211. L’image, reconnue comme « un des attributs de la personnalité » par la jurisprudence,
est souvent réduite à un élément de la vie privée, alors qu’elle projette aussi bien dans la vie publique que dans la vie intime, des caractéristiques physiques, psychologiques, sentimentales et spirituelles qui sont le reflet du soi, et de notre fond génétique .
212. Dans les sociétés occidentales actuelles, où l’image publique n’est pas cachée du regard
450 Code pénal (en vigueur depuis le 1er mars 1994 ; dernière mise à jour 4 février 2012) Livre II , titre II Des atteintes à la personne humaine, Chapitre V Des atteintes à la personne humaine, Section 4 Des atteintes au respect dû aux morts Art. 225-17, -20, -21 ; voir aussi notes 9-11 dans J.-P. GRIDEL ibid
451 §11 Arrêt Hachette Filipacchi associés c. France CEDH 12 décembre 2007 n° 71111/01 452 Ordonnance du 12 février 1998, Tribunal de Grande Instance de Paris
453 Cour d’Appel de Paris 24 février 1998. La Cour estima qu’une telle photographie était attentatoire à la dignité humaine. Arrêt confirmé par la Cour de cassation Civ.1ère, 20 décembre 2000, 98-13.875, B 341 « Et attendu qu'ayant retenu que la photographie publiée représentait distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d'une rue d'Ajaccio, la cour d'appel a pu juger, dès lors que cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine, qu'une telle publication était illicite, sa décision se trouvant ainsi légalement justifiée au regard des exigences tant de l'article 10 de la Convention européenne que de l'article 16 du Code civil »
de l’autre, elle constitue un facteur de communication, un domaine privilégié d’interaction avec les tiers, un trait d’union et de rassemblement.
L’image consciemment montrée en public est un vecteur d’expression silencieuse.
L’image intime est dévoilée dans un cercle restreint, familial ou non, uniquement à ceux avec qui l’individu souhaite partager les moments les plus secrets ou les plus privés.
L’image perçue par l’autre n’est pas toujours celle que l’interlocuteur souhaiterait transmettre. Quoi de plus intime que l’œil du photographe qui, en fixant le moment « opportun », l’expression qu’il juge être « la bonne » voire « la meilleure », décide finalement du regard que les autres porteront sur l’image.454 « Les photographes ont porté un regard contemplatif, attendri
ou passionné sur le corps et l'espace qu'il occupe dans l'intimité de son entourage immédiat : familial ou professionnel »455 L’intime, « c’est d’abord un rempart à la vulgarisation de soi,
c’est la volonté d’entretenir son propre mystère, c’est voiler ses désirs. Retenir ses émotions. Être ce que l’on est »456
. Partager l’intimité « c’est abandonner ce que l’on connaît de soi,
l’offrir aux autres »457
mais c’est aussi laisser aux autres un pouvoir « d’inquisition » que l’on ne peut tolérer d’un photographe « voleur » d’image.
213. L’image délivrée au travers d’une multitude de caractéristiques physiques et
d’expressions corporelles individuelles est aussi la résultante d’une constitution génétique intime et d’une biologie propre à chacun. Ces aspects de l’intimité du soi prennent aujourd’hui une dimension nouvelle et ouvrent le champ à des bouleversements socio-économiques sur lesquels la doctrine doit se pencher rapidement. Nous citerons brièvement, à titre d’exemple, les progrès récents qui ont été effectués dans le cadre de la reconnaissance faciale.
De nombreux désordres génétiques sont associés à l’expression d’un ensemble de traits caractéristiques. L’étude morphométrique de photographies du visage d’un individu, permet de dresser une cartographie de ses traits qui peut alors être comparée à une base de données spécifique permettant de déterminer s’il souffre d’une pathologie non diagnostiquée par les méthodes classiques458.
454 Voir à ce sujet le billet de C. Gourvitch « Intimité et photographie » 20 mars 2015 Collection argentique http://www.collectionargentique.com/intimite-de-limage-et-photographie/
455 La photographie de l'intime. Exposition 19 mai-30 juin 2010 Musée d'Orsay
456 J-L PINTE « Au coeur de l’intime » Exposition à la Maison européenne de la photographie (2014) Paris 457 Ibid
L’image est incontestablement une donnée très personnelle.
