La littérature, tant journalistique qu’académique, situe l’émergence de poursuites stratégiques contre la mobilisation publique au Canada au début des années 1990 (Tollefson, 1994, 1996; Lott, 2004; MacDonald, Noreau et Jutras, 2007; Wells, 1998).95
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Il est probable que de telles poursuites aient pris place avant ce moment; toutefois, la
publicisation du phénomène identifié par Pring et Canan au début des années 1990 aux États-Unis et au Canada viendra mettre en lumière cette pratique et contribuera à l’identification de dossiers de SLAPP.
Les premiers dossiers juridiques qualifiés de SLAPP semblent être apparus sur la côte ouest du pays, essentiellement en Colombie-Britannique, et faisaient principalement état de conflits environnementaux ou résidentiels. Nous présenterons brièvement ici quelques dossiers ayant été publiquement qualifiés de SLAPP ou étroitement associés à cette notion avant d’approfondir plus spécifiquement les enjeux juridiques et législatifs associés à la problématique du bâillonnement judiciaire de l’opposition sociale et politique.
141 Dossiers SLAPP : deux cas canadiens incontournables96
Daishowa c. Friends of the Lubicon
Le dossier qualifié de SLAPP par divers commentateurs ayant probablement eu le plus de résonance au Canada anglais au cours des années 1990 est certainement l’affaire Daishowa c. Friends of the Lubicon. Ce conflit, qui a pris une tournure constitutionnelle, devait opposer la papetière japonaise Daishowa à une organisation non gouvernementale ayant organisé un boycott national des produits de la compagnie. L’organisme non gouvernemental soutenait, à l’instar de la communauté Lubicon, que la papetière devait s’abstenir de toute coupe en territoire contesté par la communauté autochtone jusqu’au règlement du conflit territorial. La papetière refusant de suspendre ses activités, Friends of the Lubicon a alors entrepris l’organisation d’un boycott national, et éventuellement international, des produits de la compagnie.
Daishowa entreprendra en 1995 une poursuite en diffamation contre Friends of the Lubicon et alléguera avoir subi des dommages économiques injustifiés, incluant l’interférence avec les intérêts économiques de la compagnie, l’intimidation, la menace, la rupture de contrat et le complot.97 Daishowa est venu contester un « piquetage secondaire » dirigé non pas envers la compagnie elle- même, mais envers ses clients. Les compagnies continuant de s’approvisionner avec les produits de la Daishowa malgré le boycott ont en effet fait l’objet de pression, incluant le piquetage, par des membres ou sympathisants de Friends of the Lubicon.
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Nous verrons plus loin les enjeux méthodologiques associés à la qualification d’une poursuite judiciaireen tant que SLAPP. Nous nous contenterons ainsi de faire état de dossiers ayant été qualifiés de SLAPP par différents acteurs sociaux, politiques et juridiques.
97
Voir Daishowa Inc. v. Friends of the Lubicon, Kevin Thomas, Ed Bianchi, Stephen Kenda, Jane
Doe, John Doe, and Persons Unknown, 1998. Document disponible en ligne à :
142 La Cour de Justice de l’Ontario viendra retenir la requête en diffamation de Daishowa mais n’attribuera qu’un dollar en dommage à la compagnie.98 La Cour viendra également affirmer le droit des citoyens d’organiser le boycott pacifique des produits d’une compagnie privée, de même que le droit de manifester devant les centres où sont vendus ses produits.99 Les allégations de dommages économiques proclamées par Daishowa seront également rejetées. La compagnie en appellera du jugement avant de conclure une entente hors cour avec ses opposants en mai 2000, soit neuf ans après le début du boycott et cinq ans après le début des procédures judiciaires.100 Ce dossier a été inséré dans les débats sur les SLAPP par divers commentateurs et met en évidence les difficultés – à la fois financières et juridiques – auxquelles font face des organisations citoyennes disposant de peu de moyens lorsque des conflits juridiques sont déplacés par une partie disposant d’un capital juridique largement supérieur d’une arène politique vers une arène judiciaire (Tollefson, 1994, 1996; Lott, 2004; Wells, 1998).101
Fraser c. Saanich
La magistrature britanno-colombienne est venue poser un précédent dans l’histoire de la jurisprudence canadienne sur les SLAPP en venant qualifier le tout
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Ce faible montant a été demandé par la partie plaignante elle-même, reconnaissant que la partie défenderesse n’aurait pas les moyens financiers de débourser une somme plus substantielle.Voir
Daishowa Inc. v. Friends of the Lubicon, Kevin Thomas, Ed Bianchi, Stephen Kenda, Jane Doe, John Doe, and Persons Unknown, 1998.
