ANALOGY BETWEEN HEAT AND MASS TRANSFER

Ao tratar de funções de controle na Pós-Modernidade, Moreira Neto (2016, p. 23, grifo do autor) destacou três contribuições da Constituição de 1988, são elas:

(1) uma função de controle jurisdicional ampliada, não mais limitada ao controle da

legalidade, mas estendida ao controle da legitimidade e, mais adiante, estendida ao

da licitude (a moralidade pública); (2) uma função de controle de contas dilargada, não mais restrita ao simples acerto contábil, mas com uma supervisão abrangente da gestão pública financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, tanto sob aspecto da legalidade, quanto da legitimidade e da economicidade e, ainda, inovadoramente, a, até então tímida, (3) função de controle social cidadã, não mais adstrita a peticionar junto aos órgãos de governo, mas a atuar disseminadamente sobre todas as manifestações juridicamente habilitadas da sociedade, posta a cargo das

advocacias lato sensu, o que inclui uma ampla advocacia geral privada e a

constitucionalmente distribuída em seus três ramos públicos, que são: a advocacia de certos interesses específicos da sociedade, a advocacia de interesses das pessoas

estatais e a advocacia de interesses dos desfavorecidos.

Citando expressamente a Advocacia Pública como ator deste sistema de controle. No caso da AGU, como instituição que não possui precedente na história burocrática brasileira, sendo um novo marco na estrutura administrativa e representativa de aprimoramento no controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos federais (PAIVA, 2015).

A tipificação tradicional, quando se fala em controle da Administração Pública, divide-se em controle externo e interno. O critério é segundo a proximidade do órgão responsável pelas atividades de vigilância, correção e orientação. Sendo um órgão externo à Administração ou interno quando a própria organização é a responsável pela atividade de controle. Por sua vez, Avritzer e Filgueiras (2011) sugerem a seguinte classificação de controles para a corrupção: a) administrativo-burocrático; b) judicial e c) público não estatal. Afirmam que devem ser aplicados de maneira integrada, sob pena de gerar deslegitimação política.

O controle administrativo-burocrático seria embasado em um arranjo institucional pautado por impessoalidade, neutralidade e cumprimento de deveres plasmados na legalidade. Dessa maneira, agências especializadas verificariam e corrigiriam desvios praticados por agentes públicos na atividade funcional, dentro de parâmetros legais. Seja interno ou externo, o controle administrativo-burocrático desenvolve uma concepção de accountability horizontal com suporte na tripartição de Poderes estatais. Segundo Avritzer e Filgueiras (2011), essas agências especializadas anticorrupção representam a elevação do grau de burocracia e isso interferiria na eficiência da Administração Pública, com base em uma pesquisa empírica aplicada na cidade de Nova Iorque.

O controle judicial é feito pelo Poder Judiciário com base no conceito formal de interesse público desenhado no ordenamento jurídico, interpretado pela jurisprudência dos órgãos judiciais. O controle trabalha com preceitos de neutralidade e universalização de normas gerais, para análise da correção da atuação administrativa na construção da norma do

caso concreto, inclusive a revisão do controle administrativo-burocrático. Da mesma maneira que o controle administrativo, o judicial é exercido sob a concepção de vigilância da atuação dos agentes públicos e a conformidade da mesma com a legislação. Avritzer e Filgueiras (2011) entendem que isso retira da política a capacidade de controle de suas próprias delinquências.

O controle público não estatal é exercido pela sociedade civil, decorrente de um processo de democratização que amplia a efetiva participação cidadã. O interesse público é definido em processos deliberativos e discursivos dessa esfera política, orientado por princípios e valores morais comuns. Sendo exercido por meio das instituições políticas ou por mecanismos utilizados pela sociedade civil organizada, muitas vezes ensejando o controle interno e o controle judicial. Assim, pressupõe um accountability vertical, público, mas menos estatal. Esse controle social tem a transparência pública como ferramenta fundamental e viabilizante. Avritzer e Filgueiras (2011, p. 21) destacam:

É preciso avançar na geração de oportunidades para o envolvimento e a participação da sociedade civil no planejamento, acompanhamento, monitoramento e avaliação das ações da gestão pública, incluindo sua atuação na denúncia de irregularidades, sua participação interessada nos processos administrativos e sua presença ativa em órgãos colegiados.

