Le divorce en Europe occidentale, 1960-1980 : analyse comparée des législations

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Le divorce en Europe occidentale, 1960-1980 : analyse comparée des législations

GUIBENTIF, Pierre Henri

GUIBENTIF, Pierre Henri. Le divorce en Europe occidentale, 1960-1980 : analyse comparée des législations . Genève : CETEL, 1981

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:4973

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LE DIVORCE EN EUROPE OCCIDENTALE 1960 - 1980 ANALYSE COMPAREE DES LEGISLATIONS Matériel pour les notices juridiques de : Le divorce en Europe occidentale, 2ème édition (1ère édition : Paris, La Documentation française, 1975) Pierre GUIBENTIF CETEL Faculté de Droit Université de Genève Janvier 1981 (état des sources novembre 1980)

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TABLE DES MATIERES

Introduction

Limites du champ

Choix du matériel analysé

Quelques remarques concernant la grille d'analyse

Table type des notices nationales Notices nationales

Allemagne Autriche Belgique Danemark Finlande France Italie Luxembourg Norvège Pays-Bas portugal Royaume-uni l Royaume-Uni II Suède

Suisse Bibliographie

Angleterre et Pays-de-Galles Ecosse

* * *

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INTRO. 1.

l N T R 0 DUC T ION

Le Groupe International de Recherche sur le Divorce (G.I.R.D.) s'est donné pour tâche l'approche pluri-disciplinaire du phé- nomène du divorce. Le divorce en Europe occidentale (1ère éd.

Paris, 1975) se propose de fournir à cette réflexion un maté- riel de base, en juxtaposant les données démographiques et législatives. A ce stade, le travail est avant tout descrip- t i f : i l s'agit de constituer un panorama des évolutions com-, parées des institutions (le droit du divorce) et des condui- tes (la divorcialitél. Le présent rapport constitue une pre- mière mouture de la partie juridique de la réédition du divor- ce en Europe occidentale.

La fonction du divorce en Europe occidentale est à la fois de permettre au juriste et au démographe d'échanger leurs connais- sances et d'offrir au sociologue du droit et de la famille les moyens d'une réflexion théorique sur les inter-actions éventuel-

les entre phénomènes démographiques et juridiques. Il en décou- le deux attentes envers le juriste qui sont à la base de la présente recherche: i l fallait d'une part donner au démographe et au sociologue les moyens d'évaluer les différences existant entre les systèmes juridiques nationaux et, d'autre part, leur permettre de vérifier de manière aussi exacte que possible ce qui s'est passé dans chacun de ces pays à chaque moment de la période analysée. Ceci afin que le comportement des courbes dé- mographiques puisse è tout moment être mis en regard de ce qui se passe au niveau juridique.

INTRO. 2.

Il est malaisé, voire même exclu, de proposer au lecteur un regard à la fois longitudinal (historique) et transversal

(comparatif). Nous avons donc choisi d'opérer en deux temps (cf. notre table-type, infra). La première partie de chaque notice nationale privilégie l'exposé historique, qui débouche sur une brève présentation de chaque réforme intervenue durant la période analysée. Les parties suivantes sont conçues avant tout pour permettre la comparaison entre les pays, ceci en dé- composant les dispositifs nationaux selon une grille unique, relativement serrée. Mais la prespective historique ne pouvait être abandonnée à ce niveau-là: pour chaque point traité, le lecteur trouvera, à la suite de la description du système ac- tuel, un bref exposé de ce qui valait pour les systèmes anté- rieurs.

Pour être le seul à répondre aux exigences posées, ce système n'en présente pas moins de sérieux inconvénients·. Le résultat prend la forme de ce document relativement volumineux, peu propice à une lecture cursive et surtout soucieux de recher- cher les dénominateurs communs.

Il est ainsi à craindre que le lecteur ne se sente même plus

"chez lui" lorsqu'il abordera la notice concernant son système national. Et nous craignons qu'il ne nous le pardonne d'autant moins volontiers que la grille d'analyse choisie trahit trop

facilement les lacunes dans notre information et les limites de notre compréhension.

C'est pourquoi i l est judicieux que cette premi~re mouture fass l'objet d'une certaine diffusion. Nous comptons beaucoup sur le critiques et les compléments d'information qui nous permettront d'offrir aux lecteurs de l'édition définitive un matériel ayant subi un contrôle qu'un seul chercheur ne saurait lui garantir.

LES LIMITES DU CHAMP Dans l'espace

L'analyse porte sur les systèmes juridiques d'Europe occi- dentale. Une acception peut-Atre trop étroitement géographi- que de cette expression nous a donc fait écarter de notre ana- lyse la Grèce et l'Islande. Les pays socialistes ne sont pas pris en considération. Par ailleurs, dans le cadre de l'Euro- pe occidentale telle que nous l'avons comprise, nous avons renoncé à analyser le Liechtenstein, dont la situation démogra- phique n'aurait pas permis de mener utilement l'étude ici pro- jetée. Enfin, on ne trouvera, bien entendu, ni l'Espagne, ni l'Irlande, ces deux pays ne connaissant pas encore le divorce.

Dans le temps

L'analyse ne porte que sur les vingt dernières années (sous réserve de quelques remarques assez générales que l'on trou- vera au début de chaque notice). Pour une raison pratique, d'une part, afin de limiter un travail déjà considérable. Pour une raison de fait ensuite; c'est au cours de ces vingt der- nières années que se manifeste la plus grande effervescence dans le champ considéré, tant au plan juridique (où les rê- formes se multiplient à un rythme accéléré) qu'au plan démo- graphique (où l'on enregistre un peu partout une brusque crois- sance de la divorcialité). Enfin, nous avons la possibilité, pour la période antérieure, de renvoyer le lecteur à la pre- mière édition du divorce en Europe occidentale.

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LE CHOIX DU MATERIEL ANALYSE

Il conviendrait, pour autoriser un rapprochement systéma- tique entre données juridiques et démographiques, de prendre en considération le fonctionnement d'un systême juridique en action. A cette fin, l'analyse devrait porter à la fois sur les règles Cà la fois de fond et d'organisation) et sur leur application (la jurisprudence et la pratique administrative) . On conçoit qu'une telle entreprise, menée de front pour les quinze systèmes juridiques ici étudiés, est hors de question étant donné les moyens dont nous disposons. Nous nous sommes donc bornés, dans le cadre de ce document de travail, à l'a- nalyse des seuls textes légaux. Nous estimons pouvoir nous en justifier de deux manières :

- D'une part, ce rapport sera développé vers une certaine pri- se en considération de la pratique, dans la mesure où nous le permettront les informations qui nous seront transmises par nos correspondants du G.I.R.D. Toutefois, l'une des meilleures manières de se donner les moyens de bien comprendre et d'ex- ploiter efficacement ces informations réside précisément dans

l'étude des textes légaux, qui nous offre un premier contact avec le raisonnement juridique et avec la logique des disposi- tifs de chaque pays étudié.

- D'autre part, le sociologue du divorce peut retirer de l'ana- lyse des seuls textes légaux de précieuses indications sur les représentations sociales qui conditionnent leur élaboration.

L'étude juridique se double donc d'une analyse de contenu, vi- sant à établir les modèles sous-jacents aux différents dis- cours sur le divorce et sur la famille, tels que les formulent les lois nationales sur le divorce .

-

INTRO. 5.

Par ailleurs, face a un matériel aussi considérable, i l ne nous a pas été possible de traiter toutes les questions ju- ridiques soulevées par le divorce. La limitation du champ, à ce niveau, s'est opérée de manière relativement empirique, l'objectif étant de donner la priorité aux questions pouvant être abordées dans l'ensemble de la région considérée sans que nous soyons contraints à de trop coüteuses recherches de texte.

