A segunda metade do século XIX testemunhou a emersão de uma
concepção positivista de bem jurídico, sobretudo em razão das contribuições
apresentadas por Karl Binding e Franz Von Liszt.
110 BIRNBAUM, Johann Michael Franz. Sobre la necesidad de uma lesión de derechos para el concepto de delito. Montevideo: Editorial Bdef, 2010, p. 59.
111 “[...] consideramos revoluções científicas aqueles episódios de desenvolvimento não-cumulativo, nos quais um paradigma antigo é total ou parcialmente substituído por um novo, incompatível com o anterior” (KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2005, p. 125).
112 A respeito das influências sofridas por Birnbaum e de como suas ideias foram transmitidas e acolhidas pelas gerações seguintes, especialmente pelo positivismo, Maria da Conceição Ferreira da Cunha apregoa que a teoria de Birnbaum deve ser concebida como “uma concepção de compromisso, influenciada ainda pelo Iluminismo, mas também já pelo hegelianismo, pela escola histórica e pelo positivismo moderado de Mittermayer. Não abandonando completamente o individuailismo, o iusracionalismo e a vertente crítica, abre as portas ao positivismo” (CUNHA, 1995, p. 50).
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Nesta etapa, estabelece-se um conceito puramente formal de bem
jurídico, desembaraçado de qualquer juízo de valor e de toda averiguação
metajurídica ou filosófica.
De fato, como reflexo do dogma positivista corrente naquela quadra
histórica de que a abordagem mais adequada do direito era a que o compreendia
como um fato, cujas circunstâncias, isentas de qualquer valoração, seriam
analisadas por meio de observação e registro, as noções do injusto penal como
violação de direitos subjetivos ou de bens sofreram intensos abalos acadêmicos
113.
Nesse contexto, a fonte primária do direito era o ato legislativo, sendo
certo que sua validade não derivaria de aspectos conteudísticos, senão do
preenchimento de categorias formais previamente estabelecidas pela autoridade
competente. Eventuais indagações sobre a justiça do direito estariam excluídas do
campo de análise da ciência do direito, na qual não se imiscuíam questões de ordem
moral.
Diante desse cenário, a teoria do bem jurídico, órfã de qualquer substrato
ético e moral, passou a apresentar contornos meramente formalistas, de modo que a
norma penal, ao revés do que se dava com as lições de Feuerbach e Birnbaum, se
viu fundamentada na simples vontade do Estado.
O primeiro autor a refletir a concepção positivista no Direito Penal foi Karl
Binding, para quem a norma penal refletia o direito do aparelho estatal de vê-la
devidamente respeitada pelos indivíduos.
De acordo com a perspectiva esposada por Binding, não era todo e
qualquer bem que o Direito penal deveria tutelar por meio de suas normas, mas
apenas aqueles que ostentassem relevância jurídica, sendo, em função desse
exercício, que muitos autores apontam o autor alemão como sendo o verdadeiro
criador da expressão ‘bem jurídico’.
Todavia, Binding não formula suas ideias reconhecendo um fundamento
pré-jurídico ao bem jurídico, uma vez que para o tratadista é o próprio legislador
quem o cria, tendo como parâmetro exclusivo os valores que condicionam uma vida
113 Para maiores detalhes ver BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. Tradução e notas Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone, 2006; KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
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saudável entre os indivíduos e a sobrevivência do próprio sistema, de cuja
manutenção a comunidade não pode abrir mão
114.