No que tange à relação entre tipos de controles da corrupção no Brasil, Avritzer e Filgueiras (2011) apontam uma disjunção. A história da redemocratização brasileira está marcada pelo fenômeno da corrupção, e os grandes escândalos de corrupção pública geraram reorganizações de controles. Porém, as mudanças que ampliaram ferramentas de controle administrativo-burocrático e judicial, em especial na década de 1990, não se transformaram em efetivas condenações em atos ilícitos. A ampliação desses dois tipos de controle afetaria a eficiência e a capacidade operacional do Estado. Dada a intensificação do controle judicial da corrupção nos últimos cinco anos, são necessárias algumas ponderações sobre tais conclusões, mesmo que apenas sobre o nível da afirmativa. O certo é que ainda não há um equilíbrio ótimo entre as espécies de controle existente.

Avritzer e Filgueiras (2011, p. 26) constatam que o controle judicial tem passado por uma migração da esfera cível para a criminal, marcado por uma deliberada estratégia do Ministério Público:

Reconhecendo que a estratégia de controle cível mostrava-se ineficiente, o Ministério Público tem se deslocado da área cível em direção à área criminal, submetendo o controle da corrupção à linguagem e às instituições do direito penal, em associação com as organizações policiais, em particular a Polícia Federal. O Ministério Público foi o responsável por introduzir a tese da criminalização da corrupção no Brasil, vinculando-a ao problema do crime organizado.

Avritzer e Filgueiras (2011) propõem uma nova articulação entre os tipos de controle. Primeiro, uma diminuição do controle administrativo-burocrático, acreditando em uma melhora de resultados por parte da Administração Pública, ou seja, dentro de uma lógica gerencialista1. Tal diminuição seria compensada pelo fortalecimento do controle público não estatal. Por sua vez, o controle judicial deve priorizar os casos mais relevantes e de maior impacto sobre a sociedade, visando ao fomento de uma nova cultura pública no País. Dessa maneira, a pequena corrupção poderia ficar a cargo do controle público não estatal.

A inversão da lógica de prioridade ideal entre os instrumentos de combate à corrupção, em que a repressão penal é usada como principal estratégia e políticas públicas de prevenção à corrupção são utilizadas de maneira secundária, mesmo que já previstas na legislação, não é uma realidade exclusivamente brasileira (OSPINA GÁRZON, 2016). Reverter esse panorama é uma missão posta, principalmente para países em desenvolvimento, colocando a prevenção como principal política pública anticorrupção, articulando-se a reparação e sanção para proporcionarem um efeito pedagógico ao não gerarem impunidade. Da mesma maneira, a repressão e reparação podem fornecer informações relevantes dos casos processados, com o objetivo de subsidiarem o desenho de novos controles internos mais eficazes para prevenir a corrupção e suas inovações delituosas.

O controle da administração pública engloba mecanismos de: a) vigilância, com a fiscalização da atividade administrativa; b) orientação, compatibilizando o alcançar das necessidades coletivas e a conformidade com o ordenamento jurídico, atividade essa a cargo da advocacia pública dos entes; e c) correção, que seria a revisão de condutas que se desviaram do interesse público e da juridicidade (MAXIMIANO; NOHARA, 2017).

Leal (2018) destaca duas modalidades de abordagem do controle da administração pública após a passagem da idade média. A do Estado Liberal, focada na ausência de interferência no desenvolvimento proporcionado pelo mercado, estando a atuação estatal limitada pela legalidade, ou seja, um Estado absenteísta. A segunda é a do Estado democrático de direito, promovedor de direitos e garantias aos cidadãos, portanto intervencionista na sociedade.

O aumento do nível de intervenção do Estado fez com que o mercado atuasse para criação de novos controles para este intervencionismo. Os limites ao poder deste novo Estado

1

A lógica de controle da administração gerencial, aqui entendida como a voltada para um controle de resultados, objetivados em metas quantificáveis e com maior flexibilidade nos controles de procedimentos utilizados para alcançar tais resultados, ampliando relativizações desse último tipo de controle.

estão plasmados no constitucionalismo contemporâneo, que agrega poderes suficientes para resolver demandas complexas, limitado por prévios compromissos normativos e políticos.