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La Cour viendra notamment soutenir: « [M]y conclusion is that if the Canadian Constitution protects a corporation's expression where the context is largely economic, and where one of the consequences of the expression, if accepted by the listener, might well be economic harm to competitors, then the common law should not erect barriers to expression by consumers where the purpose and effect of the expression is to persuade the listener to use his or her economic power to challenge a corporation's position on an important economic and public policy issue. The plight of the Lubicon Cree is such an issue, as is Daishowa's connection to it. » (Daishowa Inc. v. Friends
of the Lubicon, Kevin Thomas, Ed Bianchi, Stephen Kenda, Jane Doe, John Doe, and Persons Unknown, 1998: paragr.82)
100
Voir Daishowa As of May 4, 2000, the Daishowa v. Friends of the Lubicon court battle has
ended signaling closure in a twelve year long dispute between Daishowa and the Lubicon Nation,
4 mai 2000. tao.ca http://tao.ca/~fol/pa/forestp/daifolp/po000504.htm.
101
L’organisation de la défense des membres de Friends of Lubicon ciblés par la poursuite intentée par Daishowa a été complexifiée par leur incapacité à assumer les frais associés au maintien d’une solide expertise juridique. Les membres de l’organisation ont ainsi dû composer avec une aide juridique réduite pro bono et le support du Sierra Legal Defence Fund (voir Tollefson, 1996).
143 premier cas de dossiers juridiques ayant pris place au pays sous cette appellation. Le jugement rendu le 31 mai 1999 dans le cadre de l’affaire Fraser c. Saanich viendra marquer le paysage juridique canadien, celui-ci étant venu à la fois définir juridiquement une SLAPP et pénaliser l’instigatrice de cette démarche.
L’affaire Fraser c. Saanich fait référence à une poursuite intentée par la propriétaire d’un bâtiment hospitalier contre des citoyens s’opposant à la modification et à la vente de l’édifice. Les citoyens, d’abord opposés à un agrandissement de l’édifice lorsqu’il était en fonction, ont demandé un changement de zonage et la qualification de l’édifice comme site patrimonial suite à la fin des opérations du bâtiment afin de préserver ses dimensions architecturales et historiques et d’éviter le développement d’un complexe important en milieu résidentiel. Le changement de zonage sera éventuellement effectué, venant ainsi limiter le potentiel de vente de l’édifice. La propriétaire du bâtiment a conséquemment intenté des poursuites contre les citoyens s’étant manifestés dans ce dossier, de même qu’envers la ville de Saanich, alléguant qu’il y a eu interférences dans les relations contractuelles, complot, collusion, négligence et mauvaise foi de la part des parties défenderesses.
Dans son jugement, le juge Singh viendra notamment soutenir :
While neighbourhood participation in municipal politics often places an almost adversarial atmosphere into land use questions, this participation is a key element to the democratic involvement of said citizens in community decision making. Signing petitions, making submissions to municipal councils and even the organization of community action groups are sometimes the only avenues for community residents to express their views on land use issues. The solicitation of public opinion is specifically mandated in the Municipal Act. This type of activity often produces unfavourable results for some parties involved. However, an unfavourable action by local government does not, in the absence of some other wrongdoing, open the doors to seek redress on those who spoke out in favour of that action. To do so would place a chilling effect on the public's participation in local government.
