Les atténuations d’origine légale

206. Plan. Les atténuations dont il est question trouvent leur fondement dans la loi en raison

de spécificités touchant soit l’auteur lui-même (section 1), soit certaines œuvres (section 2) ; soit encore en raison de l’existence de l’intérêt de tierces personnes (section 3), justifiant à ce titre l’intervention du législateur, lequel se devait de prendre en compte l’ensemble de ces éléments, au besoin en limitant le droit moral de l’auteur.

Section 1 : Les atténuations inhérentes au statut de l’auteur

207. Plan. L’auteur n’étant pas toujours un créateur d’œuvres indépendant, c’est à dire une

personne exerçant professionnellement son art à titre libéral, ou s’adonnant à une activité artistique en dilettante, il arrive que ce dernier s’engage à créer pour autrui. Cette éventualité n’est pas nouvelle, et est expressément réglementée par le Code de la propriété intellectuelle en son article L. 111-1 alinéa 3. Par cette disposition, le législateur semble donc ne pas opérer de distinction entre l’auteur indépendant et l’auteur salarié ou fonctionnaire, ni entre l’auteur salarié et l’auteur fonctionnaire. Or, en réalité, nous allons voir qu’il n’en est rien, un examen approfondi de la question révélant au contraire que deux régimes coexistent selon le statut de l’auteur. Ainsi, dans le premier cas, constaterons-nous l’indifférence du statut de salarié sur le droit moral (§1), tandis que dans le deuxième, le statut d’agent public aura une influence certaine sur celui-ci (§2).

§1. L’indifférence du statut de salarié sur le droit moral de l’auteur

208. L’auteur salarié, seul titulaire des droits sur sa création. L’article L. 111-1 du CPI en

disposant que « L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code », reconnaît clairement qu’un auteur salarié, lequel est sous l’empire d’un lien de subordination

vis à vis de son employeur dans le cadre d’un contrat de travail, demeure titulaire tant de son droit moral⁵⁴⁴ que de son droit patrimonial, ce qui peut poser problème au regard de l’intérêt économique de l’entreprise. En effet, à considérer les différentes prérogatives composant le droit moral, et en admettant que le droit de paternité soit le seul à ne guère engendrer de difficultés⁵⁴⁵, il en ira différemment du droit de divulgation, du droit au respect, ainsi que du droit de retrait et de repentir⁵⁴⁶, la maîtrise effective conférée par le législateur au salarié apparaissant dans certaines situations incompatible avec les exigences d’investissement propres au monde des affaires⁵⁴⁷. Pour s’en convaincre, il suffit d’imaginer un employé auteur⁵⁴⁸ refusant de divulguer son œuvre, voire s’opposant à toute modification de celle-ci, ou encore envisageant d’exercer son droit de retrait et de repentir, les sanctions propres au droit du travail étant, pour la plupart, inopérantes en la matière en l’absence de faute de la part du salarié⁵⁴⁹. Pour autant, le législateur n’a pas considéré que la coexistence de la fonction de salarié était inconciliable avec la condition d’auteur au point de paralyser ou d’anéantir les droits de propriété littéraire et artistique de ce dernier, et laisse donc subsister en sa faveur l’intégralité de la jouissance de ses droits d’auteur, à charge pour lui de respecter l’obligation de loyauté dont il est redevable à l’égard de son employeur⁵⁵⁰, et d’exercer ses droits conformément au principe de bonne foi, lequel gouverne l’ensemble de la matière contractuelle. Au demeurant, l’appréciation du juge sera toujours en mesure de préserver un juste équilibre entre les intérêts antagonistes si besoin était.

544 V. CA Aix-en-Provence, MEFFRE c/ SOC. FUNEL et autres, 21 oct. 1965, D. 1966. Jurisp. p. 70, note P. GREFFE.

545 La reconnaissance de la paternité du salarié sur son œuvre s’avérant être l’obligation la plus aisée à respecter. V. toutefois L. DRAI, « La création salariée au prisme de la rupture du contrat de travail » in Propr. Intell., Avril 2007 n° 23, pp. 167-172, spéc. p. 168, pour qui le droit au nom est susceptible de créer une situation de concurrence entre le salarié et son employeur.