Ao estatuir que compete ao legislador definir o conteúdo do injusto penal,
por meio da criação de um bem jurídico qualquer, Binding conferiu uma dimensão
formal à noção de bem jurídico, deixando o indivíduo em uma situação de total
submissão perante as arbitrariedades do Estado. Esta faceta é ressaltada por
Thadeu José Piragibe Afonso que assim resume as ideias transmitidas por Binding:
Em uma perspectiva influenciada pelo positivismo jurídico, Binding ofertou sua contribuição à evolução da teoria do bem jurídico ao defini-lo como tudo que possui valor aos olhos do legislador como condição necessária a uma vida pacífica em sociedade, consistindo em uma lesão de um direito subjetivo do Estado. Para o autor o bem jurídico seria a garantia das expectativas normativas contra seu descumprimento. Ou seja, o bem jurídico seria tudo aquilo que o legislador entendesse como tal, sendo, portanto, uma concepção abstracionista e tendencialmente autoritária. Nesta esteira, o bem jurídico se desmaterializa e se afasta de seu escopo de restringir o poder punitivo estatal, na medida em que deixa ao talante do legislador a criação e reconhecimento de bens juridicos. Disto resultou uma maior intervenção do Estado na utilização do Direito Penal que, agora, poderia criminalizar tudo o que considerasse adequado115.
A mesma ideia a respeito das inferências formais e acríticas do objeto da
tutela penal produzidas pela cátedra de Binding é compartilhada por Arturo Rocco,
ao descrever, consoante a pena do autor tedesco, em que consiste a ideia de bem
jurídico, inclusive diferenciando-o dos direitos subjetivos que, ocasionalmente, são
salvaguardados pela norma penal:
Para BINDING, todos los delitos contradicen igualmente las normas jurídicas que los prohíben; por ello son: ilicitudes, desobediencias, rebeliones de la voluntad del individuo contra la ley imperante. [...] Pero ¿qué es el bien jurídico? Cada vez es más reconocido, dice BINDING, que los bienes jurídicos forman el punto médio en el que se agrupan todos los derechos e obligaciones. Bien jurídico es todo aquello que, desde el punto
114
“[...] com Binding o conceito de bem jurídico abandona qualquer pretensão de legitimação material, desprezando também qualquer função orientadora e crítica, uma vez que passa a ser um conceito imanente ao sistema” (PASCHOAL, 2003, p. 31).
115 AFONSO, Thadeu José Piragibe. O Direito Penal Tributário e os instrumentos de política criminal fiscal. Porto Alegre: Núria Fabris Ed., 2012, p. 66-67. No mesmo diapasão, inclusive afirmando a respeito da influência do pensamento de Binding para a política criminal contemporânea, tem-se a letra de Luiz Flávio Gomes para quem o tratadista alemão “define o bem jurídico como ‘tudo o que em si mesmo não é um direito, mas que aos olhos do legislador é de valor como condição da vida sana da comunidade jurídica, em cuja manutenção incólume e livre de perturbações tem interesse desde seu ponto de vista e que por isso faz esforços por meio de suas normas para assegurar-lhe diante de lesões ou perigos não desejados’. Em suma, o bem jurídico é de livre criação do Direito (leia-se: do legislador). É bem jurídico aquilo que o legislador entende como tal. Essa concepção, ainda que como sensíveis nuances, está presente até hoje na configuração da política criminal praticada pelos Estados que se caracterizam não só pela liberdade com que contam de selecionar o valor ou o interesse objeto da tutela, senão, sobretudo, pela abstração tendencial da pessoa humana como centro de desenvolvimento do Direito penal. É, por conseguinte, uma concepção abstracionista e tendencialmente autoritária” (GOMES, 2002, p. 77).
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de vista del legislador, es importante para el orden jurídico y cuyo pacífico mantenimiento es puesto al seguro mediante normas116.
De fato, em consonância com o magistério de Binding, a ideia de bem
jurídico não é mais um instrumento de tutela dos cidadãos, como assim queriam
fazer crer Feuerbach e Birnbaum, seguindo as hostes iluministas, senão que se
reveste em um fim em sim mesmo, voltado para a proteção do Estado, cuja escolha
fica a cargo do legislador.
Por assim dizer, a concepção de Binding de que o bem resguardado pela
norma penal não é captado da realidade dos fatos, do mundo do ser, senão um
resultado de uma escolha, fundada em critérios meramente subjetivos do legislador,
abre flancos para uma análise arbitrária, despótica e violenta, cujo propósito é a
defesa das projeções políticas do Estado.