Au niveau juridique européen, le droit au respect de l’image individuelle s’inscrit dans le cadre plus large de la protection des données à caractère personnel
§1. L’évolution de la photographie confrontée au respect de la vie personnelle
214. La production de représentations imagées de personnages connus ou d’individus de
toutes les classes sociales a été l’objet d’une quête ininterrompue dont on retrouve les origines, dans les écrits d’Aristote au IVe siècle av. J-C, le traité d’optique de Ibn Al-Haytham au Xe
siècle, et ceux de Léonard de Vinci au XVe siècle, avec le principe de la chambre noire (camera obscura)459, ancêtre de l’appareil photographique, dont diverses fonctions étaient déjà
représentées dans l’Encyclopédie Diderot de 1751460.
La grande histoire de la photographie, sous tous ses aspects, est née de l’intérêt de ces précurseurs pour la capture du temps qui s’écoule et des activités humaines 461.
La fixation des traits d’un individu sous la forme d’une représentation picturale est chargée d’informations physiques, émotionnelles, psychologiques et sociales. L’image rendue par l’artiste dépeint les sentiments et les stigmates corporels les plus intimes de ses modèles462, tout
en les situant dans un cadre permettant ce que l’on appellerait maintenant sa « géolocalisation ». La quantité d’informations personnelles contenues dans ces œuvres n’était alors accessible qu’à
459 Constituée d’une boite obscure fermée, la chambre noire était percée d’un seul petit trou laissant passer la lumière. L’image inversée d’un objet placé devant le trou se formait sur la paroi opposée. Il a été proposé que de nombreux peintres, y compris des grands noms de la Renaissance, ne faisaient pas toujours leurs dessins à main levée mais utilisaient les dispositifs de chambres noires et claires dans la mise en place de leurs tableaux. J. PENNELL [cité dans « LOOKING Over Wermeer’s shoulder » The complete book on the technique and studio practices of Joahannes Wermeer, 2nd edition, , ebook (2016)], suivi par C. SEYMOUR ["Dark Chamber in a Light Filled Room," Art Bulletin 46, (1964)] et P. SREADMAN [« Vermeer's Camera: Uncovering the Truth behind the Masterpieces » (2001)] ont suggéré que Weermer s’aidait d’une chambre noire pour peindre ; voir aussi pour d’autres études sur le sujet D. HOCKNEY « Savoirs Secrets : Techniques perdues des anciens maîtres » (2006) Nouvelle édition augmentée. Editions du Seuil, Paris)
460 Cité dans Histoire de la Photographie. (2011) « Du nouveau sous le soleil » Gravure de F. Guidott, Dessin chambre obscure (vers 1751), p 37. The George Eastman House Collection. De 1839 à nos jours Ed. Taschen 461 Une multitude d’excellent ouvrages traitent des différents aspects de l’histoire et des techniques de la photographie. Nous n’aborderons brièvement ici que quelques unes des étapes ayant trait plus directement à notre propos
462 Carjat se plaignait dans ses dernières « Brousailles » publiées dans « Le Boulevard » qu’un certain nombre de peintres et de caricaturistes ne lui avaient pas donné la permission de faire leur caricature qui « égayerait un peu trop leur gravité d’homme arrivé ». Il rappela à ce sujet que Lamartine refusa d’avoir son portrait publié dans « Le Diogène » au motif que « c’était insulter la Divinité, Dieu ayant fait l’homme à son image ». E. FALLAIZE « Etienne Carjat and « Le Boulevard » 1861-1863 » (1987) Editions Slatkine Genève-Paris)
un nombre réduit d’individus ayant accès aux tableaux, gravures et autres sculptures représentant les personnalités publiques ou les sujets privés des différentes classes de la société. En réponse à la demande des classes moyennes qui étaient en plein expansion à la fin du XVIIIe siècle, plusieurs procédés furent développés pour permettre l’obtention de portraits reproductibles à des coûts plus abordables. C’est ainsi qu’ont été inventées la technique de la « silhouette »463, du physionotrace464 et de la chambre claire (camera lucida)465.