546 A condition toutefois que le salarié ait cédé son droit d’exploitation. V. art. L. 121-4 CPI.

547

V. L. DRAI, « La création salariée au prisme de la rupture du contrat de travail » in Propr. Intell., Avril 2007 n° 23, pp. 167-172.

548

Nous avons conscience qu’il s’agit d’une hypothèse d’école. Autrement dit, il y a peu de risques, en pratique, qu’un salarié refuse de divulguer son œuvre.

549 V. L. DRAI, « La création salariée au prisme de la rupture du contrat de travail », loc. cit. spéc. p. 169.

550

V. pour un rappel de l’existence d’une obligation de loyauté du salarié envers son employeur : Cass. Soc., 10 mai 2001, n° 99-40584, Bull. Civ. V n° 159.

A l’inverse, nous allons constater que l’auteur fonctionnaire, bien que dans une situation en apparence analogue, est moins bien loti que le salarié malgré la lettre de la loi,

§2. L’influence du statut d’agent public sur le droit moral de l’auteur

209. L’auteur fonctionnaire – Position du problème. L’article L. 111-1 du Code de la

propriété intellectuelle en disposant qu’« il n'est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l'auteur de l'œuvre de l'esprit est un agent de l'Etat, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public à caractère administratif, d'une autorité administrative

indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France », laisse présumer

que l’auteur fonctionnaire, malgré les liens qui l’unissent à l’administration, demeure titulaire des droits sur sa création à l’instar du salarié. En réalité, les particularités liées à la fonction publique, et notamment les exigences d’accomplissement, de bon fonctionnement, ou de continuité du service public, lesquelles peuvent générer l’élaboration d’actes administratifs, commandent que la plupart des agents de l’administration⁵⁵¹ s’effacent à son profit, au détriment de leur qualité d’auteur et des droits qui y sont attachés. Par ailleurs, certains actes, parce qu’ils procèdent de l’exécution du service public lui-même, ne sauraient être qualifiés d’œuvres de l’esprit, soit en raison de leur appartenance au domaine public, tels les actes officiels dans lesquels nous pouvons classer les textes législatifs ou réglementaires, ainsi que les décisions juridictionnelles, soit parce que la condition d’originalité à même de leur conférer le statut d’œuvre de l’esprit, fait défaut. Ainsi, certains auteurs ont-ils pu relever une absorption de la personnalité de l’auteur-agent par le service public⁵⁵², justifiant de ce fait une limitation des droits de propriété littéraire et artistique du fonctionnaire, et particulièrement de son droit moral. Sans doute est-ce également la raison pour laquelle le législateur est longtemps resté silencieux à leur égard.

551 V. le Rapport de la commission spécialisée présidée par le Professeur LUCAS portant sur la création des agents publics remis au CSPLA : « Par agents publics, il convient d’entendre les seuls agents placés dans une situation statutaire et réglementaire au sens de l’article 2 de la loi n°83-634 portant droits et obligations des fonctionnaires, ainsi que les militaires, les magistrats et les fonctionnaires des assemblées. (…) Cette définition exclut donc par principe les agents des établissements publics industriels et commerciaux auxquels s’applique le droit commun de la propriété littéraire et artistique ».

552

V. J.-M. BRUGUIERE, « Droit d’auteur et service public, plaidoyer en faveur d’une union harmonieuse », Propr. Intell., Avril 2003 n° 7, pp. 117-126.

210. Un vide légal comblé par l’avis Ofrateme. Jusqu’à la loi du 1^er août 2006⁵⁵³, l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle était muet quant au sort du droit d’auteur des agents de la fonction publique, la seule ligne de conduite résidant dans l’avis Ofrateme du Conseil d’Etat⁵⁵⁴ rendu le 21 novembre 1972, lequel énonce : « Les droits que les fonctionnaires tirent de leur statut sont toujours limités par les nécessités du service public et il en va de même du fait de leur contrat pour les agents contractuels, permanents ou occasionnels, qui étant, directement associés au service public, lui sont liés par un contrat de droit public ; (…) Les nécessités du service public exigent que l’administration soit investie des droits de l’auteur sur les œuvres de l’esprit telles qu’elles sont définies aux articles 1 et 3 de la loi du 11 mars 1957 pour celles des œuvres dont la création fait l’objet même du