En principe, nous nous sommes donc concentrés sur les textes de droit du divorce en particulier (lols ou sections de lois consacrées explicitement au divorce). Ici encore nous espérons pouvoir compléter nos notices grâce aux textes que nos lec- teurs pourront nous faire parvenir là oü ils jugent notre in- formation insuffisante.

Par cette limitation, nous avons été amenés à écarter diffé- rents domaines.

Le droit international privé du divorce, irrelevant sous l'an- gle de nos objectifs généraux, ne sera en tout cas pas abordé dans l'édition définitive. En revanche un certain nombre de questions mériteraient de faire l'objet d'une notice succinte, à condition toutefois que nous puissions réunir d'ici là une documentation complémentaire suffisante, telle que:

Au plan des effets du divorce : - La liquidation du régime conjugal

(question trop complexe pour être traitée de façon approfondie.

Il nous sera toutefois possible sur ce point de renvoyer nos lecteurs aux traités de droit comparé déjà existant: cf.

LANDMANN-AUTENRIETH, 1977; VERWILGHEN, 1979. Cités dans no- tre bibliographie).

- Les systèmes de péréquation en matière de droits sociaux : (sans esp~rer non plus les décrire de manière systématique. On peut actuellement renvoyer à l'ouvrage Les dispositions de sé- curité sociale en cas de divorce, 1978, op. cit., publié par l'AISSJ.

INTRO. 6.

Au plan de la procédure

- Différentes questions ayant une incidence au plan de l'accès au divorce et de la pratique des tribunaux, tellœ- l'existence d'organismes spécialisés intervenant à différents niveaux du processus de divorce, - l'obligation de se faire représenter pal un avocat, - le coQ,t de la procédure, - le règlement préalable de certains effets du divorce comme condition nécessaire au prononcé du divorce, etc.

QUELQUES REMARQUES CONCERNANT LA GRILLE D'ANALYSE

Il n'était pas question d'insérer dans ce document de travail une "partie méthodologique", telle qu'elle est prévue pour l'é- dition définitive. Il convient cependant d'expliciter deux fonc·

tions de notre grille d'analyse (voir notre table-type, page3T.l~

ci-après) •

- D'une part, elle doit nous permettre de caractériser les dis- positifs en fonction de leurs effets démographiques possibles.

Différents mécanismes doivent être ici mis en lumière, tels par exemple les différents jeux de délais, les possibilités existant pour un conjoint opposé au divorce de faire obstacle à l'action du demandeur, les possibilités pour le tribunal de s'opposer au divorce demandé par les deux époux conjointement, les incidences financières possibles etc.

- D'autre part, c'est par elle que nous cherchons à analyser le discours sur le divorce. Ici, ce qu'il s'agit de détecter, c'est le statut donné aux différents éléments concrets liés au processus de rupture (actes, intentions, données matériel- les, etc). Lesquels sont-ils pris en considération? Lesquels sont-ils ignorés? De quelles connotations valoratives leur

~nonciat1on légale est-elle assortie ?

Ces deux niveaux d'analyse correspondent

a

deux temps dans la recherche des "communs dénominateurs" entre systèmes juridiques. Nous entendons par commun dénominateur les ca- tégories

a

partir desquelles nous découpons les différents systèmes pour ramener leur description â des unités logiques comparables d'un pays à l'autre.

- Au niveau des dispositifs, le découpage est celui de la doctrine juridique du divorce universellement reconnue : on examine successivement le divorce et ses conditions de fond, les différents effets du divorce et leurs conditions de fond.

- A l'intérieur de chacune de ces rubriques, le découpage s'est ensuite opéré selon les différents états de fait déterminants ou selon les différentes notions intervenantes, l'exposé con- sistant â ce niveau à décrire le statut de ces faits et no- tions.

Le morcellement auquel nous contraignait souvent ce deuxième découpage nous a amenés à récapituler les dispositifs précé- demment décomposés, de manière à faire, en quelque sorte, ressurgir leur incidence concrète. Du même coup, nous avions la possibilité de comparer, au delà des langages, les logiques des différents systèmes nationaux.

(Le présent document ne présente aucune synthèse, ni de droit comparé, ni de sociologie juridique. Nos conclusions d'ensemble quant aux varia- tions des dispositifs et des discours, dans le temps et dans l'espace, feront l'objet de documents ultérieurs).

-

Î

Î

TABLE-TYPE DES NOTICES NATIONALES

(Les titres marqués d'un astérisque ne se retrouvent pas dans tous les pays).

(1/1).

(1/2).

(1/3).

(1/3. a). ss.

1 - GENERALITES

SOURCES - BREF APERCU HISTORIQUE DIVORCE - EVOLUTION GENERALE LES REFORMES DEPUIS 1960

(présentation des diverses réformes)

II - QUESTIONS DE PROCEDURE ET D'ORGANISATION

(II/l).

(II/La). S8.

(11/2).

LES ORGANISMES INTERVENANTS

(prC>sentation des différents organismes) CONCILIA TION

T. 1.

(Ill/O).

(IlI/O.l).

(1II/1).

(III/I. a). ss.

(1II/2).

(1lI/2. 1).

(1II/2. 1. a). SH.

(1lI/2.2).

(1lI/2. 2. 1).

(1II/3).

(III/3. 1).

(III/3. 1. 1).

(1II/3. 1. 2).

(111/3.1.3).

III - LES CAUSES DU DIVORCE

ORGANISATION DU TEXTE LEGAL Durée minimum du mariage CAUSES OBJECTIVES DETERMINEES ("DIVORCE REMEDE/CONSTAT")

Maladie mentale*

Disparition*

Divorce obtenu ou mariage conclu à l'étranger~~

CAUSES FONDEES SUR LA FAUTE ("DIVORCE SANCTION")

Causes déterminées Adultère'>!' Remariagc*

Abandon~'

Manquements à la pudeur~'

Maladie vénérienne~~

Mariage non consommé*

Refus de procréer*

Sévices / Injures ^graves;~

Attentat à la vie du conjoint*

Manquements aux devoirs d'cntreticn~~

Condamnation pénale*

Délits contre les moeurs ou la liberté*

Inceste*

Ivrognerie

1

abus de drogue*

Débauche

1

conduite déshonorante~t Causes indéterminées:

Clause fautive indéterminée comme excep- tion au divorce pour rupture du lien cunjugal ("mariage sanction^ll).

CAUSE OBJECTIVE INDETERMINEE, LA RUPTURE ("DIVORCE FAILLITE")

Les notions:

La rupture ùu lien conjugal La vie commune insupportable La cessation de la vie commune

T.

(m/3. 2) (m/3. 3).

(1Il/4).

(IV /0).

(IV /1).

(IV /2).

(IV /3).

(IV /4).

(IV /4.1).

(IV /4.2).

(IV /4.3).

(IV /4.4).

(IV /4.4. a).

(IV /4.5).

ss

Clause de dureté.

Le dispositif.

CONSENTEMENT MUTUEL

IV - LES EFFETS DU DIVORCE

ORGANISA TION DU TEXTE LEGAL NOM

DELAI DE REMARIAGE DOMMAGES-INTERETS

PRESTATION ALIMENTAIRE AU CONJOINT Dénomination / place dans le texte légal Structure du dispositif

Détermination / facteurs subjectifs Détermination / facteurs objectifs

Situation des créancier et débiteur après le divorce*

Situation des conjoints durant le mariage*

Durée du mariage*

Contributions des conjointe: au mariage*

Charge d'enfants issus du mariage*

Expectatives éteintes par le fait du divorce*

Ressources des personnes ayant une obligation d'entretien envers le créancier*

Modalités

(IV /5).

(IV /5. 1).