Ces technologies qui nécessitaient encore l’intervention d’un opérateur compétent posèrent les jalons sur lesquels allait s’appuyer l’utilisation combinée de la lumière et de la chimie par les grands inventeurs que furent Nicephore Niepce466, Louis Jacques Mandé Daguerre467 et William
463 Par antonomase du patronyme de son inventeur, Etienne de Silhouette, dont un exemple est représenté sur la gravure de l’expérience du Professeur Charles [Histoire de la Photographie (2011) Gravure d’Artiste inconnu, (vers 1780) p 38. The George Eastman House Collection. De 1839 à nos jours Ed. Taschen]. Les conditions dans lesquelles le nom E. de Silhouette fut associé à l’art de dessiner les contours du profil d’un sujet à partir de l’ombre produite par une source de lumière placée devant lui et projetée sur un papier placé derrière lui ne sont pas claires [R. JONES and M. WARE What’s Who (2010) Ed. Matador Londres R.U.]. Certains auteurs prétendent que E. de Silhouette ayant laissé le souvenir de réformes avortées, on avait qualifié de « à la silhouette » un travail inachevé, une culotte sans gousset, et des portraits sur papier découpés à partir de l’ombre obtenue (la mode des découpeurs de silhouettes qui renaît depuis quelques années avait selon Gisèle Freund connu un succès pendant quelques décennies, Photographie et société, 1974, p 14 Sciences Humaines Histoire 224p Ed. Seuil) ; d’autres suggèrent que Silhouette ayant été à l’origine d’un arrêt royal protectionniste interdisant l’importation de toiles moins chères que celles de France, il aurait voulu donner l’exemple en montrant qu’on pouvait se passer des supports habituels de la peinture. Quoiqu’il en soit, il est très probable que cette technique était un passe-temps pour son auteur, comme le suggère le Journal Officiel du 29 Août 1869, dans lequel on peut lire au sujet d’un ancien château qui fut construit en 1759 par E. de Silhouette, « Plusieurs salles du château avaient les murailles couvertes de ces sortes de dessins que l’on appela silhouettes ». Enfin, Rousseau mentionne le « portrait à la silhouette » dans une lettre du 7 avril 1765 et le livre XII des Confessions [G-J NEEL « Silhouette et Silo » (1987) p 221 in Les Cahiers de Fontenay N° 46-48. Mélanges offerts à Maurice Molho Linguistique Volume III]
464 Amélioration due à Gilles Louis Chrétien en 1786 qui avec le physionotrace introduisit la mécanisation du traçage en utilisant un viseur mobile relié à un pantographe qui permettait de reproduire à l’encre sur une plaque de cuivre une version à échelle réduite du profil du modèle, qui était ensuite gravée à l’aide de produits chimiques appropriés
465 Inventée en 1807, par William Hyde Wollaston, la chambre claire consistait d’un prisme qui permettait à l’opérateur de voir en même temps le modèle et le papier sur lequel il le dessinait. Cette superposition permettait de rendre, en plus des contours, les nuances et les ombres des modèles
466 Les travaux de N. Niepce concernant la fixation des images sur des plaques d’étain bitumées le conduiront à l’obtention en 1826 de la première photographie fixée de manière permanente, d’une partie de sa propriété à Saint-Loup-de-Varennes. Un an auparavant, N. Niepce avait obtenu la première gravure héliographique connue, sur laquelle figurait un homme tirant un cheval
467 L’invention du « daguerréotype » par Louis Daguerre en 1835 permettait pour la première fois d’obtenir une image permanente. L’image peut être enregistrée à l’état latent, sur une plaque de cuivre, recouverte d’une couche d’iodure d’argent photosensible. La révélation était effectuée par exposition à des vapeurs de mercure. Malgré quelques inconvénients dus au temps d’exposition très long (plusieurs dizaines de minutes étaient nécessaires) et au fait qu’un seul exemplaire ne pouvait être obtenu, le procédé fut accueilli avec un vif enthousiasme par le public qui s’arrachait les daguerréotypes... au grand dam des peintres qui voyaient dans ces
Henry Fox Talbot468, dont les travaux conduisirent à la mise au point des techniques
photographiques « grand public » utilisant des procédés techniques de capture, révélation et fixation de l’image de plus en plus simples 469, offrant à un public non averti la possibilité de faire
reproduire des images prises aussi bien dans le cadre de leurs activités socio-professionnelles que de leur intimité familiale et physique.470
Il est d’ailleurs intéressant de remarquer à cet égard qu’avec l’évolution des techniques s’instaura une sémantique chargée de signification spirituelle puisque l’on « prend la photo de quelqu’un » alors qu’on en peint ou dessine le portrait.
