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Le droit international de l'eau : tendances récentes
BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence
Abstract
This article deals with the access and the management of international waters in the light of the principles, the strategies and the juridical mechanisms that have been crediting a new outlook for International Water Law. Within the topics taken under consideration, it is analyzed the role of the decisions made by specific institutional mechanisms over this regime evolution;
the effects of the demands for protecting the environment and the promotion of sustainable development on this subject existent regulation; the consequencies of international rivers economic use from the international trade and investment law point of view; and, finnaly, the emergence of the recognition of a human right to water.
BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence. Le droit international de l'eau : tendances récentes.
Anuário brasileiro de direito internacional , 2008, vol. 2, p. 137-150
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42014
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Le Droit International de L’eau: Tendances Récentes
LAURENCE BOISSON DE CHAZOURNES*
Resumo
O presente artigo trata de questões ligadas ao acesso e à gestão das águas interna- cionais sob a ótica de princípios, estratégias e mecanismos jurídicos que vêm dando novos contornos ao direito internacional das águas. Dentre os temas abordados, são analisados o papel das decisões proferidas pelos mecanismos institucionais específi- cos na evolução do regime; os efeitos das exigências de proteção ao meio ambiente e de promoção do desenvolvimento sustentável na regulamentação existente na matéria;
as consequências da utilização econômica dos rios internacionais do ponto de vista do comércio internacional e do direito dos investimentos; e, finalmente, a emergência do reconhecimento de um direito do homem à água.
Abstract
This article deals with the access and the management of international waters in the light of the principles, the strategies and the juridical mechanisms that have been crediting a new outlook for International Water Law. Within the topics taken under consideration, it is analyzed the role of the decisions made by specific institutional mechanisms over this regime evolution; the effects of the demands for protecting the environment and the promotion of sustainable development on this subject existent regulation; the consequencies of international rivers economic use from the inter- national trade and investment law point of view; and, finnaly, the emergence of the recognition of a human right to water.
ab
L’eau est une ressource dont la répartition n’est pas naturellement répartie de ma- nière «équilibrée». L’inégalité qui prévaut quant à l’approvisionnement naturel et la variabilité des besoins, entre pays industrialisés ou en développement, ou entre sec- teurs urbains et ruraux, ajoutées aux questions relatives aux changements climatiques posent des problèmes quant à la distribution et aux utilisations de cette précieuse ressource. L’accès à l’eau est devenu dans ce contexte un enjeu tant économique que social et politique, tant au niveau national qu’à l’échelon international.
L’eau constitue la ressource la plus abondante de la planète puisqu’elle recouvre environ les trois quarts de sa superficie. Toutefois 97% de ce volume ne peuvent ni être consommés, ni être utilisés pour l’irrigation, ni même être employés pour des usages industriels, en raison de leur teneur trop élevée en sel. Du petit pourcentage d’eau douce
restant, deux-tiers sont constitués de glace dans les zones polaires et dans les glaciers.
De ce fait, seul 1% de l’eau douce est disponible pour la consommation humaine.
Les utilisations de l’eau sont nombreuses et la question d’une répartition équita- ble entre celles-ci devient cruciale. Alors que l’irrigation des terres absorbe déjà 70
% des ressources en eau, la nécessité d’accroître la production agricole pour nourrir les populations se fait toujours plus pressante. En outre, 10 % de l’eau sont consa- crés à des fins industrielles et 10% aux usages municipaux et domestiques (dont la part ne peut que croître au cours des prochaines décennies). Le reste est affecté à la production énergétique, à la navigation et aux loisirs. La protection de l’environ- nement n’a été que très peu objet d’attention. Les besoins en ce domaine se font maintenant croissants. La multiplication des utilisations de l’eau et la croissance de la population au cours des dernières décennies ont contribué à l’augmentation de la consommation en eau et les projections de celle-ci ne cessent d’aller vers la hausse.1
La croissance démographique, les besoins de plus en plus importants des pays en voie de développement et des pays industrialisés, ainsi que les aléas climatiques exacerbent le caractère vital de l’eau.2 Pour les pays en voie de développement, la mauvaise qualité de l’eau - vecteur d’innombrables maladies - et sa rareté mettent en danger la vie de millions de personnes et participent au problème de la pauvreté.3 Les problèmes de qualité et de quantité d’eau ne concernent toutefois pas les seuls pays du Sud. Il n’y a en effet pas une seule région dans le monde qui ne soit pas affectée par des problèmes de pollution ou de pénurie d’eau.
L’empreinte du droit international s’est avant tout et surtout réalisée dans le domaine des ressources en eau partagées entre plusieurs Etats. C’est là le champ traditionnel de l’application de ce que l’on dénomme, le droit international de l’eau. Avec plus de 250 cours d’eau internationaux, une centaine de lacs et un grand nombre d’eaux souterraines partagées par deux Etats ou plusieurs Etats, l’intérêt et l’importance du droit internatio- nal deviennent des éléments cruciaux. La pratique a connu une recrudescence d’accords relatifs à des cours d’eau internationaux. D’autres problèmes liés à l’accès et à la gestion de l’eau émergent et font place à de nouveaux principes, stratégies et mécanismes juridi- ques, donnant ainsi de nouveaux contours au droit international de l’eau.
* Professeur et Directrice du Département de droit international public et organisation internationale, Faculté de droit, Université de Genève.
1 On a pu observer qu’en 1995 la Chine et les Etats-Unis prélevaient des quantités en eau supérieures de 10% à 20% à leurs ressources dispo- nibles et les scénarios prévus pour 2025 prévoient une augmentation jusqu’à 40%. Voir : World Business Council for Sustainable Develop- ment, Business in the World of Water, WBCSD Water Scenarios to 2025, 2006, http://www.wbcsd.org/DocRoot/Q87vukbkb5fNnpbkbLUu/
h20-scenarios.pdf
2 Le Panel intergouvernemental sur les changements climatiques a souligné la rareté de l’eau et le lien direct entre le changement climatique et l’augmentation du nombre et de l’intensité des catastrophes naturelles, telles les inondations et l’aridité des sols. Voir Intergovernmental Panel on Climate Change, Climate Change 2007: The physical science basis, Summary for Policy-Makers, Contribution of Working Group I to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, 2007, p.8, http://www.ipcc.ch/pdf/assessment- report/ar4/wg1/ar4-wg1-spm.pdf.