144
A SLAPP suit is a claim for monetary damages against individuals who have dealt with a government body on an issue of public interest or concern. It is a meritless action filed by a plaintiff whose primary goal is not to win the case but rather to silence or intimidate citizens who have participated in proceedings regarding public policy or public decision making.
What the plaintiffs expect to receive they should clearly also expect to deliver. I find, therefore, finally, that this action not only contains an unreasonable claim, is meritless and devoid of any factual foundation, but also has been used as an attempt to stifle the democratic activities of the defendants, the neighbourhood residents. I find the plaintiffs' conduct reprehensible and deserving of censure by an award of special costs. (Fraser v. Saanich, 1999)
La reconnaissance formelle par un tribunal britanno-colombien de l’existence d’une stratégie politique instrumentalisant l’appareil judiciaire afin de bâillonner des opposants politiques s’est accompagnée d’une réflexion progressive au Canada anglais sur l’efficacité des dispositions existantes à enrayer le phénomène. Cette évaluation s’est essentiellement faite à trois niveaux différents :
1. L’analyse des protections constitutionnelles offertes par la Charte canadienne des droits et libertés;
2. L’analyse des protections procédurales existant dans les provinces de
common law; et finalement
3. L’évaluation du bien-fondé du développement de législations spécifiquement consacrées à l’éradication des SLAPP.
Ces éléments seront présentés et détaillés tour à tour ci-dessous.
SLAPP : Protections constitutionnelles
Nous avons vu que les discussions sur les poursuites stratégiques contre la mobilisation publique s’effectuent principalement, aux États-Unis, autour de la notion de droit de pétition, principe constitutionnel fondamental au système américain. La notion de droit de pétition est toutefois largement inexistante dans le paysage constitutionnel canadien, qui lui préfère le concept, plus englobant, de
145 liberté d’expression.102 La Charte canadienne des droits et libertés stipule en effet que chaque citoyen canadien jouit de la « liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication ». L’invocation d’un droit à la liberté d’expression sert ainsi de principal outil constitutionnel au travers duquel penser les SLAPP au Canada (voir Tollefson, 1994).
La protection constitutionnelle de la liberté d’expression découle de l’insertion de la Charte canadienne des droits et libertés dans la constitution du pays en 1982. La Charte, pierre angulaire d’une culture des droits s’imposant désormais au pays, diffère également de la Constitution américaine de par son applicabilité beaucoup plus restrictive. La Charte ne s’applique en effet qu’aux institutions et acteurs suivants :
a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines relevant du Parlement,
y compris ceux qui concernent le territoire du Yukon et les Territoires du Nord-Ouest;
b) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les domaines relevant de
cette législature. (art.32.1)
L’article 32.1 a été interprété juridiquement d’une manière venant offrir une protection aux citoyens canadiens des dérives des pouvoirs publics canadiens, mais également comme une balise à partir de laquelle circonscrire l’application de la Charte aux seules activités et acteurs gouvernementaux. Dès lors, toute requête juridique mobilisant la Charte doit faire la démonstration d’une participation quelconque des autorités ou acteurs publics couverts par la Charte. Il en découle que la Charte canadienne des droits et libertés ne trouve pas application dans le
102
Cela dit, la Charte canadienne des droits et libertés n’accorde pas à la liberté d’expression une prépondérance similaire à celle accordée au droit de pétition par le Premier amendement de la Constitution américaine. Alors que le droit de pétition se trouve placé au sommet de l’appareil constitutionnel américain, inféodant ainsi un ensemble de droits importants lors de dossiers de SLAPP (notamment le droit à la réputation), la liberté d’expression doit être balancée au Canada avec les autres droits présents dans la Charte. Il en découle nécessairement une tension entre des droits potentiellement contradictoires. La primauté constitutionnelle du droit de pétition américain ne s’applique ainsi pas au droit à la liberté d’expression au Canada.
