émancipateur de discours sociaux reposant sur la notion de droits perdurent et traduisent l’importance acquise des discours sociaux mobilisant des concepts et notions juridiques dans la vie politique contemporaine.
Mobilisation judiciaire et changement social
La norme juridique n’est pas que mobilisée par les activistes de manière discursive à l’extérieur des tribunaux : celle-ci est également instrumentalisée dans le cadre de joutes juridiques formelles afin de soutenir et organiser des processus de changement social. Tous ne s’entendent pas sur la valeur de la démarche. De profondes divergences marquent la littérature se consacrant à l’étude de la mobilisation sociale du droit au regard de la capacité des tribunaux à soutenir des processus de changements sociaux progressistes. Pour certains auteurs, le droit se veut essentiellement un outil de contrôle social consacrant et codifiant des relations de pouvoir systémiques et institutionnalisées (voir notamment Handler, 1978; Scheingold, 1974). L’appareil judiciaire chargé d’interpréter, d’appliquer et de produire le droit incarnerait ainsi des intérêts, des hiérarchies, des discours et une logique incompatibles avec des processus d’instrumentalisation progressistes du droit provenant de la base sociale.23
23
Brigham (1988) démontre notamment comment le droit a été considéré par des groupes féministes aux États-Unis comme l’incarnation d’une logique patriarcale légitimant des pratiques et des codes culturels profondément sexistes et hostiles aux positions du mouvement féministe.
Selon Brown-Nagin (2005) :
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Social movements and juridical law are fundamentally in tension [...] Social movements are more likely to achieve their goals when they are free from the constraints imposed by law and lawyers – even the politically astute ones. (p.1502)
Tous ne partagent toutefois pas cet avis. Certains auteurs font montre d’un optimisme modéré en regard de la capacité des processus de mobilisation sociale du système judiciaire à soutenir des processus de réforme sociale. Ces derniers admettent toutefois l’existence d’embûches structurelles associées à la démarche et au caractère limité des possibilités que celle-ci offre aux activistes. Selon McCann (2006a) :
Legal mobilisation does not inherently dispower or empower citizens. How law matters depends on the complex, often changing dynamics of the context in which struggles occur. Legal relation, institutions, and norms tend to be double-edged, at one upholding the larger infrastructures of the status quo while providing limited opportunities for episodic challenges and transformations in that ruling order. (p.19)
Le système judiciaire offre ainsi un potentiel juridique et politique limité pouvant nourrir et favoriser des processus de changement social. Ce potentiel est hautement contingent de facteurs judiciaires et extrajudiciaires. Il est notamment conditionné par l’existence de support de la part d’experts du droit, la présence d’opportunités juridiques offertes par le droit, la réceptivité des autorités judiciaires aux demandes formulées, et la disponibilité du financement et des ressources nécessaires à la conduite du contentieux juridique (voir Krishnan & Dulk, 2001). Il est également contingent du climat politique prévalant à l’extérieur du tribunal et de la capacité des activistes à maintenir une présence active à la fois dans la sphère judiciaire et l’arène politique.
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L’appareil judiciaire comme arène politique de confrontation sociale
La mobilisation de l’appareil judiciaire par des activistes peut évidemment participer à la construction d’un mouvement social en venant cadrer de manière spécifique des enjeux sociaux, politiques et culturels et en venant offrir une tribune pour publiciser les positions et revendications des activistes. La joute judiciaire formelle offre ainsi un potentiel discursif intéressant aux activistes afin de signifier et de communiquer des enjeux sociaux à différents publics. Le rôle joué par les médias dans la transmission des cadres juridiques et la publicisation des contentieux juridiques et politiques est ici des plus importants (voir Keck & Sikkink, 1998; McCann, 1994). À cet égard, l’obtention d’une victoire juridique, bien que souhaitée, n’est pas nécessairement l’unique ou même le principal objectif de l’ouverture d’un front judiciaire par des militants. Traitant des avocats- activistes (cause lawyers),24 Israël (2001) soutient que :
Dans des contextes où ni le droit ni la société ne sont favorables à la cause dont ils sont les défenseurs (immigration ou lutte contre la peine de mort), les avocats établissent […] une distinction entre la victoire improbable qu’ils peuvent obtenir devant les tribunaux et le progrès pour la cause défendue que peut représenter le fait de faire durer une affaire, d’obtenir un sursis dans une expulsion ou une exécution, d’obtenir un écho dans la presse ou dans l’opinion qui permette de croire que si le cas a été perdu, la cause a progressé. (p.805)
Les tribunaux constituent ainsi des forums d’expression politique mobilisés par des groupes criminalisés, victimes de racisme et marginalisés afin d’exprimer des doléances, de générer du support et de la publicité, et de promouvoir des changements sociaux, politiques et culturels (voir Eskridge, 2001 sur la déségrégation raciale aux États-Unis et les mouvements de libération gais et lesbiens). En tant que forums d’expression politique, les tribunaux peuvent ainsi devenir, sous certaines circonstances, une enclave d’expression politique offrant
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Selon Sarat & Scheingold (2001): «What distinguishes cause lawyers from “conventional lawyers” is that the former apply their professional skills in the service of a cause other than – or greater than – the interests of the client in order to transform some aspect of the status quo, whereas the latter tailor their practices to accommodate or benefit the client within the prevailing arrangements of power. » (p.68)
50 une relative protection aux activistes leur permettant d’exprimer des doléances et de requérir l’intervention de l’État dans des domaines spécifiques.