3 Les problèmes liés au manque d’accès à de l’eau salubre affectent la santé de l’être humain. Ainsi, l’Organisation mondiale de la santé (OMS) indique que plus de 2 millions d’êtres humains meurent à cause des maladies liées à l’eau. WHO, UNICEF, Water Supply and Sani- tation Collaborative Council, Global Water Supply and Sanitation Assessment Report 2000, p. V. Voir aussi le Rapport du Programme des Nations Unies sur le développement humain de 2006, Au-delà de la pénurie ; pouvoir, pauvreté et crise mondiale de l’eau, 2006. pp.42-47, http://hdr.undp.org/en/media/hdr06-complete.pdf.
Pour appréhender ces développements, on mettra en lumière certaines caractéristi- ques: un processus de juridicisation particulier (I), une imprégnation des exigences de l’environnement (II), une emprise croissante du droit international économique (III), en même temps qu’une attention de plus en plus soutenue pour les besoins humains, ce qui soulève la question d’un droit de l’homme à l’eau (IV). Ces quatres dimensions permettent de souligner les éléments les plus importants de l’évolution récente du droit international de l’eau.
1. un processus de juridicisation particulier
Par leurs fonctions de stabilité et prévisibilité, les principes et règles du droit inter- national jouent un rôle important dans le domaine de l’eau. Toutefois le processus de juridicisation revêt des contours particuliers, et cela est notamment dû au paradoxe de la généralité qui doit faire place aux spécificités. Le droit international de l’eau pré- sente des traits d’universalité et de généralité. Certains de ses principes relèvent ainsi du corpus juris du droit international général, constitué de coutumes et d’accords à vocation universelle mais le droit international de l’eau doit également faire place à de nombreux particularismes. De nombreuses règles à caractère spécifique l’alimentent, participant au développement des normes générales en même temps qu’elles permet- tent de prendre en compte des situations particulières.4
Les principes et règles qui composent le droit international de l’eau sont en partie issus de pratiques qui se sont forgées au XIXème siècle. Les Etats ont alors été très soucieux de voir reconnaître leurs prérogatives de souveraineté eu égard aux cours d’eau internationaux. Le droit en ce domaine s’est forgé dans les interstices des re- vendications de souveraineté.
Un grand nombre d’instruments internationaux font recours aux cours d’eau et aux lacs comme référence naturelle pour fixer une frontière entre les Etats. L’emplacement de celle-ci peut être générateur de tensions et de différends entre pays riverains. La jurisprudence de la Cour internationale de Justice (CIJ) a pu apporter sa contribution à leur règlement. Ainsi, dans l’affaire Kasikili/Sedudu, la CIJ a fait observer que
«Les traités ou conventions qui définissent des frontières dans les cours d’eau désignent généralement aujourd’hui le thalweg comme frontière lorsque le cours d’eau est navigable et la ligne médiane entre les deux rives lorsqu’il ne l’est pas, sans que l’on puisse toutefois constater l’existence d’une pratique totalement cohérente en la matière».5
Dans l’Affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, la CIJ a pris en compte non seulement des instruments internationaux, mais aussi les travaux de la Commission du bassin du Lac Tchad (CBLT), ainsi que les résultats des plébiscites de 1961 tenus au Cameroun septentrional et au Cameroun méridional,
4 L. Boisson de Chazournes, « Sur les rives du droit international de l’eau: entre universalité et particularismes », in Kohen, M., La promotion de la justice, des droits de l’homme et du règlement des conflits par le droit international, Liber Amicorum Lucius Caflisch, Koninklijke Brill NV, Leiden, 2007, pp. 685-700.
5 Affaire de l’Ile Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), C.I.J. Recueil 1999, p.1062, par.24. Voir aussi l’Affaire du différend frontalier entre le Bénin et le Niger où la Cour conclut que : « la frontière entre le Bénin et le Niger suit le chenal navigable principal du fleuve Niger ».
Affaire du différend frontalier (Bénin/Niger), C.I.J. Recueil 2005, p.133, par.103.
«afin de déterminer les aspirations des habitants … au sujet de leur avenir» (résolution 1350 (XIII) de 1’Assemblée générale du 13 mars 1959) ».6 La Cour en a conclu :
«qu’il ressort des instruments applicables que, à partir de 1931 à tout le moins, la frontière dans la région du lac Tchad avait bien été délimitée et approuvée par la Grande-Bretagne et la France. En outre, la Cour ne peut manquer d’ob- server que le Nigéria fut consulté lors des négociations qui précédèrent son in- dépendance, puis à l’occasion des plébiscites par lesquels allait être déterminé l’avenir des populations du Cameroun septentrional et du Cameroun méridional […], et qu’il ne laissa entendre a aucun moment que, en ce qui concernait tant la région du lac Tchad que d’autres secteurs, les frontières restaient à délimiter.
La Cour estime en outre que les travaux menés par la CBLT entre 1983 et 1991 confirment cette interprétation ».7
La délimitation frontalière a un impact sur les populations riveraines concernées.
Ainsi, dans l’affaire Kasikili/Sedudu, la Cour a fait référence au communiqué de Kasane des présidents du Botswana et de la Namibie du 24 mai 1992 qui proclamait que le statut juridique de l’île Kasikili/Sedudu ne doit pas affecter : « l’interaction sociale existante entre la population namibienne et celle du Botswana », « les activités économiques comme la pêche » et a précisé que « la navigation devait rester sans entrave et, entre autres, les touristes devaient pouvoir se déplacer librement ».8 Dans le différend frontalier entre le Bénin et le Niger, la Cour a souligné que la question de l’appartenance des îles dans le fleuve Niger « est sans préjudice de tous droits privés qui pourraient être détenus sur celles-ci ».9
Aux côtés de la question des frontières, l’une des premières utilisations appré- hendée par le droit international a été la navigation. Ainsi, au travers l’Acte final du Congrès de Vienne de 1815 et l’Acte général de la Conférence de Berlin de 1885, la liberté de navigation a été reconnue aux navires battant pavillon d’Etats parties, rive- rains et non riverains, sur toute l’étendue navigable d’un cours d’eau.10 Cette vision libérale a culminé avec le Traité de Versailles conclu le 28 juin 191911 et le Statut de Barcelone sur le régime des voies navigables d’intérêt international du 20 avril 1921.12 L’avènement de régimes autoritaires en Europe dans les années trente et par la suite la guerre froide vont battre en brèche l’interprétation libérale du principe de la liberté de navigation.13 Ainsi, la Convention relative au régime de la navigation sur le
6 Affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, (Cameroun c. Nigéria ; Guinée Equatoriale (intervenant)), C.I.J Recueil 2002, p. 332, par.35.
