CHAPITRE 1 : LE PROBLÈME
§ 1. Les intérêts en présence
Le groupe de sociétés est communément défini comme une pluralité de sociétés réunies sous une direction unique 01). Cette définition est certainement trop schéma-tique. Elle met cependant en évidence ce que 1' on admet généralement être les deux éléments constitutifs fondamentaux d'un groupe de sociétés. D'une part une direction unique, soit un organe décisionnel unique (plus ou moins centralisé, plus ou moins autoritaire). D'autre part une pluralité de sociétés administrées par cette direction unique comme une seule entité économique, en faisant abstraction de leur cloisonnement juridique (l2l.
Cet état de fait, cette gestion économiquement unitaire de plusieurs entités juridiquement distinctes, engendre de fréquents transferts de patrimoine d'une société du groupe à l'autre, en fonction des besoins et de la volonté de la direction unique.
Le plus souvent ces transferts servent l'intérêt du groupe en tant que tel. Or cet intérêt équivaut généralement à celui de chacune des sociétés qui composent le groupe en question, car toutes profitent de la prospérité et de la puissance de l'ensemble. Ce type de gestion consolidée (Dl a été parfois comparé à une application comptable et financière du principe des «vases communicants»04l. Tantôt la direc-tion unique cherche à renflouer une société du groupe qui se trouve en difficulté, tantôt elle lui accorde un crédit à un taux plus favorable que celui du marché, tantôt elle fait apparaître un bénéfice en un lieu fiscalement avantageux, tantôt elle finance un investissement, telle une activité de recherche, alors qu'elle ne sait pas encore quelle société du groupe profitera de ses résultats. Si telle société voit aujourd'hui diminuer son actif net en faveur d'une autre société du groupe, elle sait qu'elle
(Ill Telle est la définition retenue notamment par: DALLEVES Louis, op. cit. note (7), p. 576; RUEDIN
Roland, op. cit. note (7) et références citées; V AN OMMESLAGHE Pierre, Les groupes de sociétés et les sociétés multinationales en droit belge, Luxembourg, Institut Universitaire International, non daté, p. 444 et références citées; PETITPIERRE-SAUV AIN Anne, op. cit. note (7) , pp. lss et 35ss. Voir aussi les références citées infra, notes ( 40) et ( 41) .
(l2> Voir CHAMPAUD Claude, Le pouvoir de concentration de la société par action, Paris, 1962, p. 238:
<<Le groupe se manifeste par l'unité de contrôle des patrimoines des sociétés groupées>>.
03> Voir ATF précité note (3) = SJ 1985, p. 108.
0 4>Voir infra, pp. 5lss.
bénéficiera- ou qu'elle a déjà bénéficié- du même traitement. Ainsi les transferts intra-groupes sont le plus souvent effectués dans l'intérêt de toutes les parties con-cernées, en toute bonne foi et sans velléité abusive de la part de la direction unique.
Mais il arrive aussi que les particularités du groupe soient utilisées de manière moins avouables. Ses caractéristiques peuvent en effet aussi permettre de drainer plus ou moins systématiquement le patrimoine des sociétés groupées. L'intérêt re-cherché n'est plus alors celui du groupe en tant que tel, mais celui de ses contrôlai-res05l, souvent des personnes physiques, qui recourent à sa structure pour se procurer de plus grands profits à de moindres risques. C'est ce second type de gestion, que nous appellerons principe du «siphon», qui présente le plus de dangers pour les personnes qui entrent en relation avec 1 'un ou 1' autre des membres du groupe <16l. Il ne faut pas en déduire cependant trop hâtivement que ce deuxième mode de gestion soit nécessairement abusif ou illicite. Il est en effet de la nature même des sociétés commerciales de distribuer leurs profits à leurs associés. Il n'est dit nulle part que ces profits doivent rester au sein du groupe et servir en priorité à soutenir ou à financer les sociétés qui le constituent.
L'on peut ainsi, très schématiquement, diviser les groupes en deux catégories.