Todavia, em que pese as restrições atualmente assacadas às noções de
bem jurídico, tal qual formuladas por Binding, há de se confessar o mérito de sua
doutrina em ter fundado o conceito de bem jurídico como ponto a partir do qual tem
origem o injusto penal
117.
Posteriormente, como resistência ao tratamento científico formal-
normativista conferido por Binding à norma penal, mas ainda professando as ideias
positivistas, Franz Von Liszt, ao lançar em 1882 a obra ‘A ideia do fim do Direito
Penal’, desenvolve uma dimensão material de injusto penal e o conceito de bem
jurídico retoma sua finalidade de limite à ação legiferante do Estado.
Na realidade, Liszt não entende o bem jurídico como um produto da
vontade do legislador, mas sim como reflexo dos valores considerados pela
sociedade como passíveis de proteção penal. Ao contrário do que propõe Binding,
para Liszt, o bem jurídico não é criado, imposto pelo legislador, mas sim colhido
junto ao corpo social e, subsequentemente, salvaguardado pela norma penal, ao
mesmo tempo em que constitui uma limitação ao poder punitivo estatal.
Para hacer posible el conocimiento de la conexión entre mundo de los bienes jurídicos, delito y pena, se precisa de una apreciación libre y
116 ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tutela jurídica penal: contribución a las teorías generales del delito y de la pena. Traducción Gerónimo Seminara. Montevideo: Editorial Bdef, 2005, p. 100-101.
117 “Firmando definitivamente o conceito de bem jurídico, sem se preocupar com os ideários iluministas, Binding passou pela história jurídica de forma extremamente marcante. Fundamentalmente, é forçoso concluir-se que suas construções dogmáticas firmaram alicerce para o que seria então, e ao depois, idealizado na construção ‘moderna’ do bem jurídico. Opta, notadamente, por um positivismo normativista, entendendo dever ser tido por ‘bem jurídico’ tudo aquilo que assim é eleito pelo legislador” (SILVEIRA, 2003, p. 43).
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desapasionada de la experiencia vivida. Ella está determinada por la objetivación de la pena, es decir, por la traslación de la función de castigar desde los círculos inmediatamente afectados a órganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivación. Pero no es sino con el íntegro traspaso de la pena al Estado, cuyo “poder soberano y objetividad desapasionada” (Laas) hacen posible y aseguran el libre examen, cuando se da el paso decisivo.
La objetivación de la pena permite, em primer término, el conocimiento de las condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recíprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes jurídicos por medio de los imperativos generales.
Esta catalogación de las normas contiene una significación sobresaliente: constituye la primera autolimitación del poder punitivo estatal; la primera sedimentación del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una formidable palanca para el desarrollo del uno y de la outra; el primer paso hacia la prevención. Al reconocimiento de los bienes jurídicos está conectada una observación más exacta de las aciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el más amplio sentido118.
Von Liszt critica a concepcão puramente formalista de delito apresentada
por Binding alegando que suas ideias contemplam o delito como uma mera violação
do dever de obediência, renegando a um plano secundário as condições da vida da
comunidade juridicamente organizada.
A rigor, entende Liszt, ao contrário do que propõe Binding, que o
sustentáculo de todo o sistema penal é a noção de bem jurídico, enquanto interesse
juridicamente protegido, e não o conteúdo da norma, arbitrária e parcialmente
imposta pelo legislador.
Descartando a ideia do Estado como livre para decidir, ao seu talante, o
conceito do injusto penal e as circunstâncias delitivas, Von Liszt compõe sua
doutrina partindo da premissa de que o Direito existe para atender as necessidades
humanas, devidamente cristalizadas nos interesses humanos vitais – os interesses
jurídicos
119.