7 Ibid., pp.341-342, par. 52-53.
8 Affaire de l’Ile Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), op.cit., pp.1106-1107, par. 102.
9 Affaire du différend frontalier (Bénin/Niger), op.cit., pp.140-141, par. 118.
10 Voir, notamment les articles 108 à 117 de l’Acte final du Congrès de Vienne du 9 juin 1815. Voir aussi l’Annexe XVI B de l’Acte final portant sur les « Règlements pour la libre navigation des rivières » in C. Parry (éd), Consolidated Treaty Series, Dobbs, Ferry, NY, Oceana, 1967, vol.64, 1815, p.453. Voir Acte général de la Conférence de Berlin, dans Jules Hopf, Recueil général de traités et autres actes relatifs aux rapports de droit international, deuxième série, Tome X, Göttingen, Librairie de Dietrich, 1885, pp. 416- 418.
11 Voir les articles 327 et 331 à 362 du Traité de Versailles dans G.-F. De Martens, Nouveau recueil général de traités, 3e série, vol.11, p.323.
12 En particulier voir l’article 2 du Statut de Barcelone sur le régime des voies navigables d’intérêt international, Société des Nations, Recueil des Traités, vol. VII, p. 50.
13 Voir : L. Caflisch, « Règles générales du droit des cours d’eau internationaux », Recueil de Cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1989-VII, t.219, p.42.
Danube de 194814 a restreint la liberté de navigation sur le fleuve aux seuls pavillons des Etats riverains d’Europe orientale. Les riverains du Rhin ont imposé des limita- tions analogues aux Etats d’Europe de l’Est.15 La fin de la guerre froide a entraîné dans son sillage la fin de ces limitations, en reconnaissant aux navires de tous les Etats riverains un droit de navigation.
Hormis l’adoption de la Convention relative à l’aménagement des forces hydrau- liques intéressant plusieurs Etats adoptée sous l’égide de la Société des Nations en 1923,16 l’œuvre de codification universelle dans des domaines autres que la navigation n’a été poursuivie qu’à partir des années 1970, à la suite d’une demande faite par l’As- semblée générale des Nations Unies à la Commission du droit international (CDI). Un instrument conventionnel est résulté. Les travaux de cet organe qui se sont déroulés pendant plus de vingt ans ont permis l’adoption de la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation le 21 mai 1997 par l’Assemblée générale des Nations Unies (ci-après la Convention de 1997).17 L’objectif de cet instrument est de fournir un cadre de référence normatif en matière de gestion des cours d’eau internationaux. Une approche intégrée est prônée, en liant la répartition et l’utilisation des ressources en eau à des mécanismes d’échan- ges d’informations et de coopération, à des exigences de protection de l’environne- ment ainsi qu’à la promotion du règlement pacifique des différends.18
La Convention de 1997 est une convention cadre qui a pour vocation de poser les fondations de l’architecture globale d’un régime juridique pour les eaux douces. Celles- ci doivent nécessairement être consolidées au travers d’instruments de portée universelle mais surtout par le biais d’accords conclus à l’échelon régional ou au niveau d’un bassin fluvial. Les négociations ayant entouré l’adoption de la Convention démontrent aisément que les normes formulées au plan universel ne peuvent revêtir qu’un contenu très général.
Elles constituent néanmoins des arrimages pour des développements plus spécifiques.
La Convention de 1997 n’est pas encore entrée en vigueur et pourrait d’ailleurs ne jamais l’être. Cette situation ne la départit pas de son rôle d’instrument de codification.
La référence faite par la Cour international de Justice dans son arrêt relatif au Projet Gabčíkovo-Nagymaros au principe de l’utilisation équitable et raisonnable tel que codifié dans cet instrument en témoigne.19
14 Convention relative au régime de la navigation sur le Danube, Belgrade 18 août 1948, Recueil ONU, vol. 33, p.196.
15 Voir le Protocole additionnel n°2 à la Convention révisée pour la navigation du Rhin du 17 octobre 1979 (RO 1985, p.229).
16 Convention relative à l’aménagement des forces hydrauliques intéressant plusieurs Etats du 9 décembre 1923, Société des Nations, Recueil des Traités, vol. 36, p.75.
17 Le texte de la Convention est reproduit en L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M. Mbengue et C. Romano, Protection internatio- nale de l’environnement, Pedone, Paris, 2005, pp.297-312.
18 Voir L. Boisson de Chazournes, « Eaux internationales et droit international: vers l’idée de gestion commune » in L. Boisson de Chazour- nes, Salman M. A. Salman (dir.), Les Ressources en eau et le droit international, Centre d’étude et de recherche de droit international et de relations internationales, Académie de droit international de La Haye, Kluwer Law International, La Haye, 2005, pp. 3-43.
19 Affaire relative au Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), C.I.J. Recueil 1997, p.80, par.147. Dans cette affaire, la Cour a affirmé : « Le rétablissement du régime conjoint reflétera aussi de façon optimale le concept d’une utilisation conjointe des ressources en eau partagées pour atteindre les différents objectifs mentionnés dans le traité et ce, conformément au paragraphe 2 de l’article 5 de la convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation, aux termes duquel : «Les Etats du cours d’eau participent à l’utilisation, à la mise en valeur et à la protection d’un cours d’eau international de manière équitable et raisonnable. Cette participation comporte à la fois le droit d’utiliser le cours d’eau et le devoir de coopérer à sa protection et à sa mise en valeur, comme prévu dans les présents articles.» (Assemblée générale, doc. A/51/869 du 11 avril 1997.) ». Voir aussi l’Opinion séparée du juge Kooijmans jointe à l’Affaire de l’Ile Kasikili/Sedudu, op.cit. par.25 et ss.