L’appareil judiciaire peut également être mobilisé par des activistes afin d’imposer des coûts politiques et monétaires considérables à leurs opposants. Les grandes causes et dossiers juridiques se présentent comme des lieux privilégiés de découverte et d’exposition de pratiques discutables, contestables ou immorales; ils apportent une certaine lumière sur des dynamiques d’exploitation et de répression pouvant humilier des adversaires et affaiblir leur position politique. Une décision défavorable entraîne également des risques d’encadrement formel par le droit pour les acteurs ciblés par des procédures judiciaires, limitant de ce fait leur pouvoir d’action futur. Ce risque constitue un incitatif à la concession et à la négociation hors cour. Finalement, le caractère profondément onéreux de la joute judiciaire peut contraindre des adversaires à la concession afin d’éviter un empêtrement judiciaire long, fastidieux et coûteux (voir McCann, 2006a, sur ces éléments).
La norme contraignante
Nous avons précédemment vu que le langage juridique et l’appareil judiciaire offrent un potentiel cognitif, discursif, identitaire et politique pouvant favoriser des dynamiques de mobilisation sociale. La norme juridique, quant à elle, est instrumentalisée par des activistes afin de contraindre des adversaires à la concession et pour nourrir et supporter des processus sociaux de recadrage d’enjeux, problèmes ou situations.
La norme juridique a ceci de particulière : elle est sanctionnée par l’État, ce dernier mettant son appareil administratif et répressif à la disposition des agents devant en assurer son application effective. La transgression des règles, conventions et principes encadrés par le droit autorise ainsi l’État à sanctionner les comportements fautifs. Les formes employées diffèrent et incluent notamment
51 l’amende, l’emprisonnement, l’encadrement, la perte de statut, privilèges, droits et libertés.25 La norme juridique, comme toutes les normes, est associée à des
risques; celle-ci se maintient précisément parce que la transgression de cette
dernière peut engendrer des coûts supérieurs aux bénéfices obtenus par une désobéissance. Les conflits juridiques portent ainsi avec eux le spectre de la condamnation; l’attribution officielle de la faute, du blâme, et de la sanction se veut, en dernière instance, la proclamation de l’ascendance de la norme sur ceux à qui elle s’applique. Le caractère contraignant de la norme juridique – la menace tacite d’humiliation et de répression l’accompagnant et encourageant la soumission collective à cette dernière – en fait à la fois un objet et un instrument de pouvoir.26 Le droit peut ainsi être compris comme une incarnation de pouvoir dont la maîtrise doit participer à un processus de mainmise sur cinq types de ressources clés :
1. Le contrôle sur les usages de la violence physique directe (pouvoirs policiers et militaires);
2. Le contrôle sur la production, allocation et ou utilisation de ressources matérielles (pouvoir économique);
3. Le contrôle sur les processus de prise de décision (pouvoir politique); 4. Le contrôle sur les processus de définition et d’accès au savoir, aux
croyances et aux valeurs (contrôle idéologique);
5. Le contrôle sur les processus de mise à l’agenda public (pouvoir discrétionnaire) (Turk, 1976 : 280).
Le droit se présente conséquemment comme une arme mobilisée par différents acteurs lors de conflits sociaux. Le droit encadre les critères, méthodes,
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Anleu (2000) identifie notamment trois catégories de sanctions employées par l’État lorsqu’il y a violation des normes juridiques. Celles-ci peuvent être répressives/punitives (l’emprisonnement en étant l’illustration par excellence), restitutives (il s’agit ici de forcer la compensation de personnes lésées) ou régulatrices (l’État peut ainsi aliéner son appareil administratif aux personnes fautives). (p.139)