215. Jusqu’alors réservée à une certaine catégorie sociale qui faisait appel aux artistes pour
peindre ou dessiner leur portraits471 et les évènements marquants d’une vie, de leur naissance à nouvelles techniques un danger pour leur art. Le gouvernement français pris en charge le dépôt du brevet afin de rendre publique la technologie et de susciter son amélioration
468 Le procédé négatif positif, inventé par Talbot, breveté en 1841 sous le nom de « calotype », leva les inconvénients majeurs du système développé par Daguerre, en générant un négatif sur papier qui pouvait être copié et permettre ainsi d’obtenir plusieurs copies stablement fixées de l’image originale
469 Une étape importante dans la démocratisation de la prise de vue fut franchie avec l’invention par George Eastman des premières pellicules photos et le lancement en 1888 du premier appareil photo KODAK pour tous. Le slogan de la Compagnie KODAK « Press the button, we do the rest » (Appuyez sur le bouton, nous faisons le reste), fut celui de sa réussite mondiale [voir les grandes étapes imagées du développement des techniques photographiques dans « Histoire de la photo, De Niepce au numérique » Ed. Taschen (http://www.didio.biz/histoir e/histoire.html)]. L’invention du procédé « Polaroid » dut son succès à la rapidité du développement instantané qui permettait de s’affranchir des divers bains de produits chimiques employés par les laboratoires professionnels. Souvent décriées pour leur manque de qualité, les photographies Polaroid pouvaient cependant permettre des prises de vues tout à fait exceptionnelles [The polaroid Collection. Selection from the polaroid collections of photography Edited by Steve CRIST, Essay by Barbara HITCHCOCK (2004)]
470 Avec le concept de portrait-carte breveté par A.E. Disdéri, en 1854, la photographie devint financièrement accessible à un plus grand nombre (voir « Le portrait carte de visite » expositions.bnf.fr/portraits/repères/index2.h tml). Roland Barthes disait de la photo-portrait qu’elle « est un champ clos de forces. Quatre imaginaires s’y croisent, s’y affrontent, s’y déforment. Devant l’objectif, je suis à la fois : celui que je me crois, celui que je voudrais qu’on me croie, celui que le photographe me croit, et celui dont il se sert pour exhiber son art. Autrement dit, action bizarre : je ne cesse de m’imiter, et c’est pour cela que chaque fois que je me fais (que je me laisse) photographier, je suis immanquablement frôlé par une sensation d’inauthenticité, parfois d’imposture (comme peuvent en donner certains cauchemars). Imaginairement, la Photographie (celle dont j’ai l’intention) représente ce moment très subtil où, à vrai dire, je ne suis ni un sujet ni un objet, mais plutôt un sujet qui se sent devenir objet : je vis alors une micro- expérience de la mort (de la parenthèse) : je deviens vraiment spectre » R. BARTHES « La chambre claire » (1980) Note sur la photographie p29 Cahiers du cinéma. Gallimard Le Seuil
471 A la fin du XIXe siècle, Etienne Carjat et Nadar (Félix Tournachon) produisirent une série considérable de caricatures et portraits photographiques de tous les plus grands hommes de l’époque. Les portraits de Carjat diffusés à partir de 1861 dans le journal « Le Boulevard » étaient souvent dénués de fond ce qui mettait en valeur la personnalité et les caractéristiques physiques des modèles. Ils constituaient une biographie illustrée à l’instar
leur mort, la capacité accessible à un grand nombre, d’immortaliser par la photographie les traits physiques et les faits et gestes de n’importe quel individu dans les scènes de sa vie courante allait bouleverser les rapports sociaux et générer des conflits concernant le respect de la vie privée individuelle et de l’intimité personnelle.
§2. Le consentement individuel et le droit sur l’image.
216. Très tôt dans l’histoire de la représentation photographique des individus, se pose le
problème des droits du photographe sur son œuvre et du sujet photographié sur son image. Le problème du consentement à la diffusion ou même à la « capture » de l’image s’intensifia au cours du temps avec le développement des techniques de fixation et de reproduction des portraits.