146 cadre de litiges juridiques opposant strictement des parties privées. Comme le soutient Sankoff (2004) :
The Charter was expressly designed as a tool to restrain government action against individuals and was not created with the intention of altering the conduct of non-government actors who are the primary participants in civil proceedings. As such, the Charter’s impact will understandably be less significant in this arena. (p.103)
Les SLAPP se présentant comme des poursuites civiles opposant essentiellement (bien que pas toujours) des parties privées, il n’est pas acquis que la protection constitutionnelle de la liberté d’expression au Canada puisse être d’une quelconque application afin de lutter contre ces dernières. Il semble toutefois que la Charte canadienne des droits et libertés puisse trouver une certaine application dans les dossiers opposant des parties privées mais ayant de claires dimensions « publiques ».103 Il serait ainsi possible que la Charte puisse trouver application dans le cadre de conflits privés dépassant le cadre des droits des parties concernées pour s’inscrire dans des enjeux plus larges d’intérêt public. Selon Tollefson (1994) :
SLAPPs, by definition, imperil important public rights central to the functioning of our democratic system. That they are typically undermined in the context of what is commonly regarded as "private" litigation does not affect their public character. While the source of the harm may be "private", the harm itself is visited directly on the democratic process and, in this sense, is decidedly "public". To the extent, therefore, that a SLAPP adversely affects the exercise of public rights of participation in government, the fact that government is not a party to the litigation should not bar a target from raising a Charter-based defence. While the state may be formally absent from such litigation, it is clearly implicated by virtue of its direct and compelling interest in maintaining and encouraging open and unfettered participation in the processes of government. (p.228)
La question devient alors, lorsqu’émergent des SLAPP – des conflits civils opposant généralement des parties privées –, de déterminer si les appels à la
103
147 liberté d’expression lancés par les victimes de ces démarches abusives trouvent écho auprès des interprétations juridiques de la notion actuellement en vigueur. Il s’agit ici de faire converger un principe moral et éthique empruntant un langage juridique mobilisé par des acteurs sociaux afin de légitimer certaines actions commises dans l’espace public avec ses applications juridiques.
Il n’existe à notre connaissance aucune jurisprudence faisant état d’une défense en matière de SLAPP basée sur la protection constitutionnelle de la liberté d’expression ayant été entendue par la Cour suprême du Canada. La faisabilité d’une telle démarche reste ainsi à être prouvée. La lourdeur de la démarche devant être entreprise afin de prouver l’applicabilité de la Charte dans le cas de SLAPP ainsi que le niveau d’incertitude juridique associé à la démarche ont poussé différents intervenants à demander un processus de révision législative devant prendre place au niveau provincial.104
Cela dit, cette révision législative devait être précédée d’une évaluation des protections offertes dans les provinces de common law. Il convenait ainsi d’évaluer si les mesures visant à contrer les poursuites illégitimes étant d’ores et déjà insérées dans le droit procédural pouvaient répondre de manière satisfaisante à la problématique d’instrumentalisation stratégique du système judiciaire incarnée par la SLAPP.
Protections procédurales existant dans les provinces de common law
Nous avons vu au chapitre précédent que la SLAPP se présente essentiellement comme une instrumentalisation de la procédure judiciaire devant imposer un
104
Cet argument est notamment défendu par Lott : «The lack of constitutional protection for those subject to a SLAPP suit in Canada also supports an argument for the need for specific legislative protections against SLAPPs. Because SLAPPs are usually private actions, not involving
government actors, defendants of SLAPPs cannot invoke the free expression rights found in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, because it does not apply to private actions. » (2004, page non spécifiée) Fait intéressant, les dispositions législatives anti-SLAPP provinciales ayant été considérées au Canada anglais ont largement délaissé le concept de liberté d’expression au profit de la notion de participation publique.