Os controles da Administração Pública podem ser interno ou externo. Esses podem ter mecanismos preventivos (formalidades e exames prévios dos atos administrativos), sucessivos (durante a formação do ato administrativo) e corretivos (corrigindo atos defeituosos ou ilegítimos) (MATIAS-PEREIRA, 2018). Assim, coaduna-se com as estratégias de controle da própria corrupção.

O controle interno da Administração Pública é “[...] a ação exercida, sobre si própria, pela organização responsável pelo desempenho da atividade controlada” (MATIAS- PEREIRA, 2018, p. 205). Esse possui mecanismos que visam a “[...] aumentar a probabilidade de que os objetivos e metas estabelecidos sejam atingidos, e [sic] através de procedimentos e processos legítimos e democráticos (igualmente controlados)” (LEAL, 2018, p. 231). O art. 74 da Constituição Federal de 1988 previu um sistema de controle interno em cada Poder, com funcionamento integrado. Há também um capítulo sobre controle interno na Lei n. 8.730/93, Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (LOTCU).

O controle interno é decorrência direta do poder de autotutela da Administração Pública e se materializa nos mecanismos tradicionais da invalidação, homologação e revogação. A Súmula n. 473 do STF reconhece essa prerrogativa da Administração Pública na revisão de seus atos (MATIAS-PEREIRA, 2018).

Segundo a Organização Internacional das Instituições Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI, sigla em inglês), o sistema de controle interno deve ser composto por processos integrados efetuados pela alta administração e pelo corpo de colaboradores, preparado para enfrentar riscos e fornecer razoável segurança de que, na consecução da missão da organização, serão observados objetivos como: a execução ordenada, ética econômica eficiente e eficaz das operações; cumprimento das obrigações de accountability; conformidade normativa e salvaguarda dos recursos voltados para evitar perdas, mau uso e danos a terceiros (INTOSAI, 1993).

Para o Comitê das Organizações Patrocinadoras (COSO), o controle interno é conduzido pela estrutura de governança, administração e áreas afins, sendo desenvolvido para proporcionar segurança razoável no atingimento dos objetivos esperados nas operações, divulgação e conformidade (MIRANDA, 2017). Essas atividades de controle têm na política de gestão de riscos uma importante fonte de subsídios para elaboração dos procedimentos de controle e, ao mesmo tempo, os resultados das ações de controle alimentam o processo de revisão da análise de riscos que a organização pretende mitigar.

Castro (2014, p. 135-136) sintetiza muito bem a noção de controle interno como sendo “[...] conjunto de métodos, processos e recursos empregados pela própria estrutura interna de produção do ato, com vistas a impedir o erro, a fraude, a ineficiência para realizar com plenitude a legalidade almejada da atuação administrativa”.

Os controles devem ser projetados de maneira proporcional ao risco avaliado. São exemplos de atividades de controle interno: atribuição de autoridades e limites, revisão de superiores, autorizações e aprovações, segregação de funções, verificações, indicadores de desempenho, programas de contingência, revisões da alta administração, normatização interna, controles físicos, capacitação e treinamento, conciliações e revisão de desempenho operacional (MIRANDA, 2017).

Os controles preventivos visam a limitar a possibilidade de um resultado negativo acontecer e serão proporcionais ao interesse de que o resultado não se concretize. A segregação de funções é um bom exemplo de controle preventivo. Os controles corretivos corrigem ou reparam os resultados negativos materializados, como é o caso de seguro por danos. Os controles diretivos objetivam garantir o alcance de um resultado específico e são muito importantes para evitar resultados altamente indesejáveis, como é o caso do uso de equipamentos de proteção individual em ambientes laborais de alto risco. Os controles detectivos são posteriores e criados para identificar os resultados negativos, como inventários patrimoniais.

O sistema de controle interno do Poder Executivo federal tem como órgão central a Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União, além dos órgãos setoriais, as unidades setoriais e as unidades regionais. O art. 24 da Lei n. 10.180/2001 prevê as competências desse sistema. No entanto, esse sistema não se confunde com o controle interno da gestão de cada órgão ou entidade, como definido anteriormente (MIRANDA, 2017).