Tant les travaux de la CDI ayant précédé l’adoption de la Convention de 1997 que la Convention ont exercé une influence sur l’adoption d’autres instruments. Ainsi en est-il de la Convention sur la protection et l’utilisation des cours transfrontières et des lacs in- ternationaux de 199220 et de l’Accord sur la coopération pour le développement durable du bassin du Mékong de 199521.
Faisant suite à l’adoption de la Convention de 1997, de nouveaux accords ont été conclus ou sont en cours de négociation. Ils prennent pour appui la Convention de 1997, même si celle-ci n’est pas encore entrée en vigueur, tout en mettant l’accent sur les spé- cificités des cours d’eau qui font l’objet de la réglementation. Tel est le cas du Protocole révisé sur les cours d’eau partagés dans la Communauté de développement de l’Afrique australe conclu le 7 août 2000, ou encore du projet de convention-cadre entre les dix Etats riverains du Nil, élaboré avec le soutien de la Banque mondiale, du Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD) et d’autres bailleurs de fonds. D’autres accords, tels le Protocole relatif au développement durable du bassin du lac Victoria conclu en 2003 entre le Kenya, la Tanzanie et l’Uganda,22 et la Charte des eaux du fleuve Sénégal adoptée en 200223 développent plus avant les principes et règles de la Convention de 1997 au regard des préoccupations des Etats signataires et parties, de même qu’ils les complètent en ajoutant d’autres principes et règles de comportement.
Le droit international de l’eau fait place à une dynamique intéressante dans les relations entre universalisme et régionalisme. L’universalisme fait appel au régiona- lisme pour renforcer la portée des principes universels. Les données physiques et géographiques favorisent ce mouvement. La mise en place de régimes juridiques spé- cifiques à chaque cours d’eau tient beaucoup aux caractéristiques propres à chaque cours d’eau. Ceux-ci approfondissent, voir spécifient, les contours des principes de portée universelle.
Le droit institutionnel joue aussi un rôle. Les mécanismes institutionnels, aussi dénommés Commissions mixtes ou organismes de bassin, permettent de développer à l’échelon d’un bassin les régimes mis en place. Certaines institutions ont été dotées du pouvoir d’adopter des décisions à portée obligatoire. C’est le cas de la Commission mixte internationale établie entre les Etats-Unis et le Canada par le Traité de 1909 re- latif aux eaux limitrophes.24 Ces organes peuvent également participer à la prévention et au règlement des différends qui surgissent entre les Etats riverains. Ainsi, l’Accord sur le Mékong de 1995 prévoit l’intervention de la Commission afin que les Etats puissent régler le différend, et le Traité du Rio de la Plata et sa frontière maritime
20 Convention sur la protection et l’utilisation des cours d’eau transfrontières et de lacs internationaux, Helsinki, 17 mars 1992, Nations Unies, doc. ENWA/R.53 et Add.1. Ce texte est reproduit notamment dans L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M Mbengue et C.
Romano, op.cit., pp.275-279.
21 Agreement on the Cooperation for the Sustainable Development of the Mekong River Basin, ILM, vol. 34, 1995, p. 865.
22 Protocole relatif au développement durable du bassin du Lac Victoria, 29 novembre 2003, article 4 (f) et (g) http://www.eac.int/lvdp/
Protocol_LV_Basin.pdf.
23 Le texte de la Charte est reproduit dans L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M. M. Mbengue et C. Romano, op.cit., pp.297-312.
24 Article VIII du Traité entre les États-Unis et la Grande-Bretagne relatif aux eaux limitrophes et aux questions originant le long de la fron- tière entre les États-Unis et le Canada, Washington 11 janvier 1909. Nations Unies, Textes législatifs et dispositions de traités concernant l’utilisation des fleuves internationaux à des fins autres que la navigation, Traité n° 79, 1963.
y afférente de 1973 ainsi que le Statut du fleuve Uruguay de 1975 ont doté leurs Commissions de pouvoirs de conciliation.25
2. une imprégnation des exigences de protection de l’environnement
Les exigences de protection de l’environnement et de promotion du développement durable tendent de plus en plus à imprégner la réglementation relative aux ressources en eau douce, même si beaucoup reste à faire pour mettre en œuvre les principes de la Déclaration de Rio de 1992 au sein des divers régimes des cours d’eau.
La notion d’écosystème en matière de protection de l’environnement des cours d’eau prône une acception plus large que la conception juridique de cours d’eau inter- nationaux.26 Une attention particulière doit être portée à certains écosystèmes spécifi- ques comme les zones humides, les forêts et les zones côtières. Certains Etats sont très réticents à cette intrusion des exigences de la protection de l’environnement car elle exige des pays riverains de prendre des engagements dans la gestion des territoires.
Qui plus est, cette approche est fondée sur la considération selon laquelle le fleuve constitue une unité qui inclut l’air, la terre, l’eau et les organismes vivants. 27
Le rôle de la coopération entre les pays riverains est essentiel pour assurer la pro- tection de l’environnement des cours d’eau. Les organismes communs de gestion des cours d’eau internationaux jouent un rôle significatif pour le monitorage et la coordi- nation des activités des Etats. Ainsi la Commission mixte internationale établie entre le Canada et les Etats-Unis évalue les progrès accomplis pour préserver l’intégrité des eaux de l’écosystème du bassin des Grands Lacs et elle peut faire des recommanda- tions aux Parties.28 Les organismes communs peuvent aussi développer des normes relatives à la qualité des eaux. Ainsi en est-il de la Commission Administrative du fleuve Uruguay ou de la Commission du Mékong.