Nessa perspectiva, a construção doutrinária de Liszt deixa como herança
para a ciência penal dois conceitos que serão fundamentais para a afirmação do
Direito Penal nos anos porvir. O primeiro legado é o reconhecimento da noção de
bem jurídico para a configuração legítima do injusto penal, não se reconhecendo ao
118 LISZT, Franz Von. La idea del fin en el Derecho Penal. Valparaíso: Edeval, 1994, p. 84-86. 119
“Todo direito existe por amor dos homens e tem por fim proteger interesses da vida humana. A protecção de interesses é a essência do direito, a idéia finalística cuja força o produz. Chamamos bens jurídicos os interesses que o direito protege. Bem jurídico é, pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são interesses humanos, ou do individuo ou da collectividade. É a vida, e não o direito, que produz o interesse; mas só a protecção jurídica converte o interesse em bem jurídico” (LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal alemão. Traduzido por José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899. Tomo 1, p. 93-94).
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Estado um cheque em branco para definir as condutas penais como bem lhe
aprouver
120.
O segundo deles é a ideia de que esse bem jurídico é um fenômeno
social, devendo o legislador reconhecê-lo dentro do espectro em que estiver
inserido, abrandando a demanda da sociedade por proteção penal de seus
interesses, não sendo, portanto, a ordem jurídica a responsável pela criação do
interesse.
No entanto, a despeito das diferenças de origem da norma penal
apresentadas entre o positivismo normativo de Binding e o positivismo sociológico
de Liszt, o resultado final entregue pelas duas posições não difere substancialmente,
como as premissas escolhidas por cada um podem fazer crer o leitor mais
desavisado.
Isto porque, como é comum em toda teoria positivista, seja segundo as
ideias de Binding, seja de acordo com o raciocínio de Liszt, sempre se faz
necessária a intervenção do Estado com a criação de uma norma jurídica, o que o
transforma em protagonista da eleição dos bens merecedores de proteção penal
121.
Noutro falar: se com Binding o legislador é livre para escolher as condutas
protegidas pela norma penal, com Liszt é esse mesmo legislador que, auscultando
as relações sociais, deve derivar, segundo critérios pessoais e vezes muitas
desprovido de controle, a norma penal para tutelar os interesses juridicamente
protegidos.
Destacando as diferenças entre o positivismo normativista de Binding e o
positivismo sócio-naturalista de Liszt, ao mesmo tempo em que ressalta a identidade
final do produto apresentado por ambas as teorias, Luiz Flávio Gomes expõe as
seguintes considerações:
120
“Frente a LISZT, que criticó el catálogo de bienes jurídicos de Binding calificandólo de «tumultuario», aquí no se exige unidad en los objetos de los bienes jurídicos de las normas de conducta. La propuesta de Liszt de lograr tal unidad mediante la equiparación de bienes jurídicos con los intereses jurídicamente protegidos, como ya se há dicho, fue um avance para la teoría del bien jurídico” (AMELUNG, Knut. El concepto «bien jurídico» en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. Traducción Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno. In: HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons Jurídicas y Sociales, 2007, p. 245).
121 Nesse sentido tem-se a advertência de Gonzalo D. Fernández “En el fondo, parece un razonamiento circular: si el derecho penal está legitimado por el fin de protección de intereses que expresan las condiciones de la vida en común, pero el interés – que al ser objeto de protección se llama bien jurídico – está en la sociedad y lo crea la vida, parece claro que, en definitivo, se trata de un juicio de valor del Estado, de um interés del Estado” (FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo: Editorial Bdef, 2004, p. 23).
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Se para Binding o conceito de bem jurídico é exclusivamente jurídico, uma criação livre do legislador (intra-sistemático), para Von Liszt não existiria essa liberdade absoluta porque o interesse vital que o Direito transforma em bem jurídico está presente nas relações sociais. De qualquer modo, como cabe à norma a missão de elevar o bem da vida à condição de bem jurídico, não há dúvida de que se está diante de um juízo de valor do Estado122.