(IV /5.2).

(IV /5.2.1).

(IV /5.2. 2).

(IV /5.2.3).

(IV /5.2.4).

(IV /5.3).

(IV /5.4).

(IV /5.4.1).

(IV /5.4. 2).

(IV /6).

SORT DES ENFANTS Place dans le texte légal Attribution

Compétence Critère

Attribution à un tiers ?

Les enfants sont-ils entendus?

Statut du parent attributaire Statut du parent non-attributaire

Droit aux relations personnelles Prestation alimentaire

ASSISTANCE EN MATIERE DE PENSIONS ALI- MENTAIRES

..)

ALLEMAGNE (REPUBLIQUE FEDERALE)

1 - GENERALITES

(1/1). SOURCES - BREF APERCU HISTORIQUE

Le droit civil allemand est réglementé par le Allgemeines Bürger- liches Gesetzbuch. Vhistoire de ce monument législatif est direc- tement.liée à celle de l'Allemagne moderne. Après la fondation du Deutsches Reich, en 1871, il s'agissait de concrétiser l'unification nationale par l'unification du droit privé. L'Etat allemand reçut donc.

en 1873, la compétence constitutionnelle de légiférer en la matière.

La plus grande partie du territoire du Reich connaissait alors encO- re un régime de droit coutumier, dérivé du droit romain ("gemeines RechtT;cf. LARENZ, in BGB, 1977, p. 11)*), Deux codifications marquaient cependant déjà la pensée et la pratique juridique dans cette partie de l'Europe, le "Allgemeines Gesetzbuch fUr die Preus- sischen Staaten" (1792) et le "Sachsiches Bürgerliches Gesetzbuch"

*) Pour les références complètes des textes cités, voir la biblio- graphie, in fine.

(1865). Du premier, le BGB hérita notamment sa démarche plus casuistique que celle du Code civil français (SCHLOSSER, 1979, p. 102). Du second, il hérita entre autres choses son plan en cinq parties (ibid .• p. 98). Signalons enfin que le BGB connut également une certaine influence du Code civil, de presqu'un siècle son atné et qui était applicable sur les territoires situés à l'est du Rhin.

Le BGB est un texte au caractère très technique, à la fois par son langage et par son plan, ce qui le rend peu accessible au grand pu- blic. C'est pourquoi il est resté avant tout un outil de professionnel (SCHLOSSER. 1979. p. 102). Ce caractère s'explique sans doute par le fait que la rédaction de ce code s'effectue au cours d'une pé- riode marquée par l'apparition de la "science du droit" (ibid., p. 99).

Il est probable également que cette influence fut très largement fa_

vorisée par le contexte social de la rédaction : les particularismes régionaux et les antagonismes sociaux du moment rendaient sans doute presqu'impraticable toute entreprise sortant de la pure systé- matisation du droit antérieur.

Quelle que soit l'explication de ce style de rédaction très particulier au BGB. il convient de constater qu'il s'est maintenu vivant jusqu'à ce jour. comme en témoigne précisément la récente réforme du droit du divorce.

En ce qui concerne le droit du mariage et du divorce, il a été rema- nié au moment de l'Anschluss: en 1938. cette matière est extraite du BGB pour faire l'objet d'un texte applicable à l'ensemble du Troisiè- me Reich. L'histoire ne laissa pas le temps aux nationaux-socialistes d'opérer ici les modifications de fond qu'ils prévoyaient d'introduire dans le domaine familial (sous réserve de quelques détails. cités plus bas). Cette réforme eut donc plus de signification pour l'Autriche que pour l'Allemagne (voir "Autriche").

(1/2). DIVORCE - EVOLUTION GENERALE

Il est très difficile de dégager de 1 'histoire du divorce en Allema- gne une quelconque tendance générale. Nous sommes en effet en présence de tout un éventail d'évolutions irrégulières et entre el- les parfois contradictoires.

Avant que l'application du droit commun ne se généralise. les droits germaniques connaissaient en la matière un régime très libéral, in- cluant le divorce par répudiation ou encore par consentement mutuel (Entwurf, 1971. p. 32). Ecarté par le droit canon. le divorce res- surgit avec la Réforme et plus tard sous l'effet des doctrines jusna_

turalistes (DUMUSC, 1980, p. 155).

Au moment de la rédaction du BGB. des régimes très différents se cOtaient sur le territoire du~, Les uns vont jusqu'à exclure le divorce (Kurbayerisches Landrecht, 1756) et n'autoriser en principe qu'une "séparation de corps sanction", D'autres vont jusqu'à dévelop- per et le "divorce remède" et le divorce par consentement mutuel (Allgemeines preussisches Landrecht, 1792; cf. Entwurf, 1971. p. 33).

Le BGB sera donc le résultat d'un compromis: le divorce y est re- connu. mais ne sont admis que les causes fautives, la maladie men- tale subsistant comme seule cause de "divorce remède" (1900, art.

1569).

Au moment de la réforme de 1938, le dispositif du BGB fut considé- rablement élargi, par l'élargissement des causes de "divorce remè- de". par l'introduction du "divorce faillite" et par l'adjonction de quelques causes directement inspirées du nationalRsocialisme. à savoir la stérilité et le refus de procréer (Entwurf. 1971, p. 34 ss.).

ces dernières disparaissant en 1946 au moment de l'épuration des lois allemandes exigée par les Alliés,

....

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ALL. (R. F.) 4.

(1/3). LES REFORMES DEPUIS 1960

Jusqu'en 1977, l'Allemagne reste soumise au Ehegesetz du 20 fé- vrier 1946, texte qui reprend pour l'essentielle Ehegesetz de 1938 (modifiant cependant légèrement sa numérotation), Durant toute cette période, c'est donc, à peu de choses près, le même droit qui est appliqué en Allemagne qu'en Autriche. Le droit au- trichien n'ayant pas connu le remaniement radical auquel fut sou- mis le droit allemand, il nous sera possible, pour la discussion de l'ancien droit allemand, de renvoyer très largement à notre notice "Autriche",

A part une modification très ponctuelle en 1961, le droit allemand ne connait qulune seule réforme, en 1976, qui lui fait faire, par une unique opération législative, le saut dlun système très large- ment dominé par le concept de l!divorce sanction" vers un système scrupuleusement objectivé ceci par la mise en oeuvre méthodique du concept de "divorce faillite".

(1/3. a). FamRAndG du Il aoUt 19(i1 (

La loi de 1946 prévoit un dispositif de "divorce faillite" : le divol'- ce après trois ans de oéparation de fait et rupture du lien conjugal.

Ce dispositif est cependant considérablement tempéré, à la fois par une clause de dureté et par la possibilité pour le conjoint inno- cent de faire opposition.

Cette opposition peut Ûtre écartée par le demandeur il certaines conditions. C'est ces conditions que la loi de H161 va aggraver, rendant ainsi le "divorce faillite!' moins praticable encore qu'il ne l!était jusqu'à présent (cf. Entwurf, 1971, p. 40).

ALL. (R.F.)

(I/3. b). .Juillet 1976

Cette loi rétablit l'égalité des conjoints en matière de nom de fa- mille, transformant du rneme coup les effels du divorce au plan du nom des époux.

(1/3. cl. 1. EheRG du 14 juin 1976 (1. 7. 197!?

Le erstes Gesetz zur Reform des Ehc- und F'amilienrechts méta- morphose le droit du divorce allemand. Quant au fond tout d!abord, en renonçant à tout recours à la noUon de faute et en organisant l!ensemble du dispositif autour du concept de faillite. Quant à la forme ensuite, en reconstruisant intégralement le texte légal et en le réintégrant au BGB qu!il avait quitté en 1938. Les principa- les mesures prises par le législateur sont les suivantes:

Les différentes causes de divorce (objectives ou fautives) de l'ancien droit font place à la cause unique de rupture du lien conjugal.