Les exigences de développement durable font place à l’émergence de la notion d’approche intégrée. Afin d’assurer la protection des cours d’eau internationaux et de leur écosystème, la notion d’approche intégrée a pour unité un bassin hydrographi- que. Le programme d’action Agenda 21, adopté à Rio en 1992, précise que:
« Pour mettre en valeur et gérer les ressources en eau, il convient d’adopter une approche intégrée qui tienne compte des besoins à long terme comme des besoins immédiats. Tous les facteurs, qu’ils soient écologiques, économiques
25 Article 34 de l’Accord du Mékong de 1995; article 68 du Traité du Rio de la Plata de 1973 et article 58 du Statut du fleuve Uruguay de 1975. Agreement on the Cooperation for the Sustainable Development of the Mekong River Basin, op.cit.; Traité concernant le Rio de la Plata et la frontière maritime y afférente, 19 novembre 1973, Nations Unies, Recueil des Traités, vol.1295, p.319-330 ; Statut du fleuve Uruguay, 26 février 1975, Nations Unies, Recueil des traités, vol.1295, pp.348-355
26 Selon la Convention des Nations Unies de 1997, l’expression « cours d’eau » s’entend « d’un système d’eaux de surface et d’eaux souter- raines constituant, du fait de leurs relations physiques, un ensemble unitaire et aboutissant normalement à un point d’arrivée commun » et l’expression “cours d’eau international” s’entend « d’un cours d’eau dont les parties se trouvent dans des États différents ». Article 2 (a) et (b) de la Convention de 1997.
27 L’approche écosystémique caractérise l’Accord relatif à la qualité de l’eau dans les Grands Lacs de 1978 entre le Canada et les Etats-Unis.
Il indique l’engagement de ces deux pays à « rétablir et [à] conserver l’intégrité chimique, physique et biologique de l’écosystème du bassin des Grands Lacs ». Article 2 de l’Accord de 1978 entre le Canada et les Etats-Unis relatif à la qualité de l’eau des Grands Lacs, tel que modifié par le Protocole du 16 octobre 1983, http://www.ijc.org/fr/activites/consultations/glwqa/waterqualityF.pdf.
28 Article 7.3 de l’Accord de 1978 entre le Canada et les Etats-Unis relatif à la qualité de l’eau des Grands Lacs. En 2006, suite à la demande faite par les deux Etats, la Commission a recommandé l’adoption un nouvel accord. Selon la Commission, le texte devrait être plus court et pragmatique et prévoir un plan d’action binational avec des échéanciers. Des informations sur ce processus d’examen de l’Accord sont disponibles : http://binational.net/glwqa_2006_f.html
ou sociaux, devront donc être pris en considération dans l’optique d’un déve- loppement durable. Il faudra pour cela considérer les besoins de tous les usa- gers et la nécessité de prévenir et d’atténuer les risques liés à l’eau, approche qui doit faire partie intégrante du processus de planification du développement économique ».29
L’approche intégrée demande que les considérations économiques, environne- mentales et sociales soient prises en compte ensemble pour satisfaire aux besoins des générations présentes et futures. C’est l’approche préconisée par le Millenium Ecosystem Assessment.30 Chacun des éléments doit être pris en compte si on veut évi- ter des dommages irréversibles aux ressources en eau, en particulier dans le cas des eaux souterraines.31 Le cri d’alarme lancé par le WWF en mars 2007 quant à l’état des écosystèmes de dix grands fleuves met en garde contre les graves risques de pollution et de surexploitation des rivières internationales.32
Un certain nombre d’Accords environnementaux multilatéraux (AEM) énon- cent des obligations visant à une meilleure protection des ressources en eau. Ainsi, la Convention sur la diversité biologique de 1992 et la Convention de Ramsar sur la conservation des zones humides de 1971 contribuent à appréhender l’eau en tant que ressource faisant partie intégrante de l’écosystème naturel.33 Le principe de l’utilisation durable des ressources en eau est prôné. Ce principe fait partie inté- grante du développement durable et d’une approche écosystémique de la gestion des ressources en eau.34 Ce principe est d’autant plus important dans des milieux sensibles, comme par exemple, les eaux souterraines. En outre, d’autres instru- ments internationaux favorisent la participation du public à la gestion des cours
29 Agenda 21, par.18.16.
30 Ce dernier affirme que la protection de l’eau doit être réalisée: “by balancing the objectives of economic development, ecosystem needs, and human well-being”, Millennium Ecosystem Assessment, Ecosystems and Human Well-Being, vol. I, 2005, p.199.
31 La vulnérabilité des ressources en eau souterraines a été soulignée par la Commission du droit international qui a noté : « [L]es eaux sou- terraines […] sont plus fragiles et, une fois polluées, plus lentes à purifier que les eaux de surface. Les activités humaines de surface, par exemple l’enfouissement des déchets, peuvent polluer un aquifère. Les eaux souterraines polluées d’un côté d’une frontière internationale peuvent en atteindre l’autre. En cas de pollution, la dépollution d’un aquifère est longue et coûteuse. Il peut également s’avérer onéreux d’établir la répartition souterraine de la pollution. L’une des différences entre les ressources en eaux de surface et en eaux souterraines est que, dans le cas de ces dernières, il faut parfois plus longtemps pour déceler la pollution. S’agissant des formations aquifères, il est possible qu’un dommage causé par la génération actuelle ne soit décelé que dans plusieurs générations. […] Même lorsque des eaux souterraines ne sont contaminées que par une petite quantité de polluants, les dommages causés peuvent être qualifiés de significatifs si la contamination a un effet irréversible ou durable ». Deuxième rapport sur les ressources naturelles partagées : les eaux souterraines transfrontières, présenté par M. Chusei Yamada, Rapporteur spécial, 2004, A/CN.4/539, p.8, par.25.
32 Le rapport du WWF note que la pollution et la dégradation de ressources en eau demandent de nouvelles approches en matière de gestion de l’eau. Le déversement de contaminants par les industries dans les eaux des fleuves, les sites urbains ainsi que certaines pratiques agricoles comme l’utilisation des herbicides et de fertilisants dégradent la qualité des écosystèmes des ressources en eau. Voir : WWF, World’s top 10 rivers at risk, 2007, http://assets.panda.org/downloads/worldstop10riversatriskfinalmarch13.pdf
33 Les textes de ces deux Conventions sont reproduits en L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné et C. Romano, Protection internationale de l’environnement. Recueil d’instruments juridiques, Pedone, Paris, 1998, pp.147-154 et L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M.
