LES AMPHORES

Definidas as bases para as distinções entre regras e princípios acima traçadas, é importante saber se, na resolução dos casos complexos, os princípios sempre irão desempenhar o mesmo papel. A resposta a esta indagação parece ser negativa.

Conforme já esclarecido acima, segundo Alexy (2008), um conflito de regras pode ser solucionado se for incluída em uma das regras uma cláusula de exceção que afaste o conflito ou, por outro lado, se uma das regras for declarada inválida. E a regra a ser considerada inválida deverá ser identificada por meio de instrumentos como a lei posterior derroga a lei anterior e a lei especial derroga a lei geral, ou de acordo com a importância de cada regra em conflito62_.

Para os princípios, os critérios seriam diferentes. Se dois princípios colidem, um deles deverá ceder. O problema é saber qual é o princípio que irá ceder em caso de colisão. Para Alexy (2008), a solução para uma determinada colisão surge quando se estabelece uma relação de precedência condicionada entre princípios, levando-se em consideração as circunstâncias fáticas do caso concreto. A lógica funciona da seguinte forma: em uma determinada situação, um princípio possuirá maior peso do que o outro se houver razões para que o primeiro prevaleça sobre o segundo em determinadas condições63_.

Dos critérios acima mencionados, ele chega à chamada lei de colisão, que se resume ao seguinte enunciado formulado: “[...] as condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência [...]”64_.

Mas é preciso indagar se as relações entre princípios irão resultar sempre em uma colisão. Já foi adiantado acima que Humberto Ávila, por exemplo, defende que nem sempre os princípios irão entrar em conflito, havendo diversas situações em que os princípios irão atuar de forma diferenciada entre si.

62 _{ALEXY, 2008, p. 92.} 63 _{Ibidem, p. 93-97.} 64 _{Ibidem, p. 99.}

Assim, segundo Ávila, havendo a existência de diferentes princípios a serem aplicados em um caso concreto, uma série de hipóteses poderá ocorrer.

A primeira delas ocorrerá quando a realização do fim instituído por um princípio sempre leve à realização do fim determinado pelo outro, isto é, quando há princípios interdependentes. Nesta situação, não haverá limitação recíproca entre os princípios, mas tais normas serão reforçadas, ou seja, a realização será apenas a necessária para a realização do fim65_.

A segunda situação ocorreria quanto à realização do fim instituído por um princípio que exclua a concretização do fim definido pelo outro, como acontece com princípios que apontam para finalidades que se excluem. Nesta hipótese, a colisão somente será solucionada com a rejeição de um dos princípios, a exemplo do que ocorre na colisão entre regras66_.

O terceiro caso seria a situação em que o alcance do fim estabelecido por um princípio leve apenas à realização de parte do fim definido pelo outro, ou seja, na hipótese de princípios parcialmente imbricados67_{. Nesta situação, nos parece que haverá a ponderação de}

razões para se saber qual princípio prevalecerá na imbricação e em qual medida um dos princípios evolvidos reforçará o fim estabelecido pelo outro.

Por fim, a quarta hipótese refere-se à possibilidade de que a realização do fim, instituído por um princípio, não interfira na concretização do fim estipulado pelo outro, ou seja, na situação em que princípios determinem a promoção de fins indiferentes entre si68_.

Nesta situação, Ávila não descreve efetivamente o que ocorreria, mas presume-se que não há sequer colisão, posto que ausente interferência entre os princípios.

Mas essas situações, acima demonstradas, aparentam que os princípios sempre terão uma relação horizontal entre si, contudo, nem sempre é assim.

Ricardo Marcondes Martins (2010), por exemplo, traz três espécies de princípios: aqueles referentes a bens coletivos, os relativos a direitos individuais e os formais. Os princípios formais seriam aqueles que “[...] aumentam, no plano abstrato, o peso, a importância de outros princípios [...]”. Estes se dividem em princípios formais fundamentais e princípios formais especiais69_.