L!obligation d'entretien après le divorce est entièrement revue, à la fois pour rétablir l'égalité entre les sexes et pour faire disparaître toute incidence de la faute.

La nouvelle loi propose un système de péréquation des droit.s sociaux, à la fois séduisant par son object.if (l'abolition de toute discrimination induite par le divorce en matière de sécurité sociale) et déconcertant par la complexité de son dispositif. Nous avons ici

da

renoncer à la description de ce système, celui-ci n'entrant pas dans les limites que nous avions fixées à notre analyse comparative.

Des divisions de droit de la famille seront désormais compétentes pour toutes les questions soulevées par le divorce, y compris notamment pour l'attribution de la garde des enfants.

II - QUESTIONS DE PROCEDURE ET D'ORGANISATION

IIl/1).

LES ORGANISMES INTERVENANTS

III/l. a). Familiengerichte

Depuis 1977, des divisions sont créées au sein de chaque tribunal pour traiter de l'ensemble des questions relevant du droit de la famille. Ce sont ces div~sions que la loi qualifie de Familienge- richte (1. EheRG, 1976. p. 292).

(II/2).

(Jusqu'en 1977, les questions relatives au Bort des enfants étaient du ressort des tri- bunaux des tutelles (Vorrnundschaftsgerichte».

CONCILIA TION (Rien à notre connaissance).

ALL. (R. F. ) 8.

III _ LES CA USES DU DIVORCE

(III/O). ORGANISATION DU TEXTE LEGAL

Conformément aux objectifs de la réforme. il ne !:iubsiste qu'une unique cause de divorce, la rupture de l'union conjugale C'ZerrUt-

*) ---

tungsprinzip", 1977, art. 1565). L'organisation de cet unique "di- vorce faillite" occupe la section l du titre du BGB concernant le divorce, sous le titre de ScheidungsgrUnde. Le pluriel s'explique ici sans doute par les différents moyens qui permettent aux con- joints d'apporter la preuve de la rupture (cf. ~, not. Ill/3.3).

(III/O. 1).

(L'ancien texte était organisé de la maniè- re suivante: dans une section "Scheidung wegen Verschulden", il traitait des causes de "divorce sanction" (adultère, cause in- déterminée)j dans une section "Scheidun

p

aus anderen CrUnden", il organisait le 1 di- vorce faillite" (dérangement mental, mala- die mentale, maladie contagieuse ou repous- sante. rupture de l'union après séparation de trois ans )).

DUREE MINIMUM DU MARIAGE

Le droit actuel ne connaissant plus que le divorce pour rupture après un temps de séparation de fait, les temps de séparation de fait deviennent des normes de durée minimum légale du mariage.

Le plus courts de ces délais. à savoir un an, peut néanmoins etre abrégé, si le maintien du lien conjugal constitue un cas de unzumut-

,~) Pour les références complètes des textes légaux cîtés, voir supra,

1/3.

a.

55. L'année mentionnée ici est en principe celle de l'entrée

en vigueur du texte.

ALL. (R. F.) 9

bare HArte, ce fait. étant imputable au défendeur (1977, art. 1565, al 2, d'ailleurs intitulé "Ehemindestdauer").

(Ill/i ).

(Ill/1. a).

(Néant).

(I1I/1. b).

(Néant).

(Les autres causes que connaissait l'ancien système à côté du tldivorce faillite^t1 permet- taient un divorce immédiat).

CAUSES OBJECTIVES DETERMINEES ("DIVORCE REMEDE/CONSTAT")

Maladie mentale

(Cause de divorce sous Pancien système, (1946, art. 45), à cOté du "comportement"

dO à un dérangement mental (1946, art. 44).

Pour plus de détail, voir l'Autriche, où ce système est encore en vigueur aujourd'hui).

Maladie contagieuse ou repoussante

(Cause de divorce sous Pancien système.

Pour plus de détails. voir l'Autriche, où ce système est encore en vigueur aujourd'hui).

/2). CAUSES FONDEES SUR LA FAUTE ("DIVORCE SANCTION")

:/2. 1). CAUSES DETERMINEES

1/2. 1. a). Adultère (Néant).

[J

2. 1. b). Abandon

(Cause de divorce sous l'ancien système.

Pour plus de détails, voir l'Autriche où la même disposition est encore en vigueur au- jourd'hui. En revanche. le refus de procréer avait été aboli en 1946 par les Alliés (Entwurf, 1971, p. 35)).

Signalons un élément du dispositif allemand qui peut être rapproché de la notion d'abandon, fréquente dans les différents droits examinés.

La séparation de fait se définit, aux termes de la loi, par un élément subjectif: le refus d'au moins un des époux de reprendre la vie com_

mune (1977, art. 1567). On pourrait ainsi affirmer que la séparation, pour être juridiquement relevante, doit ici prendre l'allure d'un aban_

don, éventuellement mutuel.

(La séparation de fait ne faisant pas, dans l'ancien système l'objet d'une définition aussi détaillée, cette remlirque est sans objet pour la période précédant la réforme).

(IlIJ2. 2. 1). Clause fautive indéterminée comme exception au divorce pour rupture du lien conjugal (I1mariage sanction Il) (Néant, sous réserve de l'observation qui suit).

Dans la définition des états de fait fondant la demande en divorce, le droit allemand s'est presque complètement dégagé de toute no- tion de responsabilité, a fortiori de faute.

n

subsiste néanmoins une minime exception, qui mérite d'être évoquée sous cette rubri- que.

li est prévu que le mariage puisse exceptionnellement être dissous avant l'écoulement d'un délai de séparation. Pour cela, il faut que la poursuite du mariage soit si pénible pour le demandeur qu'elle ne puisse raisonnablement être exigée de lui (1977, art. 1565, al.

2). Cependant, un tel divorce "anticipé" ne pourra ~tre prononcé que si les faits rendant la poursuite du mariage insupportable sont imputables au défendeur. A contrario, il sera refusé au demandeur qui porte une responsabilité, même partielle.

(Une telle clause existait déjà SOus l'ancien système, aggravant considérablement les conditions d'accès au "divorce faillite!!. Jus- qu'en 1961 (1946, art. 2). La faute du deman- deur permettait en principe au dMendeur de faire obstacle au divorce.

Cette opposition pouvait cependant être écar- tée à certaines conditions. C'est ici le seul point sur lequel l'ancien droit a connu une modification au cours de la période considérée (Entwurf, 1971, p. 40) :

Jusqu'en 1960, l'opposition du conjoint innocent pouvait être écartée si le maintien du mariage apparaissait comme moralement indéfendable au regard de l'essence même du mariage et de la conduite des conjoints (même système qu'en Autriche jusqu'en 1978).

,-

(III/3).

ALL. (R. F. ) 12.

Dès 1961. elle ne pouvait plus être écartée que si l'opposant ne paraissait pas tenir au mariage. En passant à des conditions pure_

ment subjectives, le nouveau droit a rendu encore plus improbable l'application du "di- vorce faillite").

CAUSE OBJECTIVE INDETERMINEE LA RUPTURE ("DIVORCE FAILLITE")

(Ill/3.1). LES NOTIONS

(III/3. 1. 1). La rupture du lien conjugal

La loi fait ici appel à cette notion pour exprimer l'unique cause de divorce qu'elle retient (1977, art. 1565; "Zerrüttungsprinzip" ;

"Eine Ehe kann geschieden werden wenn sie gescheitert ist"). C'est la séparation de fait qui permet à certaines conditions de présumer la rupture.

(L'ancien droit connaissait déjà la lermi- nologie adoptée par le nouveau système.