L'on trouve, d'une part, les groupes qui justifient les transferts de ressources ou de patrimoine qu'ils opèrent en leur sein par l'intérêt du groupe, que ces transferts soient apparents (par exemple un prêt sans intérêts accordé à une société soeur) ou occultes (par exemple la surfacturation de services). Ces transferts sont a priori contraires à notre droit, car celui-ci ne reconnaît pas le concept d'intérêt de groupe et ne peut donc en principe pas admettre que ce dernier permette de justifier les transferts en question. En deuxième analyse toutefois, il apparaît souvent que ces groupes offrent, à terme et souvent indirectement, une contreprestation de valeur équivalente au membre du groupe qui a subi le transfert considéré. Dans ce premier cas le problème est ainsi de savoir si un transfert, apparemment dommageable et donc injustifié pour la société qui en fait l'objet, n'est pas en réalité équilibré et donc justifié, c'est-à-dire licite. End' autres termes, si l'intérêt du groupe correspond dans le cas particulier à l'intérêt propre du membre du groupe considéré. Cette première question est particulièrement complexe. Elle est en permanence sous-jacente sitôt que l'on aborde le domaine des groupes de sociétés.
L'on trouve, d'autre part, les groupes qui opèrent des transferts dans l'intérêt de leurs contrôlaires. Là aussi ces transferts peuvent être effectués de manière ap-parente (par exemple sous fonne de prise en charge de certaines dépenses des contrôlaires) ou occulte (par exemple sous forme de surfacturation de services ou de distribution cachée de dividendes). Etant admis que ces transferts ne peuvent se prévaloir de l'intérêt du groupe, ni de celui de la société qui les subit (puisque les
r151Pour reprendre la terminologie de CHAMPAUD Claude, op. cit. note (12), p. 160 note (2).
061 Voir infra, pp. 54ss.
montants transférés quittent le groupe et donc l'appauvrissent), le problème est alors de savoir si les transferts considérés sont ou non licites. Cette seconde question est, elle aussi, complexe et permanente dans le domaine des groupes. Pour les transferts à titre gratuit elle soulève le problème de savoir dans quelle mesure le patrimoine du groupe (des sociétés qui le composent) peut être prélevé par ses contrôlaires. Pour les transferts à titre onéreux, elle soulève de délicats problèmes d'évaluation de la valeur des prestations, mais aussi des problèmes comptables et des problèmes de preuve des transferts qui croissent avec la complication du groupe.
Ce tableau étant brossé, nous ajouterons qu'à l'évidence les groupes relèvent rarement exclusivement d'une seule des deux catégories que nous venons de décrire de manière délibérément schématique. La réalité n'est jamais aussi tranchée. En vérité, on rencontre en général dans tous les groupes certaines opérations qui peuvent être justifiées par l'intérêt propre de chacun de ses membres pris individuel-lement, d'autres par l'intérêt du groupe et d'autres encore par l'intérêt des contrô-laires du groupe, toutes les combinaisons étant par ailleurs possibles.
Il y a ainsi en définitive trois types d'intérêts, dont chacun peut se confondre - mais ne se confond pas nécessairement - avec l'un des autres, voire avec les deux autres:
-l'intérêt du groupe en tant que tel;
-l'intérêt individuel de chacune des sociétés qui composent le groupe;
-l'intérêt des personnes qui contrôlent le groupe (les contrôlaires).
§ 2. Trois exemples
Les différents problèmes que nous venons d'évoquer se juxtaposent donc, et parfois se superposent. Prenons à cet égard trois exemples qui mettent en relief les principales hypothèses possibles.
1° Un transfert entre deux sociétés soeurs : un exemple théorique :
Les sociétés pi et F2 sont toutes deux des filiales àl 00% de la société mère M. F1 est aujourd'hui en faillite, mais pas P. Avant la faillite de pi, la direction du groupe avait décidé la vente par pi à F2 d'un brevet pour le prix de Fr. 100'000.-. La valeur du brevet était en réalité d'environ Fr. 300'000.-; le transfert occulte s'élevait en conséquence à environ Fr. 200'000.-. Dans la perspective de l'action révocatoire l'on doit successivement: tout d'abord démontrer et chiffrer le transfert; puis démontrer que ce dernier n'était pas justifié par l'intérêt du groupe, ou, s'ill'était, qu'il ne correspondait pas à l'intérêt de P. Pour ce faire il faudra, par hypothèse, ren-verser les allégations de la direction du groupe qui prétend que F2 était en difficulté
financière, que l'activité de fi dépendait de la survie de Pet que donc l'intérêt de F1 passait par celui de P.