service ». Ainsi, les exigences liées aux nécessités du service public ont-elles eu pour effet de

conférer à l’administration la titularité des droits d’auteur de ses agents, à condition toutefois que les œuvres en question relèvent de l’objet du service, ce qui laisse présumer a contrario

que l’auteur fonctionnaire demeurait titulaire de ses droits d’auteur lorsque l’œuvre ne procédait pas de l’exécution du service public lui-même, ou s’en détachait. Par ailleurs, aucune distinction n’étant opérée entre le droit moral et les droits patrimoniaux par l’avis du Conseil d’Etat, et au regard de l’inaliénabilité du droit moral, il nous est permis de supposer que les prérogatives d’ordre moral restaient propres à leur auteur du fait de leur caractère personnaliste. Du reste, c’est la solution que le tribunal de grande instance de Nanterre a adoptée le 27 octobre 2005 à propos d’une photographie du Général De Gaulle réalisée par Guy Mas, quartier maître de 1^ère classe, publiée sans la mention du nom de son auteur, recadrée et diffusée sous un format réduit, le tribunal estimant que si l’Etat est investi des droits d’auteur sur les œuvres produites par ses agents dans les limites des nécessités du service public, il ne peut s’agir que des seuls droits patrimoniaux, l’agent conservant ses prérogatives morales⁵⁵⁵.

553 Loi n° 2006-961 du 1^er août 2006, relative au Droit d’Auteur et Droits Voisins dans la Société de l’Information, JORF n° 178 du 3 août 2006.

554

Avis n°309.721 in Les Grands Avis du Conseil d’Etat, Y. GAUDEMET, B. STIRN, T. DAL FARRA, F. ROLIN, M. LONG, Dalloz, 2^ème Edition, Paris 2002, pp. 105-115, comm. G. KUPERFILS ; P. FREMOND, « Le droit des fonctionnaires ou agents publics ou agents des établissements publics sur les œuvres artistiques créées en leurs services », Gaz. Pal. 1978. I. doctr. pp. 50-52.

555 V. TGI Nanterre, 27 oct. 2005, CADET c/ SAS EDITIONS MILAN et SA GAMMA, CCE 2006, comm. 2, note C. CARON : « Par l'acceptation de leurs fonctions, les fonctionnaires et agents de droit public ont mis leur activité créatrice avec les droits qui peuvent en découler à la disposition du service dans toute la mesure nécessaire à l'exercice des dites fonctions. Il en résulte que l'État se trouve investi des droits sur les œuvres produites par ces derniers dans l'exercice de leurs fonctions. En conséquence, l'ayant droit de Guy Mas ne jouit pas de droits patrimoniaux attachés à la photographie en cause et ses demandes liées à l'exploitation de l'œuvre

211. Vers l’élaboration d’une réponse légale – Rapport GAUDRAT-MASSE. Le vide légal à l’égard des fonctionnaires s’avérant problématique du fait des pratiques disparates des services administratifs, le Ministre de la Culture et de la Communication invita le Professeur GAUDRAT à élaborer une étude en vue d’un projet de loi modifiant le Code de la propriété intellectuelle⁵⁵⁶, lequel s’inscrivait lui-même dans le projet de loi sur la société de l’information déposé à l’Assemblée Nationale le 14 juin 2001⁵⁵⁷. L’étude de la première section du second chapitre de ce rapport, montre que le Professeur GAUDRAT prend d’abord acte de la nécessité pour l’administration d’utiliser les œuvres de ses agents de manière à assurer sa « mission de service public » et préconise donc d’insérer l’alinéa suivant à l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle⁵⁵⁸ : « Les droits de l’auteur fonctionnaire ou agent public sont, dans la mesure des besoins de fonctionnement du service public