No atual cenário brasileiro, percebe-se que o controle interno não tem recebido a devida atenção proporcional ao potencial de benefícios que pode gerar enquanto procedimentos de monitoramento preventivo e curativo dos fenômenos corruptivos. O quadro normativo federal, sobre o conteúdo do controle interno, não trouxe uma matriz paradigmática e então, toda iniciativa, mesmo precária, existente nos órgãos, foi tida como controle interno, atendendo a exigência legal de existência, quase uma formalidade, sem análise criteriosa de efetividade (LEAL, 2018).

Somente mais recentemente, essa situação sofreu alterações significativas, são elas: o Decreto Federal n. 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção (LAC); a

Instrução Normativa Conjunta n. 1/16 MP-CGU, que dispôs sobre controles internos, gestão de riscos e governança no Poder Executivo federal; a Lei n. 13.303/16 (Estatuto das Estatais), que prevê um regime de governança para as empresas estatais; o Decreto Federal n. 9.203/17, que cria a Política Pública de Governança aplicada à administração pública federal direta, autárquica e fundacional. A LAC e o Decreto Federal n. 9.203/17 corroboram um plano de fortalecimento institucional da Controladoria-Geral da União, transformando-a em uma verdadeira agência anticorrupção brasileira (RIBEIRO, 2017).

O sistema de controle interno deve realizar um monitoramento de regularidade e operacional. O de regularidade engloba a verificação do cumprimento das obrigações de prestar conta, analisar e verificar a probidade e adequação das decisões administrativas. Por sua vez, o monitoramento operacional examina eficiência, eficácia, efetividade, economicidade, equidade e questões ambientais de organizações e políticas públicas. Ambos sendo realizados concomitantemente (LEAL, 2018).

O controle da Administração Pública é também controle sobre políticas públicas e as mudanças sociais e tecnológicas também impactam significativamente sobre as estratégias deste controle. Iocken (2018, p. 215) trata sobre a necessidade de um controle dinâmico e em rede para um aumento exponencial da efetividade do controle:

Uma nova dinâmica da sociedade estimulada por múltiplas redes digitalmente conectadas e multiplicadoras de conexões entre atores sociais, organizações civis e instituições redefine o cenário das políticas públicas. Não se pode negar o alargamento dos centos de decisão impulsionado pela tecnologia da informação. Do local ao global, novas formas de interação permitiram ampliar o processo de participação nas políticas públicas.

A percepção de novos atores a interferir no processo de políticas públicas direciona o olhar para uma noção de governança, e não mais apenas de governo. Uma alteração que estabelece um desafio novo, suscitado pelo mundo da governança em rede, qual seja, o de conciliar o governo hierárquico tradicional com as demandas em rede construídas na perspectiva de horizontalidade. Questionamento que tem como pano de fundo o próprio fortalecimento da democracia por meio de uma rede de novas conexões.

Outro desafio a ser enfrentado pelo controle interno é a crise política, ética e moral brasileira, mais especificamente seu efeito de descrença nas instituições públicas enquanto matriz de valores e paradigmas de conduta. Tal cenário favorece a impunidade, a conduta desconforme dissimulada e até a violência. Logo, faz-se necessário incrementar e inovar em instrumentos e mecanismos de controle interno, alcançando maior visibilidade do mesmo (LEAL, 2018). O controle interno da Administração Pública e o controle da corrupção, em muitos aspectos, se confundem e compartilham estratégias que devem ser articuladas em conjunto, para que se possa proteger princípios como a probidade

administrativa. A atuação da Advocacia Pública depende e atua no controle interno, que, por sua vez, deve gerar:

[...] elementos subsistentes para que o controle jurisdicional possa agir em tempo e modo oportunos para tentar evitar – de forma inclusive preventiva e cautelarmente – que danos sejam perpetrados ao patrimônio e interesses públicos, os quais, uma vez consolidados, trazem muitas dificuldades de serem plenamente recuperados. (LEAL, 2018, p. 239).

A Advocacia Pública é reconhecida como instituição de controle interno da juridicidade (MUNAKATA, 2019), tanto com base no texto constitucional – como os arts. 74 (MARTINS JÚNIOR, 2019a) e 131 e 132 – como em dispositivos de leis especiais – por exemplo, o art. 38 da Lei n. 8.666/1993 (SAHARA, 2019). Tal atribuição deve ser exercida com exclusividade, em razão da própria necessidade de habilitação legal para o exercício de tal função pública, que a natureza de múnus, verdadeiro poder-dever, objetivando a proteção do interesse público e da segurança jurídica (MOURÃO, 2009).