2° Un transfert effectué par une filiale en faveur de sa société mère:
l' ATF société K :
L'ATF llO (1984) lb, pages 127ss a été rendu à la suite d'une contestation concernant le prélèvement de 1 'impôt anticipé sur des transferts effectués de façon
«occulte» par une filiale en faveur de la société mère du groupe considéré. Le créancier lésé n'était donc pas un créancier externe ordinaire, mais un créancier d'une espèce particulière: le fisc. Il est toutefois intéressant de résumer ici 1' arrêt en question qui fournit un exemple typique de transfert dissimulé de patrimoine sans contre-prestation, dans la plus pure application du «principe du siphon». Si la filiale victime du transfert était tombée en faillite à la suite de celui-ci, ses créanciers (la masse en faillite de la filiale) auraient en effet pu intenter une action révocatoire qui aurait correspondu à un véritable cas d'école dans le contexte des groupes de sociétés.
La société fribourgeoise K est une sous-filiale (filiale d'une filiale) de la société américaine KI. K et K 1 appartiennent au groupe K. En 1974la société Ka réalisé un bénéfice brut de Frs. 55'561'360.-. En 1975la société K paya Fr. 50'285'411.-à K 1. Pour «justifier» ce paiement, elle passa une charge dans ses comptes 197 5 avec pour mention «ajustement 1974». L'administration fédérale des contributions (service de l'impôt anticipé) demanda des explications. La société K répondit qu'elle
«avait reçu 1' ordre» (de la part de la direction unique du groupe K) de transférer la somme en question à K 1 «car il s'agissait d'un profit exceptionnel réalisé en 1974 dans des opérations où la société K n'était qu'un maillon de la chaîne et qui avaient pris naissance chez K 1». La société K expliqua de surcroît «avoir agi en son propre nom mais pour le compte de la société mère K 1 et que le transfert considéré était au-torisé par un prétendu «usage commercial» en vigueur dans les «groupes internatio-naux». L' administration fédérale concernée n'accepta pas cette argumentation et-dans sa perspective propre- préleva l'impôt anticipé sur 'ce qui était en réalité une distribution cachée de bénéfices (soit, dans l'optique de cette thèse, un transfert pur et simple de patrimoine) au détriment de la filiale K. Le Tribunal fédéral rejeta le recours de la société K dans un arrêt extrêmement intéressant à 1 'occasion duquel il se penche d'une manière générale sur la pratique des transferts au sein des groupes internationaux et sur le caractère autorisé ou non de ceux-ci.
3° Un transfert de la société mère en faveur d'une filiale (et de tiers) : le cas Hoffmann-La Roche 1 Seveso:
En 1977, une grave fuite de dioxine se produisit accidentellement dans une usine de la commune de Seveso. La population fut provisoirement évacuée et 1 'usine
définitivement fermée. Des poursuites judiciaires furent entreprises par les lésés (population, communes, régions) par lesquelles il fut réclamé au propriétaire de l'usine des dommages-intérêts pour plusieurs centaines de millions de francs suisses. Le propriétaire de l'usine était une petite société anonyme italienne:
ICMESA SpA. ICMESA SpA était une filiale de la société genevoise GIV AUDAN SA, elle-même notoirement filiale de F. HOFFMANN-LA ROCHE et CIE SA à Bâle06·1l. ICMESA SpA reconnut sa responsabilité, du moins objective. Elles 'avéra par contre dès le premier jour incapable de payer les énormes dommages-intérêts qui lui étaient réclamés, ceux-ci étant sans aucune mesure avec sa surface financière.
Elle fut d'ailleurs également rapidement incapable de régler ses charges courantes, étant donné que la fermeture de 1 'usine de Seveso avait entraîné le tarissement de sa seule source de revenus.
Pendant plusieurs années, ICMESA SpA échappa à la faillite parce que le
«groupe HOFFMANN-LA ROCHE» régla toutes ses charges. Les procédures dirigées contre les différents membres du groupe furent finalement retirées à la suite de transactions par lesquelles le «groupe HOFFMANN-LA ROCHE» accepta de payer aux lésés des sommes très importantes. Or aucune obligation juridique posi-tivement établie ne justifiait ces différents paiements <m. Les motivations du groupe semblent plutôt à rechercher dans sa volonté de préserver son image de marque, ainsi que dans la conviction d'une certaine responsabilité morale. La particularité de cet exemple est qu'il illustre un cas de transfert effectué par la société mère du groupe en faveur d'une de ses filiales.
Dans la perspective de cette thèse il est intéressant de se demander ce qui se serait passé si, par pure hypothèse de raisonnement, F. HOFFMANN-LA ROCHE et CIE SA et GIV AUDAN SA étaient tombées en faillite dans les quelques années qui suivirent ces paiements. Les créanciers de ces deux sociétés auraient-ils disposé d'une action révocatoire en restitution des sommes considérables qui ont servi à dédommager les prétendues victimes de Seveso? Et, dans l'affirmative, contre qui?