Le divorce après séparation de fait. n'était possible que pour autant que le cuuple con- naisse une rupture profonde et inguérissa_

ble C'tiefgreifende, unheilbare Zel'rüttung"

1946, art. 48). Des notions voisines rela- tivisaient la maladie mentale, et la clause fautive indéterminée. A leur sujet, voir sous ces causes, ad "Au~").

ALL. (R. F. ) 1:

(III/3. 1. 2). La vie commune insupportable

A strictement parler, cette notion n'intervient pas ici, ce qui est une conséquence du parti pris de l'privatisation'I du droit allemand.

Cependant, on rencontre une notion voisine: la poursuite du maria- ge insupportable (1977, art. 1565, al. 2 : "Die Fortsetzung der Ehe (stent) ... eine unzumutbare Hl\rte (dar) ... "),

Il s'agit là d'une notion plus restrictive que la Itvie commune insup- portable'\ puisqu'il ne doit plus être concevable d'exiger du deman- deur la continuation du mariage même après la séparation de fait.

(Rien d'approchant jusqu'en 1977).

(Ill/3. 1. 3). La cessation de la vie commune

La séparation de fait et le consentement entre les époux sont les deux éléments qui permettent en droit allemand de présumer de la rupture du lien conjugal. Celle-ci sera présumée après une sé- paration d'un an si les époux sont d'accord de demander le divorce.

S'il n'y a pas d'entente entre eux, elle sera présumée après trois ans de séparation (1977, art. 1566).

La loi donne ici une définition explicite de ce que doit être la sépa_

ration pour produire des effets juridiques (1977, art. 1567): cette définition présente deux éléments, l'un objectif, l'autre subjectif.

Objectif; il ne doit plus exister de "communauté domestique Il entre les époux ("hs'usliche Gemeinschaft^lt). Subjectif: l'un des cunjoints refuse de la reconstituer, parce qu'il nie la communauté de vie (1lLcbensgemeinschaft Il).

il est précisé que le fait de toujours vivre dans l'appartement con- jugal n'exclut pas la séparation au sens de la loi (1977, art, 1567, al l, in fine).

La reprise de la vie commune pour une brève période. en vue de tenter une réconciliation entre les époux. n'interrompt pas les dé- lais de séparation requis par la loi (ibid. : al. 2).

:I/3.2).

(Jusqu'en 1977. il fallait trois ans de sépa- ration de fait pour fonder le lldivorce fail- lite". La notion de séparation de fait nt était alors pas précisée dans la loi).

LA CLAUSE DE DURETE

La loi se sert ici d'une formule extrèmement réticente pour concé- der au défendeur la possibilité de s'opposer au divorce. Les limites à Papplication de cette clause sont marquées par le caractère excep- tionnel qui lui est attribué par le texte légallui-m~me (1977, art.

1568 : tlaus besondern Gründen^{lt • • ,} !tauf Grund aussergewOhnlicher UmstAnde^{tl • • •} tlausnahmsweisett (deux fois) ... ). A Paffirmation de ce caractère exceptionnel, il faut ajouter le fait que Peffet de cette clause est de toute façon limité dans le temps: le divorce de- vra en tout cas être prononcé après cinq ans de séparation.

Matériellement, la loi retient ici deux états de fait relevants : la clause de dureté est applicable soit lorsque les intérêts des enfants mineurs issus du mariage sont en jeu. soit lorsque des motifs te- nant à la personne du défendeur l'exigent. La loi ne précise pas ces motifs.

(1ll/3.3).

(A cOté de l'opposition du conjoint innocent, l'ancien système connaissait également une clause de dureté, introduite après la guerre à l'initiative des Soviétiques (Entwurf. 1971, p. 35). Celle-ci ne jouait cependant qu'en fa- veur des enfants, dont l'intérêt "bien com_

pris tt devait exiger le maintien du lien con- jugal 11946, art. 48, al. 3).

Une clause de dureté en faveur du conjoint existait dans le cadre du "divorce remède".

A Son sujet, voir tlAutriche ^Tt,

nr/1.

a. in

~).

LE DISPOSITIF

Selon les circonstances, la loi permet d'envisager quatre hypothè- ses:

Si Pun des époux arrive à prouver que le maintien du lien conjugal ne saurait en aucun cas être exigé de lui. le di- vorce pourra être prononcé immédiatement (1977. art.

1565. al. 2). C'est là une hypothèse que la loi qualifie d'exceptionnelle.

Les époux sont d'accord de demander le divorce (soit qu'ils déposent une demande conjointe, soit que la deman- de de l'un soit acceptée par l'autre). Dans ce cas, le di- vorce pourra être prononcé après ~ (1977, art. 1566, al. 1).

Un époux refuse SOn accord au divorce. Le divorce ne pourra être prononcé'qu'après trois ans de séparation (1977. art. 1566, al. 2).

,....

,

(IIJ/4).

ALL. (R. F.) 16.

L'époux qui s'oppose au divorce invoque avec succès la clause de dureté. Le divorce ne pourra, dans cette hypo- thèse extrême, n'être prononcé qu'après cinq ans de sépa- ration (1977. art, 1568). Tout comme la première, cette dernière hypothèse est qualifiée d'exceptionnelle par la loi.

(L'ancien système est plus simple à décri_

re. Le demandeur devait apporter la preuve de la rupture. S'il y parvenait, et qu'il s'était écoulé trois ans de séparation de fait, le divorce était prononcé, à moins que le dé- fendeur ne s'y soit opposé ou n'ait réussi à faire valoir la clause de dureté, auquel cas le mariage pouvait être maintenu indéfiniment),

CONSENTEMENT MUTUEL

L'Allemagne ne connaN pas de divorce par consentement mutuel au sens strict, Cependant, elle attache des conséquences spécifiques à l'entente entre les conjoints: lorsque les époux sont d'accord, le di- vorce sera prononcé après un an de séparation d(dà. Pour mémoire, rappelons les deux points qui distinguent ce dispositif dt! ce qu'il est convenu d'appeler un divorce par consentement mutuel

En fait, le seul consentement ne suffit pas, mais il doit s'ajouter à une période de séparation de un an.

En droit, ce n'est pas le consentement des époux qui fonde le divorce, mais la rupture que ce consentement (ajouté au temps de séparation) permet de présumer. Le divorce ne

ALL. (R. F. ) 1

sera pas censé procéder d'un accord, mais d'un échec (1977, art. 1566, al. 1 : "Scheitern der Ehe")

(Néant dans l'ancien système)

IV - LES EFFETS DU DIVORCE

'1/0). ORGANISATION DU TEXTE LEGAL

Les effets du divorce sont traités dans les sections Il et III du titre du BGB concernant le divorce. selon le plan suivant:

v

/1).

lin _

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten"

(1977. art. 1569 - 1586 b. Cf. infra: prestation alimen- taire au conjoint),

11111 _ Versorgungsausgleich"

(1977. art. 1587 - 1587 p. Ici non traité),

NOM

(Pour l'ancien système, voir "Autriche'\

même rubrique. ce pays ayant gardé le plan du Ehegesetz. La section concernant le nom de l'épouse divorcée a été abrogée en 1976, le nouveau texte reprenant place dans le BGB).

Au moment du mariage, les époux choisissent entre leur deux patro_

nymes celui qu'ils désirent porter désormais en tant que nom de famil- le commun (1976, art. 1355, al. 1 et 2). S'ils ne prennent aucune dé_

cision à cet égard. ils portent le nom du mari (ibid., al. 2). En cas de divorce, les époux gardent le nom du mariage. ils ont cependant la fa_

culté de déclarer devant l'Etat civil préférer reprendre celui qu'ils portaient avant le mariage (ibid .• al. 4).