Mbengue et C. Romano, op.cit., pp.118-139.
34 Ainsi, la Convention sur la diversité biologique formule l’obligation pour les Etats parties de ne pas entraîner l’« appauvrissement à long- terme » des écosystèmes terrestres, maritimes, aquatiques et de la diversité des espèces. Autrement dit, au sens de la Convention sur la diversité biologique, le principe de l’utilisation durable se caractérise par une obligation de ne pas causer un appauvrissement à long terme des ressour- ces biologiques et de l’écosystème naturel (article 2 de la Convention sur la diversité biologique). Une telle logique transparaît également de la Convention de Ramsar sur les zones humides. Lors de la neuvième Conférence des Parties de la Convention de Ramsar tenue en 2005 à Kampala, il a été expliqué que « l’utilisation rationnelle » des zones humides est définie par « le maintien de leurs caractéristiques écologiques obtenu par la mise en ’uvre d’approches par écosystème dans le contexte du développement durable ». Voir : Résolution IX.1 et son annexe A : Cadre conceptuel pour l’utilisation rationnelle des zones humides et le maintien de leurs caractéristiques écologiques, neuvième Conférence des Parties, Kampala 8-15 novembre 2005.
d’eau35 ou encore demandent la conduite d’études d’impact pour des projets rela- tifs à un cours d’eau afin de prévenir les atteintes à l’environnement.36
3. une emprise croissante du droit international économique
L’eau a toujours été une source des bénéfices économiques. Les rivières et les lacs ont été et constituent des voies de communication privilégiées. La navigation sur les fleuves internationaux a, dès le début du XIXème siècle, fait l’objet de traités interna- tionaux et constitue aujourd’hui encore un intérêt stratégique vital pour de nombreux pays, notamment pour les Etats enclavés. Dès le début du XXème siècle, le droit international va être appelé à appréhender des activités économiques autres que la navigation. La Convention relative à l’aménagement des forces hydrauliques intéres- sant plusieurs Etats de 1923 et la Convention des Nations Unies de 1997 incluent des activités économiques telles la production d’énergie hydroélectrique et les utilisations industrielles et agricoles.
La jurisprudence internationale illustre l’importance des utilisations économiques des fleuves internationaux. Ainsi par exemple, l’affaire relative à la Juridiction Territoriale de la Commission internationale de l’Oder présente des contours économiques. Ce dif- férend porté devant la Cour permanente de Justice Internationale, avait trait à l’étendue du régime international de la liberté de navigation aux affluents du fleuve Oder situés en territoire Polonais.37 L’affaire relative au Projet Gabčíkovo-Nagymaros a porté sur la construction et le fonctionnement d’un système de barrages sur le Danube afin de produc- tion d’électricité. La détermination d’expert de 2007 relative au différend entre l’Inde et le Pakistan sur le barrage Baglihar avait également des contours économiques. 38
La question des échanges internationaux d’eau en vrac est objet d’attention.39 Dans la relation entre eau et règles de libre-échange, la question est celle de savoir si et quand l’eau devient marchandise ou produit. A l’échelon de l’OMC, cette interro- gation n’est encore que prospective, tant dans le contexte des négociations que dans le cadre du règlement des différends.
35 Voir la Convention sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et à l’accès à la justice en matière d’environnement de 1998 adoptée sous les auspices de la Commission économique des Nations Unies pour l’Europe, reproduite en L.
Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M. Mbengue et C. Romano, op.cit., pp.38-56. A cet égard, il est intéressant de faire mention que la Conférence des Parties de cette Convention a mis en place un Comité de non-respect qui confère aux particuliers le droit d’accéder à ce mécanisme (Décision I/7, Rapport de la première réunion des Parties, Lucques, 2002, ECE/MP.PP/2/Add.8). Une plainte à été portée devant ce mécanisme par une organisation non gouvernementale ukrainienne Ecopravo Lviv, relative au projet de l’Ukraine de construire un canal navigable dans le delta du Danube. En 2005, le Comité d’Aarhus a conclu qu’« en n’ayant pas assuré la participation du public, au sens de l’article 6 de la Convention, l’Ukraine n’a pas respecté l’alinéa a du paragraphe 1 de l’article 6, les paragraphes 2 à 8 de l’article 6 et la seconde phrase du paragraphe 9 de l’article 6 ». Décision II/5 b adoptée à la deuxième réunion des Parties, 25-27 mai 2005, ECE/
MP.PP/2005/2/Add.8).
36 Tel est le cas de la Convention sur l’évaluation d’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière (Espoo, 25 février 1991) et de son Protocole sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière, relatif à l’évaluation stratégique environ- nementale (Kiev, 2003) (reproduits en L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M. Mbengue et C. Romano, op.cit., pp.56-73) adoptés sous les auspices de la Commission économique des Nations Unies pour l’Europe, de même que de la Convention sur la biodiversité de 1992 (art.14).
37 Juridiction Territoriale de la Commission internationale de l’Oder, (Allemagne, Danemark, France, Royaume-Uni, Suède et Tchécoslova- quie/Pologne), arrêt du 10 septembre 1929, C.P.J.I. Recueil, série A No.23. Voir aussi l’Affaire Oscar Chinn, (Royaume Uni/Belgique), arrêt du 12 décembre 1934, C.P.J.I. Recueil, série A/B No. 63, Affaire des prises d’eau à la Meuse (Belgique/Pays Bas) arrêt du 28 juin 1937, C.P.J.I. Recueil, série A/B No. 70.
38 Un résumé de la détermination d’expert du 12 février 2007 est diponible : http://siteresources.worldbank.org/SOUTHASIAEXT/
Resources/223546-1171996340255/BagliharSummary.pdf
39 E. Brown Weiss, « Water Transfer and International Trade Law », in E. Brown Weiss, L. Boisson de Chazournes, N. Bernasconi-Osterwal- der (eds.) Fresh Water and International Economic Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, pp. 61-92.