Peut-être contre ICMESA SpA, dont les dettes furent prises en charge par d'autres membres du groupe, mais pourquoi pas aussi, à la limite, contre tous ceux qui ont bénéficié en toute connaissance de cause de paiements opérés grâce aux fortunes sociales respectives de F. HOFFMANN-LA ROCHE et CIE SA et de GIV AUDAN SA (c'est-à-dire en particulier les communautés publiques italiennes de Seveso et de ses environs)?
ti6.1l Ces deux dernières sociétés furent d'ailleurs également actionnées en justice par les lésés, motifs
pris, entre autres, qu'elles répondaient du dommage en tant que propriétaires économiques de l'usine.
01J II y avait certes des arguments en droit italien, voire éventuellement en droit suisse, pour prétendre que cette obligation existait. Mais la question se discutait pour le moins et en tous les cas la dette n'était ni certaine, ni établie. ·
§ 3. La vulnérabilité des créanciers et les moyens de leur protection
Aussi longtemps qu'une société paye ses dettes, les transferts de patrimoine qu'elle effectue ne regardent normalement que ses actionnaires. A ce stade déjà pourtant, on peut considérer que les créanciers sont menacés, voire lésés. En effet, la fortune sociale de leur débiteur constitue en principe leur seule garantie. Toute atteinte à ce patrimoine diminue leur garantie, donc augmente leur risque et les lèse, du moins virtuellement<18l. C'est là un fait, malgré la fiction entretenue par notre droit selon laquelle un créancier est présumé n'être pas lésé aussi longtemps que son débiteur n'a pas été formellement déclaré en faillite. Hormis des garanties contrac-tuelles, qu'il ne sera en général pas à même d'obtenir<19l, le créancier d'une société de groupe ne peut ainsi rien faire pour se protéger contre le risque que le patrimoine ou la profitabilité de son débiteur soient sacrifiés en faveur d'autres membres du groupe. Ce n'est qu'à partir du moment où ce débiteur ne paye plus ses dettes que le créancier aura voix au chapitre.
Mais il est alors en général déjà trop tard. L'effort de protection des créanciers de sociétés de groupe doit donc porter sur plusieurs fronts, en tenant compte de la réalité des groupes et de leur spécificité. Il faut tout d'abord définir plus clairement dans quelle mesure et à quelles conditions il peut être porté atteinte au patrimoine des membres du groupe. Il faut améliorer ensuite la transparence, c'est-à-dire l'accès à 1' information et sa diffusion afin de donner aux créanciers les moyens de connaître l'existence des transferts et de les contrôler. Cette tâche ad' ailleurs été reconnue par les auteurs du projet de révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983.
<'81 Ce risque représente en effet la probabilité que les créanciers soient lésés. Voir LA TIY El vin,
Subsidiaries and Affiliated Corporations, A Study in Stockholders' Liability, Thèse, Chicago, 1936, p. 139.
<"1 Mis à part le cas particulier des banques, les créanciers ne se trouvent en général pas en position de
négocier des garanties. contractuelles leur assurant le remboursement de leur créance. Cette hypothèse existe toutefois. Un créanc\er peut, par exemple, chercher à être garanti par une autre société du groupe, ou convenir de limites contractuelles à l'endettement de son .débiteur, exiger une capitalisation minimum, voire obtenir des limites aux dividendes que le débiteur pourra verser à ses actionnaires. Un accent particulier a été mis sur l'importance de ces moyens contractuels de protection des créanciers par POSNER Richard A., The Rights of Creditors of Affiliated Corporations, The University of Chicago Law Review, 1976, vol. 43, pp. 499ss, en particulier 503-505. Le point de vue de POSNER ne saurait être lu sans l'article de LANDERS qui l'a suscité (LANDERS Jonathan M., A Unified Approach to Parent, Subsidiary, and Affiliate Questions in Bankruptcy, The University of Chicago Law Review, 1975, vol. 42, pp. 589ss), ni sans la critique sévère à laquelle il a donné lieu par le même LANDERS (Another Word on Parent, Subsidiary, and Affiliates in Bankruptcy, The University of Chicago Law Review, 1976, vol. 43, pp. 527ss) .
