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;rL'ÉVOLUTION DU STATUT DE LA FONCTION PUBLIQUE
DANS L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE!
par
FRANÇOIS BELLANGER
Avocat, professeur à l'Université de Genève
I.
INTRODUCTIONA l' heure actuelle, l'élément central du statut de la fonction publique dans la plupart des administrations centrales et dans certaines administrations décentralisées est la garantie plus ou moins étendue de l'emploi octroyée aux fonctionnaires, Sa justification tient à une conception traditionnelle du service public: le fonctionnaire, nommé pour occuper un poste déterminé, ne doit pas être influencé dans la conduite de sa mission par des critères politiques2. En particulier, il ne doit pas risquer de perdre son emploi en cas de changement politique à la tête de l'administration.
Cette garantie de l'emploi détermine toute la philosophie du statut de la fonction publique. En effet, dès l'instant où la collectivité publique ne peut licencier que difficilement un fonctionnaire, elle doit disposer d'autres moyens pour assurer le respect de ses obligations et pour permettre une certaine mobilité au sein de l'administration.
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Nous remercions ici Monsieur Marc Fabrice MONTlNI. titulaire du brevet d'avocat, assistant à la Facu1té de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique qui accompagne ce texte. Etat de la doctrine et de la jurispru-dence au 30 septembre 1999.
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in Festschri/tfor Martin Lendi, Zurich 1998, pp. 269/280.
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Dans le premier cas, la solution est l'instauration d'un reglme disciplinaire: le fonctionnaire qui ne respecte pas ses devoirs peut faire l'objet de sanctions, d'une gravité croissante, pour l'inciter à les respecter. En revanche, le plus souvent, en dépit de ses manquements, il peut rester au service de l'Etat. Le licenciement constitue la sanction ultime.
Dans le second cas, les autres instruments de gestion du personnel sont notamment le changement d'affectation ou le licenciement dans le cas particulier de la suppression de poste.
Enfin, dans la mesure où les fonctionnaires disposent d'un statut spécifique, il faut qu'ils le méritent. Autrement dit, l'Etat va s'assurer que les personnes qu'il nomme comme fonctionnaires sont aptes à exercer leurs fonctions à long terme. Dès lors, le statut du personnel introduit la «période probatoire» d'une durée d'un à trois ans pour les employés permanents.
L'addition de ces éléments crée un régime juridique rigide, lais-sant peu de marge de manœuvre à l'Etat. Pour ce motif, les différentes réformes du statut de la fonction publique portent essentiellement sur la question de la fin des rapports de service et les modalités de fixation des traitements3. Le but est notamment d'assouplir les conditions de licenciement de manière à disposer d'une plus grande flexibilité dans la gestion du personnel. Toutefois, ce type de réforme se heurte souvent plus à des obstacles politiques que juridiques. Compte tenu du changement profond qu'un passage à un régime de droit privé ou de droit public comparable à du droit privé impliquerait, les autorités cantonales ou communales sont souvent réticentes à s'engager sur ce terrain.
L'un des moyens pour le pouvoir exécutif ou législatif d'éviter cet obstacle politique peut être de recourir à une décentralisation, dans la mesure où elle permet de transférer une partie des questions liées au statut du personnel à l'entité décentralisée. Dans cette perspective, il ne fait aucun doute que les administrations décentralisées offrent un terrain propice, au moins sur le plan politique, à une réforme de la fonction publique, voire à une «privatisation» de celle-ci.
3 Voir par exemple la réforme du statut de la fonction publique fédérale, Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération, FF 1999/11. p.1421.
L'ÉVOLUTION DANS L' ADMINlS'ffiA TION DÉCEN"ffiALlSÉE 45 Après avoir rappelé brièvement les règles régissant l' adminis-tration décentralisée (JI), nous examinerons les limites à l'utilisation du droit privé dans l'administration décentralisée (III) et les modalités de création d'un statut du personnel soumis totalement ou partiel-lement au droit privé (IV).
II.
L'ADMINISTRA TlON DÉCENTRALISÉELa structure de l'administration centrale, avec son organisation hiérarchique et pyramidale, est la forme classique selon laquelle sont exercées les tâches administratives. Elle correspond au modèle tradi-tionnel de l'administration restrictive.
Avec le développement des activités de l'Etat, notamment dans le domaine de l'administration de prestation, il est apparu nécessaire d'assouplir le fonctionnement de l'administration en créant des entités autonomes de droit public ou de droit privé chargées de tâches spécifiques. Ce processus de décentralisation a entraîné un développe-ment important de l'administration para-étatique avec le recours à des structures juridiques variées. Il consiste à déléguer l'exercice de tâches étatiques à des organismes distincts de l'administration centrale qui bénéficient d'une autonomie plus ou moins importante par rapport à celle-ci. En particulier, contrairement aux unités administratives composant l'administration centrale, ces organismes ne sont pas soumis au pouvoir hiérarchique de l'exécutif. Ce dernier contrôle leur activité de manière plus souple en exerçant une surveillance plus ou moins étendue.
Les contraintes imposées par le droit public pour la création d'entités décentralisées sont relativement peu nombreuses: quatre conditions cumulatives doivent être remplies: l'existence d'une base légale, la poursuite d'un intérêt public, le respect du principe de la spécialité et l'existence d'une surveillance adéquate.
Pour autant qu'elle respecte ces exigences, une collectivité publi-que dispose d'une assez grande liberté pour élaborer un type particu-lier d'entité décentralisée correspondant aux tâches qu'elle souhaite voir exécuter. Nous nous limiterons donc à rappeler les caractéristi-ques générales des deux grands groupes d'entités décentralisées: les établissements et les corporations. Nous verrons au travers de cette présentation comme certaines décentralisations ont permis d'assouplir
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le statut du personnel tout en maintenant des relations de travail fondées sur le droit public.