[administratif], inopposables à la collectivité publique concernée [ou à la personne privée qui

exploite l’œuvre pour le compte de l’administration] ». En outre, ce dernier recommande

l’extension de l’inopposabilité aux prérogatives de droit moral, tout en admettant que celle-ci doit être modulable en fonction de deux critères : à savoir le caractère personnaliste de l’œuvre et l’indépendance fonctionnelle du créateur, critères qui seront pris soit isolément, soit se combineront entre eux. Ainsi, à l’instar de la protection accordée aux dessins et modèles⁵⁵⁹, si la forme de l’œuvre est essentiellement dictée par des considérations liées au fonctionnement ou à l’objet du service public⁵⁶⁰, laissant de ce fait peu de prise à l’imagination créatrice de l’agent, alors la condition d’originalité fera défaut, le droit moral

doivent être déclarées irrecevables. Cependant, il dispose des prérogatives morales qui sont celles de l'auteur de l'œuvre créée, attachée à sa personne ».

556 V. synthèse du Rapport GAUDRAT-MASSE, « La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un engagement de création », Rapport remis à la Ministre de la Culture, à la Garde des Sceaux, ministre de la Justice et au Secrétaire d’Etat à l’Industrie ; G. VERCKEN, « Le rapport « La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un engagement de création » du Professeur Philippe Gaudrat », CCE 2002, chron. 9.

557 Ce projet n’a pas abouti et est devenu caduc le 18 juin 2002, date de fin de la XIème législature.

558 V. synthèse du Rapport GAUDRAT-MASSE, « La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un engagement de création », Rapport remis à la Ministre de la Culture, à la Garde des Sceaux, ministre de la Justice et au Secrétaire d’Etat à l’Industrie, novembre 1999, p. 16.

559 Art. L. 511-8 CPI : « N’est pas susceptible de protection : 1° L’apparence dont les caractéristiques sont exclusivement imposées par la fonction technique du produit ».

560

L’auteur prend ici pour exemple les actes législatifs ou réglementaires, ainsi que les décisions juridictionnelles.

n’étant nullement inopposable mais simplement inexistant⁵⁶¹. En revanche, si l’agent jouit d’une certaine indépendance, et que la forme est protégeable, il faudra s’attacher à examiner à quel point et à quel degré l’inopposabilité doit jouer au regard du fond de l’œuvre, car « plus le fond de l’œuvre est tributaire de la mission confiée au fonctionnaire, plus l’inopposabilité

du droit moral a de chance d’être étendue »⁵⁶². Toutefois, le Professeur GAUDRAT reconnaît

volontiers que certains fonctionnaires⁵⁶³ doivent conserver une pleine liberté intellectuelle, laquelle justifie une inopposabilité du droit moral la plus étroite possible.

212. Vers l’élaboration d’une réponse légale – Avis n° 2001-1 du Conseil Supérieur de la

Propriété Littéraire et Artistique. En marge de la mission confiée au Professeur

GAUDRAT, le Ministre de la Culture et de la Communication fit également appel au Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, et ce afin qu’il se penche sur la question des droits des auteurs ayant le statut d’agents publics⁵⁶⁴. A cette fin fut donc constituée une Commission intitulée « Droit des auteurs ayant le statut d’agents publics (Etat, collectivités

territoriales, hôpitaux ou établissements publics administratifs) » présidée par le Professeur

André LUCAS. Il ressort du rapport établi par cette Commission, que les pratiques de certains services administratifs combinées avec d’autres critères « que ceux expressément énoncés par ledit avis »⁵⁶⁵ s’éloignent parfois du principe dégagé par l’avis Ofrateme. Dès lors, un droit d’auteur doit être reconnu aux agents publics, cette reconnaissance devant être « assortie de mécanismes permettant d’assurer une continuité du service public identique à celle qui fondait l’existence de l’avis Ofrateme »⁵⁶⁶. Pour ce faire, la Commission recommande une cession légale limitée aux nécessités de l’accomplissement du service public, sans qu’il soit

561

V. synthèse du Rapport GAUDRAT-MASSE, « La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un engagement de création », loc. cit. p. 17.

562 Ibid. p. 18.

563

Tel est le cas des chercheurs. V. Ibid. p. 18.