(IV /2).

(Ce système n'exite que depuis juillet 1976.

Antérieurement. l'épouse prenait le nom du mari. Au moment du divorce. le dispositif applicable était celui qui s'applique encore aujourd'hui en Autriche à celui des deux con- joints qui change de nom, Voir ce pays, IV/l),

DELAI DE REMARIAGE

A travers toute la période considérée. l'Allemagne connatt un délai de viduité de dix mois à compter du divorce. Ce délai prend fin si elle met au monde un enfant issu du mariage dissout. L'Etat civil peut octroyer des dispenses à cette réglementation (1938. art. 8).

(IV/3). DOMMAGES-INTERETS

(Non prévus. conformément à une application systématique de la

conc~ption d~ "divorce sanction").

(Ancien système : rien dans le cadre du droit du divorce).

ALL. (R. F. ) 20.

(IV/4). PRESTATION ALIMENTAIRE AU CONJOiNT

(IV /4.1). DENOMINATION / PLACE DANS LE TEXTE LEGAL La prestation au conjoint est réglée par la section II du texte con- cernant le divorce sous le titre de "Unterhalt des geschiedenen Ehegatten". C'est donc le premier des deux effets réglés dans le cadre formel de la réglementation du divorce, le second étant le

"Versorgungsausgleich" .

(Voir "Autriche Il, même rubrique),

(IV /4.2). STRUCTURE DU DISPOSITIF

De tous les textes ici examinés, le texte allemand est sur ce point de loin le plus complexe et le plus détaillé. Le dispositif est orga- nisé de la manière suivante:

La loi délimite tout d'abord un cercle limité de bénéfidai- l'es possibles (cf. infra: situation du créancier). Sur ce plan, la loi peut parattre limitative, encore que cc cercle soit, on le verra, plus large qu'il n'y paraît à une premiè- re lecture.

Ensuite, la loi définit le niveau de la prestation à laquelle ont droit les bénéficiaires précédemment définis. Cc niveau est l'un des plus élevés qui soient posés par les textes ici cum_

parés (cf. infra: situation des conjoints dans le mariage).

Ce système est assoupli dans ses principes par deux clauses d¹équité, l lune excluant dans certaines hypothèses la prest.a-

ALL. (n. F. ) 21.

tion à celui qui pourtant répondait aux conditions légales (1977, art. 1579, cf. infra: facteurs subjectifs), l'autre mettant dans certains cas celui qui ne répond pas aux condition::; légales au bénéfice de la prestation d'entretien (1977, art. 1576, cf. infra: facteurs subjectifs).

Enfin, le niveau de la prc::;tation pourra être modéré en fonction des ressources propres du créancier, mais ce en application d'une disposition assez complexe (1977, art.

1577). qui ne prend en considération que de manière très médiate le rapport entre les ressources respectives de créancier et débiteur. Cette disposition ne s'applique qu'à certains bénéficiaires.

En résumé le présent système est très largement favorable au cré- ancier défini par la loi, au point qu'il est permis d'estimer qu'il ignore le débiteur. C'est là d'ailleurs une des raisons des critiques qu'affronte actuellement la loi allemande.

(Llancien système est le même que celui qui s'appliquait en Autriche jusqu'en 1978.

Il convient de distinguer quatre régimes Régime l (1946, art. 58, al. 1)

Il bénéficie à l'épouse innocente ou dont. les torts sont mineurs. Son conjoint lui doit un entretien à proportion des conditions de vie des conjoints dans le mariage. Cette obliga- tion sera réduite dans la mesure où la fem- me peut subvenir elle-m~me à cet entretien, soit par sa fortune, soit par les revenus d'une activité qui puisse être exigée d'elle C'zumutbar", ACHILLESjCREIFT, 1958, p.

1265).

La créance pourra être réduite dans la me::;ure où l'entretien du débiteur lui-même risquaH de

ne plus être assuré. Cette réduction se fe_

ra compte tenu des ressources respectives des conjoints (1946. art. 59. al. 1).

Régime Il (1946, art. 58, al. 2):

TI bénéficie au mari innocent ou dont les torts sont mineurs. Son épouse lui doit un entretien lIconvenablell (plus de référence à la situation des conjoints dans le mariage!), et ceci à con- dition qu'il soit hors d'état de subvenir à son entretien (on est loin de la " zumutbare Erwerbs- tn.Ùgkeit^{ll) .} L'épouse débitrice peut se voir ré- duire son obligation aux mêmes conditions que l'époux débiteur (cf. supra).

Régime III (1946, art. 60) :

n

bénéficie soit au conjoint qui ne peut pas as- surer son entretien après un divorce aux torts partagés. Son conjoint pourra aire chargé d'une obligation alimentaire mesurée en fonction des ressources et besoins du débiteur et des besoins et ressources des parents ayant à l'égard du cré~

ancier des obligations alimentaires à un autre ti- tre.

Régime IV (1946, art. 61) :

Il bénéficie au dMendeur en cas de divorce pour maladie (mentale ou autre, selon le système des causes) ou après une séparation de trois ans, pour autant qu'aucun tort n'ait été prononcé. Sa créan- ce sera mesurée en fonction d'une part des besoins et ressources respectives des deux parties, d'au- tre part, des besoins et ressources des parents ayant à 11égard du défendeur des obligations ali- mentaires à un autre titre.

(IV /4.3). DETERMINATION FACTEURS SUBJECTIFS

(N'interviennent pas, conformément aux principes généraux de la révision de 1977, qui évacue la notion de faute. A signaler ce- pendant:

_ L'article 1576. qui prévoit que pour des motifs d'équité ("aus Billigkeitsgrnnden^{ll) .} un conjoint peut avoir droit à des prestations d'entretien même si sa situation ne cor- respond pas aux cas énumérés par la loi sur la base de critères objectifs. Prudent. le législateur précise que de tels motifs ne sauraient être pris en considération du seul fait de leur incidence dans la rupture. Ces motifs doivent tenir à la situation personnelle du créancier (cf. infra) et non au processus de rupture.

L'article 1579, "Negative Ha.rteklausel" (1. EheRG, p.

185). Cette disposition énonce trois états de fait détermi- nés excluant la prétention alimentaire. L'un, objectif:

la brièveté du mariage (al. 1, ch. l, cf. infra). Les deux autres, subjectifs:

,.. le créancier s'est rendu coupable d'une infraction grave et intentionnelle à l'encontre du débiteur ou d'un des pro- ches de celui-ci,

le créancier a fautivement provoqué son propre dénuement (ibid •• ch. 2, 3). Le chiffre 4 de cette même disposition prévoit une clause indéterminée qui la rend applicable dans tous les cas où il existe un motif d'une gravité comparable à ceux qui viennent d'être décrits. Une interprétation histori- que et systématique de cette clause permet cependant d'ex- clure qu'elle puisse être appliquée pour sanctionner une fau_

te du conjoint quant à la rupture du lien conjugal).

(Avec le sexe du créancier, la faute était dans l'ancien système un facteur déterminant le ré- gime applicable).

"

-

ALL. (R. F.) 24.

(IVj4.4). DETERMINATION FACTEURS OBJECTIFS

(IVf4.4.a). La situation du créancier: Ç1est dans la situation du cré_

ancier que résident les éléments générateurs de la créance d'entre- tien. Le principe (1977, art. 1569) est le suivant: le conjoint a droit à une prestation alimentaire à condition qu¹il ne soit pas en mesure de subvenir lui-même à son entretien. La loi énonce ensui- te trois hypothèses dans lesquelles on ne peut attendre du conjoint qu'il exerce une activité lucrative:

la charge d'un enfant (1977, art. 1570), l'âge avancé (1977, art. 1571),

la maladie ou l'infirmité (1977, art. HJ72).