Elle en a même constitué l'une des préoccupations prioritaires (Zo>. Il faut corollaire-ment créer des normes comptables dignes de ce nom. Le projet du 23 février 1983 fait également un premier pas dans ce sens (Zl). Il faut enfin offrir aux créanciers qui suspectent des transferts injustifiés au sein (ou vers 1 'extérieur) du groupe une base légale à l'action en restitution qu'ils seront, le cas échéant, amenés à intenter. C'est à cette dernière tâche que nous nous sommes attelé en choisissant, parmi d'autres moyens de droit, l'action révocatoire.
120) Voir le message concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, p. 2: <<La transparence est, de manière générale, améliorée. Le développement de l'information quant à la fortune et au rendement de la société est placé au premier plan>>. Voir également pp. 25 et 26: <<132.2.
Augmentation de la transparence. L'amélioration de l'information et l'élargissement de la publicité sont des réformes importantes réclamées depuis longtemps. Au centre de celles-ci figurent les nombreuses dispositions visant à augmenter la qualité de l'information contenue dans les comptes annuels et le rapport de gestion: indication des chiffres de l'exercice précédent, inscription dans la loi des principes régissant 1 'établissement régulier des comptes (art. 662a), normes sur le contenu minimum du compte de profits et pertes (art. 663) et du bilan (art. 663a), obligation de fournir d'autres indications dans l'annexe (art. 663b), obligation d'établir des comptes de groupe (art. 663d), restrictions à la constitution de réserves latentes et communication de leur dissolution (art. 669 et 663b, ch. 8) . Un point d'importance est 1 'instauration d'un devoir général de communication imposé aux sociétés qui font appel au public et aux grandes sociétés: les sociétés débitrices d'un emprunt par obligations ou celles dont les actions sont cotées en bourse et celles qui, eu égard au total de leur bilan, à leur chiffre d'affaires ou à l'effectif de leur personnel, doivent être considérées comme de grandes sociétés, sont tenues de publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) ou de remettre à tout intéressé les comptes annuels, les comptes de groupe et les rapports des réviseurs (art. 697h, l" al.). De même, dans les sociétés de moyenne et de petite taille, le droit à 1 'information des actionnaires est renforcé. Le projet leur accorde en effet le droit de se faire délivrer le rapport annuel (comptes annuels et rapport de gestion, comptes de groupe) et le rapport des réviseurs (art. 696, l" al.). Le droit de consultation reconnu aux créanciers est aussi renforcé: tout créancier qui a un intérêt digne de protection peut exiger en justice de pouvoir consulter ces pièces (art. 697h, 2' al.). De nouvelles obligations en matière d'information sont introduites
Augmentation de la transparence. L'amélioration de l'information et l'élargissement de la publicité sont des réformes importantes réclamées depuis longtemps. Au centre de celles-ci figurent les nombreuses dispositions visant à augmenter la qualité de l'information contenue dans les comptes annuels et le rapport de gestion: indication des chiffres de l'exercice précédent, inscription dans la loi des principes régissant 1 'établissement régulier des comptes (art. 662a), normes sur le contenu minimum du compte de profits et pertes (art. 663) et du bilan (art. 663a), obligation de fournir d'autres indications dans l'annexe (art. 663b), obligation d'établir des comptes de groupe (art. 663d), restrictions à la constitution de réserves latentes et communication de leur dissolution (art. 669 et 663b, ch. 8) . Un point d'importance est 1 'instauration d'un devoir général de communication imposé aux sociétés qui font appel au public et aux grandes sociétés: les sociétés débitrices d'un emprunt par obligations ou celles dont les actions sont cotées en bourse et celles qui, eu égard au total de leur bilan, à leur chiffre d'affaires ou à l'effectif de leur personnel, doivent être considérées comme de grandes sociétés, sont tenues de publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) ou de remettre à tout intéressé les comptes annuels, les comptes de groupe et les rapports des réviseurs (art. 697h, l" al.). De même, dans les sociétés de moyenne et de petite taille, le droit à 1 'information des actionnaires est renforcé. Le projet leur accorde en effet le droit de se faire délivrer le rapport annuel (comptes annuels et rapport de gestion, comptes de groupe) et le rapport des réviseurs (art. 696, l" al.). Le droit de consultation reconnu aux créanciers est aussi renforcé: tout créancier qui a un intérêt digne de protection peut exiger en justice de pouvoir consulter ces pièces (art. 697h, 2' al.). De nouvelles obligations en matière d'information sont introduites