Un changement de paradigme

Segundo Andrade (2012, p. 186), “podemos estabelecer como marcos significativos da construção dogmática, respectivamente, o iluminismo liberal (matriz mediata) e o tecnicismo jurídico (matriz imediata)”. O iluminismo conduziu a racionalização do poder punitivo do Estado e o movimento tecnicista, por sua vez, conduziu a obsessão pela criação de uma ciência penal autônoma. Sobre as influências do iluminismo, veja:

O iluminismo liberal constituiu a matriz mediata da construção da Dogmática penal enquanto demarca o projeto penal moderno como uma promessa de racionalização do poder punitivo do Estado como garantia dos direitos individuais do acusado, como uma promessa de segurança jurídica, numa palavra, como um projeto garantidor (cuja matéria-prima é a dicotomia poder versus indivíduo) (Andrade, 2012, p. 187).

Já sobre o movimento tecnicista:

O tecnicismo jurídico opera, por sua vez, como matriz imediata de sua construção e identidade, traduzindo a problemática quase obsessiva de construção da Ciência Penal como ciência jurídica autônoma (dos juristas), na esteira do paradigma dogmático já consolidado no campo do Direito Privado (Andrade, 2012, p. 189).

Impulsionados por esses movimentos, juristas como Karl Binding, Franz von Lizst e Arturo Rocco se dedicaram ao estudo do Direito Penal e apresentaram modelos “que entraram para a história como divisores de águas na fundação da dogmática penal” (Andrade, 2012, p. 190). Desde então, inúmeros outros modelos foram apresentados, mas todos, de um modo geral, possuem como denominador comum o objetivo de racionalizar a aplicação da lei penal. Nesse sentido:

Tendo por objeto o Direito Penal positivo vigente num dado tempo e espaço e por tarefa metódica (imanente), a construção de um sistema de conceitos elaborados a partir da interpretação do material normativo, segundo procedimentos intelectuais (lógico-formais) de coerência interna, teria uma função essencialmente prática: racionalizar a aplicação judicial do Direito Penal, ou seja, garantir o maior número de uniformização e previsibilidade possível das decisões judiciais e, consequentemente, uma aplicação igualitária (decisões iguais para casos iguais) do Direito Penal que, subtraída a arbitrariedade, garantisse essencialmente a segurança jurídica e, por extensão, a justiça das decisões (Andrade, 2012, p. 217).

Atualmente, a dogmática é formada pela teoria do crime, da pena e da lei penal (Brandão, 2014, p. 26). Porém, a teoria do crime, que é o método responsável por converter a ação em delito, “é a que mais se desenvolveu com vistas a conferir

ALMEIDA – “Dogville”: o retrato de uma sociedade...

cientificidade ao Direito Penal” (Brandão, 2014, p. 26).

Nesses termos:

A dogmática desenvolve uma tecnologia nucleada no conceito analítico de crime (e nas categorias tipicidade, ilicitude e culpabilidade), a qual, consubstanciada em requisitos objetos e subjetivos para a imputação de responsabilidade penal pelos juízes e tribunais, objetiva vincular o horizonte decisório à legalidade e ao Direito Penal do fato-crime; ou seja, vincular as decisões judiciais à lei e à conduta de um fato-crime, objetiva e subjetivamente considerada em relação a este, pretendendo exorcizar, por esta via, a submissão ao imputado à arbitrariedade judicial (Andrade, 2012, p. 204-205).

Bom, o contexto supracitado revela que a dogmática penal é um método criado com o objetivo de trazer segurança jurídica e garantir direitos individuais. Não obstante, a prática demonstra que o método criado para racionalizar a aplicação do Direito Penal não cumpre com suas funções programadas, isto é, não racionaliza a aplicação da lei penal, porque opera em uma lógica seletiva e estigmatizante.

A seletividade do Sistema Penal pode ser identificada desde o processo de criminalização primária, isto é, no processo de criação das leis, pois as condutas criminalizadas revelam que o Sistema Penal opta por perseguir, notadamente, os desvios cometidos por aquelas pessoas que pertencem aos estratos sociais mais baixos e que se encontram em estado de vulnerabilidade socioeconômica (Queiroz, 2001, p. 96). A produção legislativa concentra-se na produção de tipos que alcançam os mais desafortunados e quando se volta para os desvios cometidos propriamente pelas classes abastadas, o faz de modo meramente simbólico.