Dans toute autre hypothèse, le conjoint ne pourra être mis au béné- fice d'une prestation d'entretien que s'il est démontré qu'il ne trou- ve pas une activité lucrative "convenable" ("eine angemessene Erwerb- stàtigkeit", 1977, art. 1574). Est réputée "activité convenable" celle qui correspond aux aptitudes, à la formation, à l'âge ct à l'état de san- té du créancier, ainsi qU'à la situation des époux durant. le mariage.

On observera qu'une définition aussi restrictive de l'activité "conve- nable" peut être lourde de conséquence pour le débiteur. Il est vrai que la loi charge le créancier de se former, de se perfectionner ou de se recycler. si cela s'avérait. nécessaire à l'exercice d'une acti- vité convenable (ibid, al. 3), ce qui relativise le crithe de la forma- tion antérieure. Cependant, il n'est tenu d'entreprendre celle forma_

tion que s'n est probable qu'elle puisse être accomplie avec succès (ibid. "wenn ein erfolgreicher Abschluss zu erwarten ist ").

La loi prévoit ensuite une deuxième catégorie de bénéficiaires. con- naissant un régime moins favorable; il s'agit des per!:lonne!:l :

ALL.(R.F. )

n'ayant pour d'autres motifs que ceux énoncés plus haut pas encore trouvé d'activité lucrative convenable (1977, art. 1573).

devant entreprendre ou reprendre une formation (1977, art. 1575).

pouvant être mises au bénéfice d'une prestation d'entre- tien pour des motifs d'équité (1977, art. 1576).

Celles-ci pourront le cas échéant sc voir limiter leur prétention alimentaire en fonction de leurs ressources propres et du rapport entre leurs ressources et celles du débiteur (1977, art. 1577).

(Dans l'ancien système, la situation du créancier intervient dans tous les régimes, à des titres divers).

(IV /4.4. b). Situation du débiteur: (Actuellement pratiquement pas prise en considération. Voir cependant 1977, art. 1577, al. 2).

(Ancien système: la situation du débiteur est prise en considération dans les quatre régimes. Dans les régimes l et II à titre subsidiaire; dans les régimes III et IV, di- rectement).

11/4.4. cl. Situation des conjoints dans le mariage: Cet élément in- tervient à deux moments très différents du dispositif. Tout d'abord, c'est cette situation des conjoints dans le mariage qui pose la nor- me de l'entretien (1977, art. 1578). La mesure de cet entretien est en effet la suivante: il doit couvrir l'ensemble des besoins ("gesam- ter Lebensbedarf") tels que ces besoins étaient couverts durant le mariage. Par ailleurs, la condition des conjoints dans le mariage est l'un des critères à prendre en considération pour déterminer ce que sera une activité IIconvenable" du créancier (cf. supra IV/4.'4. a).

(Dans l'ancien système, ce facteur fournis- sait la norme première de l'obligation dans le cadre du régime 1. li n'intervenait nulle part ailleurs).

If /4.4. d). Charge d'un enfant issu du mariage Ce facteur intervient à trois endroits de la loi:

Le conjoint chargé de l'enfant après le divorce n'a pas à exercer d'activité rémunérée. et se trouve donc au béné_

fice d'une prestation (1977, art. 1571).

- Le conjoint qui a eu un enfant issu du mariage à sa charge durant le mariage pourra le faire valoir lorsqu'il s'agira d'évaluer quelle activité peut être considérée comme IIcon_

venablel1 à exercer par lui (1977, art, 1574).

- Le conjoint qui s'était vu refuser l'entretien en raison de ses ressources personnelles, ne pourra dans l'avenir ré- clamer un tel entretien, Bi, plus tard. ses ressources de- vaient disparaftre de manière imprévisible. Exception:

le cas du conjoint qui a la garde d'un enfant issu du maria_

ge (1977, art. 1577, al. 4).

{Intervenait dans l'ancien système comme tempérament à l'obligation du débiteur dans le cadre des régimes 1 et II (1946. art. 59);

Même remarque qu'en Autriche, ad IV/4. 4. e.

in fine). -

(IV/4. 4. e). Durée du mariage Celle_ci est prise en considération à deux moments :

- Elle est l'un des éléments de fait à prendre en considéra- tion lorsqu'il s'agit d'apprécier quelle est l'activité l'con_

venable" à exercer par le créancier (1977, art. 1574).

Un mariage très bref peut être un motif d'exclusion de la prestation alimentaire (1977, art. 1579).

(N'intervenait pas dans l'ancien système).

(IV /4.4. f). Contributions des conjoints au mariage: (non expressément énoncé dans la loi à travers toute la période considérée).

(IV /4.4. g). Expectatives éteintes par le fait du divorce: (non mention- né dans cette section de la loi à travers toute la période considérée.

Cette question est réglée par le Versorgungausgleich).

ALL. (R. F.) 28.

(IV /4.5). MODALITES

La prestation d'entretien prendra dans la règle forme de rente.

L'exécution en capital peut être demandée par le créancier pour autant qu'il puisse justifier d'un motif grave et que le débiteur ne s'en trouve pas inéquitablement chargé (1977. art. 1585).

La prétention d'entretien s'éteint avec la mort ou le remariage du créancier (1977, art. 1586),

S'il divorce du mariage suivant, et s'il a encore à sa charge un enfant issu du mariage précédent, le conjoint peut à nouveau exer- cer ses prétentions à l'égard du conjoint dans le premier mariage.

Dans la mesure où leurs obligations sont concurrentes, le premier responsable est Pépoux dans le second mariage (1977, art. 1568a).

La mort du débiteur fait passer Pobligation d'entretien à ses héri- tiers, mais seulement jusqu'à concurrence de ce qu'aurait été la réserve héréditaire du créancier si le mariage nlavait pas été dis- sous (1977, art. 1586b).

(Llancien système était le même que celui qui est encore aujourdlhui en vigueur en Autriche. Voir ce pays, même rubrique).

ALL. (R. F. ) 2

(IV /5). SORT DES ENFANTS

(IV/5.1). PLACE DANS LE TEXTE LEGAL

Cette question n'est pas réglée dans le cadre du litre concernant le divorce, soit dans la partie traitant du mariage, mais dans le titre concernant l'autorité parentale, inclus dans la partie traitanl de la parenté.

(IV /5.2). ATTRIBUTION

(IV /5.2.1). Compétence

(Pas de changement à travers la période considérée),

Clesl aux parents de alentendre sur lIattribution des enfants. Le tribunal ne fail en principe qu'entériner leur proposition. Il ne sien écartera que si le bien de lIenfant Pexige (1977, art. 1671, al. 2).

Formellement, Cl est le tribunal qui prend la décision (ibid., al. 1).

Matériellement, il nlexerce son pouvoir d'examen que dans deux hy_

pothèses :

- les parents n'ont pas réussi à s'entendre,

laisser les parents décider serait contraire au bien de 1 renfant.

En toute hypothèse, le tribunal ne saurait statuer sans avoir enten- du les parents, à muins que des motifs graves (1977, art. 1695, al.

1) : "aus schwerwiegenden GrUnden^{l l)} n'exigent de renoncer à une telle audition.

5.2.2). Critères

(Pas de changements à travers la période considérée sinon que la compétence judi- ciaire passe du tribunal des tutelles au tri- bunal de la famUle).

La loi cite le bien de l'enfant pour définir les cas dans lesquels le tribunal pourra s'écarter de la décision des parents.

Ce faisant, elle marque bien, encore qu'indirectement. que c'est également ce critère qui doit rester prépondérant pour décider de l'attribution elle-même.