65 _{ÁVILA, 2011, p. 62.} 66 _{Ibidem, p. 62.} 67 _{Ibidem, p. 62-63.} 68 _{Ibidem, 2011, p. 63.} 69 _{MARTINS, 2010, p. 38 a 40.}

Os princípios formais fundamentais são aqueles que garantem a competência normativa, entendida por Ricardo Marcondes Martins (2010) como discricionariedade. Em outras palavras, eles determinam a obediência às decisões tomadas pelos agentes competentes. Portanto, em um determinado caso concreto, o princípio concretizado pela lei só poderá ser superado se a soma com o peso do princípio formal que dá prioridade à ponderação do legislador não for suficiente para afastar o princípio oposto70_.

Já os princípios formais especiais são aqueles que também atribuem pesos a outros princípios, mas não possuem, como os anteriores, a intenção de garantir a competência dos centros normativos. Um exemplo trazido pelo autor é o da supremacia do interesse público sobre o privado que atribui maior carga de argumentação em favor dos princípios referentes a bens coletivos71_.

Por fim, os princípios referentes a direitos individuais são direitos subjetivos que são tutelados prima facie, a exemplo do direito à privacidade. Já os princípios referentes a bens coletivos são “[...] mandados de otimização de criação ou conservação de bens coletivos”72_.

Luis Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos (2003) trazem outras classificações de princípios quando tratam dos constitucionais. Eles dividem os princípios constitucionais em instrumentais e materiais73_.

Os princípios instrumentais seriam “[...] premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta [...]”. Apesar de não estarem expressos no texto da Constituição, são amplamente reconhecidos pela doutrina e jurisprudência. Exemplos seriam os princípios da supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, interpretação conforme a Constituição, unidade da Constituição, razoabilidade e proporcionalidade e efetividade74_.

Já os princípios materiais “[...] ao expressar valores ou indicar fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuação dos órgãos de poder, inclusive a do Judiciário na determinação do sentido das normas [...]”. São divididos em fundamentais, que expressam as principais políticas e estrutura essencial do Estado, gerais, que irradiam por toda a ordem jurídica, tutelando as 70 _{MARTINS, 2010, p. 40-41.} 71 _{Ibidem, p. 52.} 72 _{Ibidem, p. 38.} 73 _{BARROSO; BARCELLOS, 2003.} 74 _Ibidem.

situações jurídicas que contemplam, e setoriais, que presidem um específico conjunto de normas afetas a determinado tema, capítulo ou título da Constituição75_.

Finalmente, trazemos a classificação de Humberto Ávila (2003). Para o autor, os princípios nem sempre se situam em um mesmo nível, havendo princípios que são subordinados entre si ou que não possuem a mesma eficácia. Por isto a sua aplicação dentro de um caso concreto não pode ser resolvida por meio da técnica da ponderação76_.

É o caso, por exemplo, dos princípios estruturantes, como o princípio federativo e da separação dos poderes, que tratam do modo de atuação estatal. Não há como se admitir que esses princípios, que preveem a estrutura que organiza determinados elementos, sejam afastados simplesmente por razões contrárias ou por outros princípios77_.

Há princípios ainda que tratam do conteúdo e os fins da atuação estatal, como os princípios do Estado Social, da liberdade e da propriedade. Assim, tratando de diferentes aspectos da relação estatal, tais princípios se imbricam em uma relação de complementaridade78_.

Pode-se dizer ainda que entre os princípios também há uma relação de subordinação. Nesse caso, existem os sobreprincípios (como o do Estado de Direito), que agem como normas de execução e concretização de outros subprincípios, como o da separação dos poderes, legalidade e irretroatividade79_.

Sendo assim, o que restou demonstrado pelas posições acima apontadas é que a relação existente entre os princípios não é sempre horizontal. Muito pelo contrário, existem princípios dos mais diversos tipos que se relacionam de várias maneiras, alguns entrando em conflito, outros auxiliando no alcance do estado ideal dos outros e outros exercendo uma função de direcionamento.