Nessa perspectiva, ao estudar os dados fornecidos pelo Departamento Penitenciário Nacional, o Professor Cláudio Brandão constata que apesar do Brasil ter “um programa de criminalização primária de impressionante extensão” (Brandão, 2018, p. 10), quase três quartos da população carcerária está presa ou aguarda julgamento pela prática de crimes que teoricamente ofendem a apenas dois bens jurídicos, isto é, o patrimônio e a segurança pública tutelada pela lei de drogas. Ocorre que “a concentração da ordem de quase três quartos do índice da população carcerária em função de apenas dois bens jurídicos tutelados é um dado que confirma de forma irrefutável a seletividade do nosso sistema” (Brandão, 2018, p. 10-11).

A seletividade do Sistema Penal também pode ser detectada no processo de criminalização secundária, o qual pode ser definido como a “seleção dos indivíduos

ANAIS DO VICIDIL V.1, P.538-552, SET.2019

sancionadas” (Baratta, 1982, p. 740). Teoricamente, o Sistema Penal deveria alcançar indistintamente todos os autores de condutas típicas, ilícitas e culpáveis, entretanto os casos que chegam ao judiciário são selecionados pelas agências executivas e também atingem os indivíduos que pertencem aos estratos sociais mais baixos da sociedade. Alguns são fervorosamente punidos ao passo que outros não são atingidos pelo Sistema Penal.

Alessandro Baratta explica que os crimes de colarinho branco não são perseguidos em função de

[...] fatores que são ou de natureza social (o prestígio dos autores das infrações, o escasso efeito estigmatizante das sanções aplicadas, a ausência de um estereótipo que oriente as agências oficiais na perseguição das infrações, como existe, ao contrário para as infrações típicas dos estratos mais desfavorecidos), ou de natureza jurídico- formal (a competência de comissões especiais, ao lado da competência de órgãos ordinários, para certas formas de infrações, em certas sociedades), ou, ainda, de natureza econômica (a possibilidade de recorrer a advogados de renomado prestígio, ou de exercer pressões sobre os denunciantes etc) (Baratta, 1999, p. 102).

Por seu turno, Zaffaroni afirma que no contexto latino-americano esses delitos só são perseguidos quando tal perseguição se demonstra favorável para os interesses das grandes corporações. Nesses termos:

Até agora, em relação aos crimes de poluição, white collar e crimes econômicos – crimes de poder – existe uma inoperância geral de nossos sistemas penais que, nos poucos casos que atua, é instrumentalizado como meio de eliminação competitiva, deixando vulneráveis os menos poderosos (Zaffaroni, 1991, p. 108).

Por conseguinte, constata-se que os julgamentos também são guiados pela seletividade. As estruturas lógico-objetivas da dogmática penal deveriam garantir um julgamento imparcial, porém as características pessoais do autor e da vítima, a opinião pública e a ideologia do julgador é que determinam a decisão final. O julgamento é político, mas mascara-se tal fato com justificações técnicas de base científica. Sobre tal problemática:

O código dogmático (tecnológico) do Direito Penal do fato, ao revés, com seu poder pautador esvaziado, é o que aparece regularmente e a

posteriori, junto com os códigos legais, na motivação formal e na

justificação da legalidade das decisões seletivas (“microcosmos visível”), permitindo recolocar normas e “conceitos” no lugar daqueles preconceitos, operando como uma cobertura decisória do (contra) Direito Penal do autor (Andrade, 2012, p. 224).

ALMEIDA – “Dogville”: o retrato de uma sociedade...

Tais fatos demonstram que o código tecnológico da dogmática é incapaz de assegurar a existência de decisões igualitárias, seguras e justas e, consequentemente, é incapaz de racionalizar o Sistema Penal. Deste modo, conclui-se que a dogmática penal está em crise porque não cumpre com as funções para as quais foi programada, isto é, racionalizar a aplicação da lei penal garantindo a segurança jurídica e direitos individuais, mas apenas fornece uma justificação técnica para o proferimento de decisões seletivas e estigmatizantes.