564 Cette réflexion s’inscrit dans le cadre de la transposition de la Directive européenne n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. V. A. LUCAS, H.-J. LUCAS, et A. LUCAS-SCHLOETTER, Traité de la propriété littéraire et artistique., loc. cit. pp. 187.

565

V. l’Avis n° 2001-1 relatif à la création des agents publics rendu par le CSPLA le 20 décembre 2001, in Légipresse n°189, mars 2002, pp. 20-23, spéc. p. 22 ; V. également le rapport de la Commission spécialisée présidée par le Professeur LUCAS portant sur la création des agents publics remis au CSPLA, pp. 4-7 ; A. LUCAS, H.-J. LUCAS, et A. LUCAS-SCHLOETTER, Traité de la propriété littéraire et artistique., loc. cit. pp. 186 et s., n°178.

nécessaire d’adopter une réglementation restrictive relative au droit moral. En effet, celle-ci considère que « le risque de voir le droit moral compromettre la mission de service public est très faible, et la Commission est d’avis de faire confiance au juge administratif pour conjurer le risque d’abus, quelle que soit la prérogative en cause »⁵⁶⁷. A l’appui de cette position, la Commission met en avant le fait que, d’une part, l’administration reconnaît volontiers un droit de paternité à ses agents auteurs sur les œuvres qu’ils créent ; et d’autre part, l’auteur fonctionnaire serait dans une situation identique à celle de l’auteur salarié relativement à l’exercice du droit de divulgation, lequel n’engendre pas de difficultés particulières dans le secteur privé. Quant à l’exercice du droit de retrait et de repentir, le problème ne devrait pas se poser, l’auteur fonctionnaire ne pouvant y avoir recours faute de cession contractuelle⁵⁶⁸. A vrai dire, la seule prérogative susceptible de poser problème est le droit au respect de l’œuvre, mais sans que cela représente un obstacle insurmontable, les solutions jurisprudentielles rendues à ce propos s’avérant équilibrées. Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique reprenant les conclusions du rapport à son compte, émit donc un avis le 20 décembre 2001 en faveur de l’extension des « principes généraux régissant le droit des

auteurs » aux agents de la fonction publique, assorti d’une proposition de modifications

législatives.

213. La réponse légale adoptée. Malgré les recommandations de ces deux rapports, et

contrairement à l’avis rendu par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, le texte du projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information⁵⁶⁹, tel qu’il fut déposé à l’Assemblée Nationale, vint limiter le droit moral de l’auteur fonctionnaire. En effet, l’exposé des motifs du projet, tout en reconnaissant un droit d’auteur aux agents publics sur leurs créations, n’en indique pas moins que l’administration doit pouvoir « assurer sa mission de service public ». Ce faisant, l’article 17 du titre II « Droit d’auteur et droits voisins des agents de l’Etat, des Collectivités Territoriales et des

Etablissements Publics à Caractère Administratif » « limite l’exercice du droit moral de

567

V. Ibid. pp. 14-15.

568 La commission opère ici une distinction entre cession contractuelle et cession de plein droit du droit d’exploitation, estimant que seule la première est à même de conférer un droit de retrait et de repentir à son auteur. V. l’Avis n° 2001-1 relatif à la création des agents publics rendu par le CSPLA le 20 décembre 2001, in Légipresse n°189, mars 2002, pp. 20-23, spéc. p. 23.

569 V. Texte n° 1206 de M. Jean-Jacques AILLAGON, Ministre de la Culture et de la Communication, déposé à l’Assemblée Nationale le 12 novembre 2003, consultable sur < http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/031206.asp >.

l’agent de manière à ne pas entraver le fonctionnement » dudit service, et dispose en conséquence : « Après l'article L. 121-7 du même code, il est inséré un article L. 121-7-1 ainsi rédigé : « Art. L. 121-7-1. - Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné au troisième alinéa de l'article L. 111-1, qui a créé une œuvre de l'esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent et de celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la personne publique qui l'emploie. L'agent ne peut : 1° S'opposer à la modification de l'œuvre décidée dans l'intérêt du service par l'autorité investie du pouvoir