Au sein de l’Accord de libre-échange nord-américain (ci-après ALENA), le Canada, les Etats-Unis et le Mexique ont traité de la question de l’eau en relation avec cet accord de libre-échange.40 En 1993, les trois gouvernements ont adopté une déclaration:
« L’ALENA ne crée aucun droit aux ressources en eau naturelle de l’une ou l’autre Partie. […] L’eau qui se trouve à l’état naturel dans les lacs, les rivières, les réser- voirs, les aquifères, les bassins hydrographiques, etc. n’est ni une marchandise ni un produit, ne se vend pas dans le commerce et, par conséquent, n’est pas et n’a jamais été visée par les conditions d’un accord commercial quel qu’il soit ».41 Malgré le fait que cette déclaration semble exclure l’eau du champ d’application de l’ALENA, en 1998, un différend opposant une compagnie privée américaine, Sun Belt, au Canada a été porté au titre du chapitre 11 de l’ALENA.42 En 2002, au titre du même instrument, une plainte a été déposée par un groupe de cultivateurs des Etats-Unis. Ces derniers ont accusé le Mexique d’avoir porté atteint à leur « inves- tissement », constitué par leurs droits de propriété sur l’eau, protégé par l’accord de l’ALENA.43 L’interprétation donnée de la notion d’« investissement » n’a toutefois pas été retenue par le Tribunal CIRDI/ALENA. Le Tribunal en considérant que les plaignants devraient démontrer que « they have made an investment in Mexico », a souligné que « [i]n our view it is clear that they do not ».44 Le Tribunal est parvenu à la conclusion qu’il n’était pas compétent.
Le droit international relatif aux investissements met en éclairage d’autres aspects de la dimension économique de l’eau. Il en est ainsi de la conclusion de contrats de concession par lesquels un gouvernement charge des compagnies privées d’assurer des services publics tels ceux relatifs à l’approvisionnement en eau. Plusieurs affaires portées devant des tribunaux arbitraux établis au sein du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ont traité de cet as-
40 Accord de libre-échange nord-américain, janvier 1994, http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/
nafta-alena/texte/index.aspx?lang=fr&menu_id=50&menu=.
41 Déclaration faite en 1993, par les gouvernements du Canada, du Mexique et des Etats-Unis, http://www.scics.gc.ca/cinfo99/83067000_f.
html.
42 La question des transferts internationaux d’eau à grande échelle a fait l’objet de débats, notamment au Canada. Dans ce pays, les compag- nies privées considèrent avec intérêt les profits potentiels qui pourraient dériver de la réalisation des transferts internationaux d’eau vers les Etats-Unis. En 1991, la province de la Colombie-Britannique au Canada avait donné des autorisations à des compagnies canadiennes pour effectuer des transferts d’eau en vrac par navire-citerne. Une de ces compagnies constitua un joint-venture avec une compagnie amé- ricaine, Sun Belt, pour approvisionner en eau la ville californienne de Goleta. Avec l’adoption au niveau fédéral d’un moratoire en 1999, la Colombie-Britannique retira les concessions données. Devant le retrait de la concession, la compagnie Sun Belt déposa une plainte au titre du Chapitre 11 de l’ALENA, en invoquant des dommages pour plus de 200 millions de dollars. Voir : Affaire Sun Belt Inc. c. Canada, Notice of claim and demand for arbitration, 12 octobre 1999, http://www.naftaclaims.com/disputes_canada/disputes_canada_sunbelt.htm.
Cette affaire est encore pendante.
43 Les plaignants ont considéré avoir payé pour acquérir leurs droits de propriété sur l’eau et que cela constituait un investissement au titre de l’article 1139 (g) de l’ALENA. Le Mexique aurait violé les droits de propriété sur l’eau en diminuant les quotas d’eau que les Etats- Unis, et donc indirectement les cultivateurs, doivent recevoir au titre de l’accord sur le Rio Grande de 1944. Pour les plaignants : « From 1992 to 2002, Mexico has captured, seized, and diverted to the use of Mexican farmers, the foundation of the Investment (approximately 1,219,521 acre-feet of irrigation water) located in Mexico and owned by Claimants. By diverting Claimants’ water to Mexican fanners, Mexico dramatically increased its irrigated agricultural production on the Mexican side of the Rio Grande River, while the crops of United States farmers in the Rio Grande Valley shriveled (pp.32-33). Affaire Bayview Irrigation District c. Mexico (Texas Water Claims), Notice of arbitration, 19 janvier 2005, pp.32-33, http://naftaclaims.com/Disputes/Mexico/Texas/TexasClaims_NOA-19-01-05.pdf
44 Affaire Bayview Irrigation District c. Mexico (Texas Water Claims), award, 12 juin 2007, pp.24-25, par. 108-112, http://www.naftaclaims.
com/Disputes/Mexico/Texas/Bayview_Jursdictional_Award_19-05-07.pdf. En septembre 2007, les plaignants ont déposé une demande d’annulation de la décision. Notice of Application for Annulment, 17 septembre 2007, http://www.naftaclaims.com/Disputes/Mexico/
Texas/Bayview-Mexico-Annulment-Notice.pdf
pect.45 Ainsi, la décision Azurix c. Argentine de 2006 d’un Tribunal du CIRDI a mis en relief l’importance de la problématique de la privatisation des services de l’eau et des enjeux de l’expropriation en ce domaine.46 Elle a permis d’élucider certains contours du concept d’expropriation indirecte. Il en est ainsi des critères permettant de distin- guer les réglementations légitimes ne donnant pas lieu à expropriation et indemnisa- tion, des expropriations donnant lieu à une indemnisation.47 Le Tribunal a fait recours à une méthodologie empruntée à la Cour européenne des droits de l’homme. 48 Lors de l’analyse des mesures d’expropriation subies par des individus, la Cour de Strasbourg prend en compte tant l’objectif légitime d’utilité publique que le « rapport raisonna- ble de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».49 Sur la base de cette approche, l’objectif des mesures gouvernementales, l’impact de ces mesures sur l’investisseur et la proportionnalité de ces mesures au but visé sont appréhendés. Le Tribunal en a conclu que la mesure adoptée par l’Argentine n’équivalait pas à une expropriation.50 En d’autres circonstances, des tribunaux arbitraux ont considéré qu’il y avait expropriation.51
Ainsi que le montre la décision Azurix, sont en jeu des problèmes soulevés par la question de l’étendue du pouvoir de réglementation d’un Etat et de ses effets, eu égard à la fourniture d’un un service public indispensable à une communauté. Ce sont ques- tions complexes dans lesquelles plusieurs facteurs sont liés les uns aux autres, qu’il s’agisse de la protection de l’investissement, de l’exigence de protéger une ressource indispensable à la vie de l’homme et de la protection de l’environnement.