E isto é importante, pois é justamente a rica forma de interação entre os princípios que irá permitir ao intérprete a resolução dos casos mais difíceis.

Superados os pontos acima delineados, é importante esclarecer qual a relevância da análise da conceituação e do conflito entre princípios e regras.

Como pode ser adiantado na introdução, o grande problema que envolve esta pesquisa é o conflito entre princípios e regras. De um lado, o Estado alega que o programa “Mais Médicos” possui o interesse público envolvido (princípio da supremacia do interesse 75 _{BARROSO; BARCELLOS, 2003.} 76 _{ÁVILA, 2011, p. 125-126.} 77 _{Ibidem, p. 126.} 78 _{Ibidem, p. 124-125.} 79 _{Ibidem, p. 125.}

público), uma vez que a atenção básica bem estruturada possibilita a resolução de até 85% dos problemas de saúde, mas que o Brasil possui 359.691 (trezentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e noventa e um) médicos ativos e apresenta uma proporção de 1,8 (um vírgula oito) médicos para cada 1.000 (mil) habitantes80_.

Portanto, a realização do programa, que possui um caráter de emergência, garantiria o direito à saúde como previsto no artigo 196 da Constituição Federal de 1988, que não vem sendo garantido com a estrutura atual do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme as Leis nº 8.080 e 8.142, ambas de 199081_.

Por outro lado, a Associação Médica Brasileira (AMB) alega que o programa importaria em: a) violação do princípio constitucional do concurso público (artigo 37, II, da Constituição); b) imposição de servidão civil aos estudantes do curso de medicina em detrimento do art. 6º do pacto de San José da Costa Rica; c) violação do livre exercício profissional (art. 5°, XIII, CF)82_.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores Liberais Universitários Regulamentados (CNTU), por sua vez, alega as mesmas violações acima mencionadas, e ainda acrescenta: i) violação ao artigo 6º e 7º da Constituição com a precarização do trabalho; ii) imposição de trabalho obrigatório; iii) violação à autonomia universitária, dentre muitas outras questões83_.

Ou seja, na resolução do problema aqui posto (se o programa “Mais Médicos” é ou não é constitucional), aparentemente será necessária a resolução de conflitos entre normas que defendem interesses opostos. Por essa razão, mais que essencial à exposição dos critérios que serão utilizados para que tais confrontos sejam sanados.

Portanto, traçadas as linhas sobre a posição adotada por este trabalho sobre normas e, mais especificamente, princípios e regras, cabe avançar no tema seguinte.

80 _{BRASIL. Presidência da República. Exposição de motivos da Medida Provisória nº 621, de 8 de julho de}

2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/mpv/mpv621.htm>.

Acesso em: 25 set. 2015.

81 _Ibidem.

82 _{ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA. Petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº.}

5.035, de 28 de agosto de 2013. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?se qobjetoincidente=4453567>. Acesso em: 22 set. 2015.

83 _{CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES LIBERAIS UNIVERSITÁRIOS}

REGULAMENTADOS. Petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.037, de 28 de

agosto de 2013. Acesso em:

<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?se qobjetoincidente=4453685>. Acesso em: 22 set. 2015.

3 CONSTITUIÇÃO, ORDEM ECONÔMICA E INTERVENÇÃO ESTATAL

Passadas as premissas acima delineadas, cabe agora uma exposição sobre os limites que o Estado possui quando atua na ordem econômica. É que, como a seguir se verá, a atual Constituição trouxe um tratamento diferenciado no que tange à relação entre a atuação do Estado e o domínio econômico, privilegiando a priori a liberdade de empreender conforme os ditames do sistema capitalista.

Daí que inúmeras dúvidas eclodem sobre em que situações e de que maneira o Estado pode efetivamente atuar sobre a economia, isto é, sobre as relações econômicas. São essas questões que serão melhor tratadas a seguir.

3.1 FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA: LIVRE INICIATIVA E