(La référence au bien de l'enfant existe à travers toute la période considérée. Un sys- tème déja aboli en 1958 restreignait les chances du parent chargé des torts prépon- dérants dans le divorce de se voir attribuer les enfants. EheG, 1946, art. 74, al. 4).

5. 2. 3). Attribution à un tiers?

Cette hypothèse est envisagée (1977, art. 1671, al. 5), mais à des conditions très restrictives: l'attribution de l'enfant à un tuteur ne saurait entrer en ligne de compte que pour écarter un danger pour le bien moral ou physique de l'enfant ou pour son patrimoine.

(Pas de changement à travers la période considérée ).

(IV /5.2.4), Les enfants sont_ils entendus?

Il n'existe pas à proprement parler de droit d'être entendu au béné- fice des enfants. La loi se contente de poser que les juges ont la fa_

culté d'avoir un contact personnel avec l'enfant (1977, art. 1695. al.

2 : flmit dem Kind persOnlich Ffthlung nehmen").

(IV /5.3).

(Pas de changement à travers la période considérée).

STATUT DU PARENT ATTRIBUTAIRE

n

exerce seul 1 'autorité parentale. Le cas échéant, il est permis de dissocier l'administration de la personne de l'enfant de l'admi- nistration de son patrimoine. Dans ce cas, le parent attributaire n'exercerait l'autorité parentale que dans la mesure nécessaire à l'administration de la personne de l'enfant, les compétences res- tantes allant à l'autre parent (1977, art. 1671, al. 4).

(Pas de changement à travers la période considérée ).

ALL. (R. F.) 32.

(IV

15.

4). STATUT DU PARENT NON-ATTRIBUTAIRE

A moins qu'il ne se voie attribuer l'administration des biens de l'enfant, le parent non-attributaire perd l'autorité parentale. Il perd en tout cas le droit à l'administration de la personne de l'en- fant ( , art. 1631 : "personensorgerechtl!).

(Pas de changement à travers la période considérée),

(IV /5.4.1). Droit aux relations personnelles

Le droit du parent non-attributaire à garder des relations person- nelles avec l'enfant est expressément consacré par la loi (1977, art. 1634 : "behfilt die Befugnis, mit (dem Kinde) pers1:lnlich zu verkehren"). Ce droit peut être règlementé ou encore suspendu temporairement ou définitivem ent par le tribunal, dans la mesure où le bien de l'enfant l'exige (ibid., al. 2).

(Pas de changement à travers la période considérée ).

(IV /5.4.2), Prestation alimentaire

Jusqu'à l'age de 18 ans, les enfants ont droit à une prestation couvrant les frais de leur entretien. Cette prestalion doit être au moins équiva- lente à celle qui est due par le père à l'enfant né hors mariage (19 art. 1615 f). c'est-à-dire la somme nécessaire pour élever un enfant dans des conditions modestes (ibid. : "bei einfacher Lebenshaltung"), diminuée de la moitié de ce qui est versé au bénéfice de l'Bnfant cn fail cJ'al_

ALL. (R. F. ) 33.

locations familiales. Au l'este, elle est déterminée en fonction de la situation du créancier et doit couvrir les frais d'une formation professionnelle (1977, art. 1610).

(IV lB).

(Uancien système ne prévoyait pas ce régi_

me particulièrement destiné aux enfants de divorcés. Ceux-ci étaient donc au bénéfice du régime ordinaire. La créance devait cou- vrir tous les besoins y compris ceux décou- lant d'une formation professionnelle, tels que ces besoins pouvaient être estimés étant don- né la situation dont jouissait le bénéficiaire ("Lebensstellung!l art. 1610 ancien)).

ASSISTANCE EN MATIERE DE PENSIONS ALIMENTAIRES (Nous de disposons pas d'information à ce sujet)

-

.-

,-

,

11/1).

AUTRICHE

1 - GENERALITES

SOURCES: APERCU HISTORIQUE

Le droit civil autrichien est, pour l'essentiel. réglementé par le tlAllgemeines BUrgerliche Geset~buch" de 1811. Ce monument lé- gislatif e!,;t l'une des trois premières codifications réalisées cn Europe, avec le "Preussisches Landrecht" (1794) et le Code ci- vil français (1804). Sous l'impulsion des empereurs austro-hon- grois, la rédaction de ce code est entreprise vers le milieu du XVIIIe siècle. Sa conception est marquée par la volonté d'éviter le didactisme excessif du "Preussisches Landrecht". Par ailleurs.

on ne retrouve pas ici le projet d'exhaustivité qui est à la base du Code civil. Enfin, ses auleurs ont eu le souci de tenir bon COffi- pte des institutions éprouvées du droit commun et des droits pro- vinciaux. Il résulte de ces caractéristiques un texte parfois lacu_

naire ou au contraire redondant, mais se distinguant par son prag- math;me et 80n accessibilité (ZWEIGERT/KOETZ, l, 1971, p. UJO

~, ) ss. ).

~:) Pour les références complètes des textes cités, voir la bibliogra- phie, in fine.

2).

En matière de droit du mariage, le ABGB s'en remettait aux rè- gles religieuses en la matière, entérinant ainsi trois régimes applicables respectivement aux catholiques, aux non-catholiques, et enfin, parmi ceux-ci, aux juifs en particulier. On était donc en présence d'un droit "formellement étatique mais matériellement confessionnel" (GSCHNITZER, 1979, p. 9). Les tentatives de ré- forme de cet état de fait. qui prennent de l'ampleur au début du XXe siècle sont prises de vitesse par les événements: en 1938, l'Autriche se voit imposer par l'Allemagne son "Gesetz zur Ver- einheiUichung der Eheschlies8ung und Ehescheidung" du 6. 7. 38.

Epurée en 1945 de ses dispositions d'esprit national-socialiste, cette loi est restée en vigueur jusqu'à ce jour, les autrichiens ayant ainsi connu, jusqu'en 1977, pratiquement le même régime que les allemands.

DIVORCE: EVOLUTiON GENERALE

Le droit du divorce n'est larcisé et unifié que par la loi allemande de 1938. Jusqu'à ce moment, il est exclu pour les catholiques.

En 1945, la seule modification qui ait ici à nous retenir est la suppression de la stérilité comme cause de divorce (1938, art.

53; GESCHNlTZER, 1979, p. 41). Pour le reste. la loi de 1938 n'a pas connu de modification jusqu'aux réformes récentes.

(1/3). LES REFORMES DEPUIS 1960

Au cours des dernières années, le droit autrichien de la famille a connu de nombreux amendements. La réforme du droit du divor- ce s'opère en deux temps majeurs, échelonnement fréquent dans les systèmes ici étudiés, mais qui ici s'explique notamment par la structure particulière des sources du droit : une loi du 30 juin

1977 modifie les effets du divorce quant aux enfants (réglementés par le ABGB) tandis qu'une loi du 15 juin 1978 modifie les causes et les effets du divorce entre les époux (réglementés par la loi de 1938). Par ailleurs, on signale trois réformes plus partielles af- fectant également le champ du divorce.

(1/3. a). Loi du 1er juillet 1975 (1. 1. 1977)

Cette loi réforme le ABGB quant aux effets personnels du mariage . Elle n'intéresse le champ du divorce qu'en ce qui concerne les ef-

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fets du divorce sur le nom des divorçants (Annuaire, 1975, p. 110).

(1/3. b). Loi du 20 mai 1976 (1. 11. 1976)

Cette loi institue un système d'avances sur les pensions alimentai- res dues aux enfants (Annuaire, 1976, p. 123).

(1/3.

cl.

Loi du 30 juin 1977 (1. 1. 1978)

Elle réforme le droit de la filiation, réglementé dans le ABGB. La transition est considérable tant au plan de la systématique qu'au

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