217. Depuis la fin du XIXe siècle, la jurisprudence a reconnu aux « modèles/artistes » le droit
d’interdire l’exhibition de leur portrait ou d’en contrôler l’utilisation mercantile472. Il fallut attendre la loi du 17 juillet 1970 pour que ce droit soit officialisé en France avec l’article 9 du Code civil473. La personne concernée, quelque-soit sa notoriété, a elle-seule le pouvoir de
décider quel type d’information la concernant peut être livré au public, comme l’a rappelé le tribunal de grande instance de Nanterre au sujet d’une comédienne dont les détails de la vie sentimentale avaient été publiés avec sa photographie en première page d’un magazine.474 Le des étonnantes caricatures qu’il avait publiées dans « Le Diogène » de 1856 [F. MAILLARD « Histoire anecdotique et critique des 159 journaux parus en l’an de grâce 1856 » (1857) Au Dépôt Paris ; E. FALLAIZE « Etienne Carjat and « Le Boulevard » (V. supra n° 214)]. Nadar était également un célèbre caricaturiste. Son projet de « Musée des gloires contemporaines », entamé en 1851, regroupe plus de 1000 vignettes représentant 300 grands hommes de cette époque qui furent qualifiées de Panthéon Nadar. Il publia une série de douze biographies contemporaines dans « Le journal pour rire » fondé par Charles Philipon en 1848 qui parut tout au long de l’année 1852 (Loic CHOTARD « Approches du XIXe siècle » p 234 Presses de l’Université de Paris-Sorbonne). Nadar était passionné par la photographie (M. M. HAMBOURG, F. HEILBRUN, P. NEAGUT « Nadar » (1995) The Metropolitan Museum of Art, New York, Distributed by H.N. Abrams, Inc), qu’il utilisa pour continuer son œuvre de portraitiste. Il déposa en 1861 un brevet concernant un dispositif permettant d’effectuer des prises de vues en lumière artificielle (flash au magnésium). Pour Nadar, « l’esthétique du portrait (biographie, caricature ou photographie) est une éthique et rien ne lui répugne plus qu’un modèle exhibitionniste qui monnaye sa vie privée, qui fait bon marché de ses petits secrets » (Ibid Loic CHOTARD p127)
472 C. DEROBERT-RATEL « Le droit de la personne sur son image à l’aube de la photographie » (2005) Revue de la recherche juridique. Droit prospectif I, pp 79-104
473 Selon lequel « chacun a droit au respect de sa vie privée » 474 H c. SNV Hachette Fillipacchi TGI Nanterre 30 avril 2007
consentement de la personne concernée doit non seulement être obtenu lors de la prise de vue, mais également pour sa diffusion475. L’atteinte au droit sur l’image est caractérisée lorsque la personne concernée est identifiable et qu’elle apparaît isolément. La photographie d’une personne, sans son consentement, lorsqu’elle est dans un groupe, ne constitue pas une atteinte au droit sur son image476 dans la mesure où elle n’excède pas le droit à l’information concernant un
événement privé.
La notion de « consentement accordé » qui a été au centre des débats concernant la collecte des données personnelles, comme nous le reverrons plus loin, fut sous le feu des projecteurs dans une décision récente de la Cour de cassation477 qui s’appuyant sur l’article 226-1478 et 226-2479 du
Code pénal, avait déclaré que « n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son
accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement ». En
l’espèce, la partie civile avait consenti à être photographiée nue par celui qui était alors son compagnon et après leur séparation, celui-ci publia une photographie d’elle dénudée sur internet sans avoir obtenu son consentement préalable480.
Devant la recrudescence de ce phénomène, qualifié dans la presse de « revenge porn »481,
l’Assemblée Nationale avait adopté un amendement au projet de loi pour une République
475 A. LEPAGE Rép civ/ Personnalité (Droits de la) p69 (V. supra n° 168) 476 Civ.1ère, 12 décembre 2000, 98-21.311, B 322
477 Crim. 16 mars 2016, 15-82.676 , B86 ,commentaire S. FUCINI D (2016) « Revenge porn : absence d’atteinte à la vie privée »
478 L'article 226-1 du Code pénal Modifié par Ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000 - art. 3 (V) JORF 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002 énonce le principe de « présomption de consentement » en disposant « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui : 1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; 2° En