148 stress – notamment financier et psychologique – à un adversaire politique désormais confiné dans l’arène judiciaire.
Les différents territoires et provinces canadiennes où s’applique le régime de
common law ont ainsi mis en place des dispositifs devant protéger leurs citoyens
et citoyennes de démarches judiciaires frivoles (sans fondements juridiques), quérulentes (l’acharnement judiciaire marqué par la multiplication des procédures) ou vexatoires (le harcèlement et l’oppression par voie judiciaire) (Pelletier, 2008; Perrel, 2007). Les régimes juridiques en place dans les provinces de common law attribuent ainsi un certain pouvoir aux tribunaux afin que ceux-ci puissent s’assurer du bon déroulement de l’instance et éviter les abus de procédures. Ces pouvoirs permettent notamment aux tribunaux d’accorder à une partie un jugement sommaire par avis de motion, coupant ainsi court aux procédures judiciaires abusives, mais également de radier un acte de procédure jugé abusif et de pénaliser la partie l’ayant introduit (Pelletier, 2008).
Des mécanismes existent donc et devraient théoriquement permettre à la fois le rejet hâtif des poursuites stratégiques contre la mobilisation publique et la pénalisation judiciaire des parties ayant introduit des demandes abusives. Or, différents commentateurs constatent l’inefficacité de ces recours pour contrer les poursuites stratégiques contre la mobilisation publique au Canada et recommandent l’établissement de législations spécifiquement consacrées à contrecarrer cette pratique (Tollefson, 1994; Pelletier, 2008; Barker, 1993; Lott, 2004). Cela essentiellement pour deux raisons : en premier lieu, les dispositions que l’on retrouve actuellement dans la common law visent essentiellement à éviter les abus de justice plus largement et ne cherchent pas expressément à contrecarrer les entreprises d’instrumentalisation de l’appareil judiciaire comme arme d’oppression politique. Elles sont donc d’un usage limité lors de situations où l’appareil judiciaire est mobilisé expressément, et avec finesse, à des fins d’oppression politique.
149 Ensuite, et cela est important, ces dispositions sont en décalage avec une culture juridique ne favorisant pas l’interruption hâtive de procédures judiciaires potentiellement abusives. Pelletier (2008) soutient notamment :
Bien que certains exemples existent de tribunaux ayant exercé de tels pouvoirs, il existe davantage d’exemples où les tribunaux se sont montrés hésitants à priver un demandeur de la possibilité pour lui de prouver le bien-fondé de sa cause devant le tribunal après un examen complet de sa plainte. […] « Par conséquent, le pouvoir de rejeter une cause lorsqu’il s'agit d'une instance frivole ou vexatoire ou parce qu’elle constitue un abus de procédure ne peut être exercé que dans les cas les plus manifestes ». (p.4)
Cette frilosité des tribunaux à accorder au défendeur le rejet hâtif d’une poursuite potentiellement abusive s’explique essentiellement en fonction des menaces que ferait peser un rejet hâtif de la poursuite sur les droits fondamentaux de la partie ayant introduit l’instance. Le droit d’ester en justice (de se faire entendre par un tribunal) est une pierre angulaire de la démocratie libérale : refuser à une partie plaignante de se faire entendre par un tribunal est considéré dans la culture juridique actuelle comme une mesure sévère devant être solidement justifiée. Or, il est extrêmement ardu de démontrer en début d’audience que le dossier juridique se présentant potentiellement comme une SLAPP est effectivement dénué de tout fondement factuel ou juridique.105 En l’absence d’une telle démonstration, il est probable que le tribunal se refusera rejeter la procédure intentée et à priver ainsi la partie plaignante de son droit de se faire entendre en justice.
Finalement, une procédure judiciaire ne sera jugée abusive que si le tribunal se