Partindo da premissa que a função da Advocacia de Estado distingue-se da função administrativa, Macedo (2008) procura analisar a materialidade da função exercida pela AGU, tendo como referencial teórico a separação dos poderes formulada por Bruce Ackerman e a função de controle de Karl Loewenstein. Afirma que Ackerman identifica que os políticos não se preocupam com o mérito das decisões, mas sim sobre o impacto eleitoral das mesmas, divergindo totalmente da burocracia marcada pela imparcialidade. No entanto, no modelo presidencialista norte-americano, ocorre uma politização da burocracia, dado o expressivo peso que os cargos indicados por critérios políticos têm, algo similar acontece no Brasil, o que atrapalharia a especialização funcional, pois decisões que deveriam ser burocráticas são tomadas por agentes providos por indicações políticas, sendo as mesmas manifestações desse poder político, podendo subverter a juridicidade. Na proposta de novos ramos de poder de Ackerman, é identificado o integrity branch, um poder de fiscalização destinado a combater corrupção e fraudes, com independência e garantia de um orçamento mínimo. A AGU, por seu papel de controle da legalidade e legitimidade, caracterizaria, sob o espectro material, um poder de fiscalização.

Também é possível enquadrar a AGU na proposta de nova divisão tripartite de Loewenstein: decisão política conformadora ou fundamental, execução da decisão política fundamental e controle político. Especificamente na última, um detentor do poder pode controlar a função exercida por outro detentor, desde que essas técnicas de controles estejam inseridas na constituição; seja por meio da representação judicial e extrajudicial da União e suas autarquias e fundações, onde podem ser usadas ações judiciais contra governantes, ou

por meio da consultoria e assessoramento jurídico, podendo evitar ofensas à juridicidade por decorrência de politização da Administração. A AGU é uma função de controle no desenho estatal atual, mesmo que não alcançada a independência orgânica desejável (MACEDO, 2008).

Moreira Neto (2009, p. 26) ressalta a necessidade da efetivação dessa função de controle constitucional:

Cumpre empregar efetivamente o relegado e desdenhado instrumento previsto pelo constituinte para a realização do difícil, delicado e permanente controle interno de juridicidade da administração pública, que é o aparelhamento de uma eficiente Advocacia de Estado, pois não foi com outra razão que a alçou a função constitucionalmente independente.

A função de controle da AGU é exercida por meio da prestação de serviço jurídico de duas maneiras: ex ante, indispensável análise prévia na formação dos atos administrativos; e ex post, nas ações de governo já praticadas; demonstrando, assim, uma função de controle diferenciada do sistema de freios e contrapesos (Checks and Balances

System), aplicável à tripartição clássica de Poderes (PAIVA, 2015). A atuação preventiva da

AGU por via do controle diuturno da juridicidade dos atos da administração é materializada na constante verificação, inspeção e revisão, aplicação direta do princípio da autotutela. Sua participação no processo diário de decisão administrativa permite uma posição estratégica, capaz de ajudar em um controle mais efetivo da fraude e corrupção (SAHARA, 2019).

Dentro do processo de formação da política pública e a partir de sua formulação, exige-se o conhecimento dos atores sociais envolvidos e um saudável relacionamento entre agentes envolvidos. Porém, além desses elementos, é preciso que a referida política também atenda o requisito da conformidade legal e constitucional, daí a importância da atuação preventiva de juridicidade, que, por fim, vai contribuir, decisivamente, para segurança e eficiência da política pública implementada (MACEDO, 2009).

Paiva (2015) não nega o papel da AGU na colaboração interna do controle da própria burocracia, da mesma maneira que Macedo (2008) defende a AGU como carreira típica de Estado. Isso, no entanto, não implicaria em uma atuação necessariamente autônoma e sem constrangimentos políticos na condução da pauta da organização.

Apesar das múltiplas visões sobre o ideal nível de autonomia para a AGU, não resta dúvida da importância do seu papel como instituição de controle interno, portadora de privilegiada posição na Administração Pública para desempenhar essa função. Assim, a AGU pode atuar no controle interno, complementando o controle interno contábil e o controle interno administrativo com o controle interno de juridicidade.

3 ADVOCACIA PÚBLICA E O CONTROLE DA IMPROBIDADE