4. Un droit de l’homme à l’eau?
La question de l’accès à l’eau et aux services d’assainissement est de plus en plus présente sur l’agenda international. L’un des objectifs du Millénaire est de « Réduire de moitié, d’ici à 2015, le pourcentage de la population qui n’a pas accès de façon
45 Voir: Azurix Corp. c. Argentine (Affaire No. ARB/01/12), décision du 14 juillet 2006; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.
et Vivendi Universal S.A. c. Argentine, (Affaire No. ARB/03/19), décision sur la compétence du 3 août 2006; Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. Argentine (Affaire No.
ARB/03/17), décision sur la compétence du 16 mai 2006; Biwater Gauff (Tanzania) LTD. c. Tanzanie (Affaire No. ARB/05/22).
46 Le concept d’expropriation peut revêtir différentes formes. L’expropriation peut être directe ou indirecte. L’expropriation directe est liée à un processus de nationalisation des ressources naturelles par un Etat. La notion d’expropriation indirecte a été définie par l’article 1110 de l’ALENA qui prévoit que: « Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d’une autre Partie, ni prendre une mesure équivalant à la nationalisation ou à l’expropriation d’un tel investissement («expropriation»), sauf : a) pour une raison d’intérêt public; b) sur une base non discriminatoire; c) en conformité avec l’application régulière de la loi et le paragraphe 1105 (1) ; et d) moyennant le versement d’une indemnité ». Voir l’Etude de l’OECD, L’expropriation indirecte et le « droit de réglementer dans le droit international de l’investissement », Septembre 2004.
47 Voir Décision Azurix, op.cit., par. 311-312.
48 Cette méthodologie avait déjà été utilisée par un autre Tribunal arbitral CIRDI dans l’affaire Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. c.
Mexico, décision du 29 mai 2003, par.122, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet, par.122.
49 Selon la Cour de Strasbourg : « Il ne suffit pas qu’une mesure privative de propriété poursuive, en l’espèce comme en principe, un objectif légitime “d’utilité publique”; il doit aussi exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.
(James et Autres c. Royaume-Uni, arrêt du 21 février 1986, par.50) L’arrêt Sporrong et Lönnroth a exprimé la même idée en des termes différents: il parle du «juste équilibre» à ménager entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs des droits fondamentaux de l’individu équilibre rompu si la personne concernée a eu à subir «une charge spéciale et exorbitante», Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, par. 69 et 73. .
50 Le Tribunal CIRDI a toutefois affirmé « To conclude, the Tribunal, having held that the Respondent failed to provide fair and equitable treatment to the investment, finds that the Respondent also breached the standard of full protection and security under the BIT». Décision Azurix, op.cit., par. 408.
51 Voir: CIRDI, Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. c. Mexico, sentence du 29 mai 2003, op.cit., par.116.
durable à un approvisionnement en eau potable ».52 Dans ce contexte, un lien étroit est forgé avec l’investissement privé, nécessaire pour améliorer l’accès aux services d’approvisionnement en eau et d’assainissement. Les liens entre dimensions écono- mique et humaine de l’eau apparaissent dans toute leur acuité.
L’engagement d’améliorer l’accès à l’eau potable est allé de pair avec l’adop- tion de plusieurs instruments demandant la reconnaissance d’un droit à l’eau pour toute personne. On peut évoquer l’Observation générale n°15 relative au droit à l’eau adoptée par le Comité des Nations sur les droits économiques, sociaux et culturels en 2002,53 le Projet de directives sur la réalisation du droit à l’eau et aux services d’assai- nissement adoptés par la Sous-Commission de la promotion et protection des droits de l’homme en 200554 et la décision du Conseil des droits de l’homme de 2006,55 deman- dant au Haut Commissariat aux droits de l’homme de préparer une étude détaillée sur le contenu et le champ d’application d’un droit à l’eau. La conclusion de cette étude, publiée en août 2007, met en lumière que les Etats sont de plus en plus nombreux à considérer que la question de l’accès à l’eau doit être comprise dans le cadre juridique relatif au droit international des droits de l’homme.56
L’émergence de la reconnaissance du droit à l’eau ne relève pas exclusivement des instruments des droits de l’homme. Des Conventions relatives au droit des cours d’eau internationaux tel le Protocole sur l’eau et la santé de 1999 à la Convention d’Helsinki de 199257 ainsi que la Charte des eaux du fleuve Sénégal de 2000 évoquent ce droit.58
Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a défini le droit à l’eau comme « un approvisionnement suffisant, physiquement accessible et à un coût abor- dable, d’une eau salubre et de qualité acceptable pour les usages personnels et domes- tiques de chacun ».59 Trois éléments le caractérisent: disponibilité, qualité et accessibi- lité. La notion de disponibilité signifie que l’eau doit être suffisante et constante pour les usages personnels et domestiques de chaque personne. En outre, l’eau doit être salubre et l’accès aux services d’eau doit être accessible sans discrimination. 60
52 Déclaration du Millénaire, 2000, A/RES/55/2.
53 Comité des Nations Unies sur les droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale n°15 sur le droit à l’eau (arts.11 et 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels), E/C.12/2002/11.
54 Sous-commission sur la promotion et la protection des droits de l’homme, Projet des directives pour la réalisation du droit à l’eau potable et à l’assainissement, 11 Juillet 2005, E/CN.4/Sub.2/2005/25.
55 Décision 2/104, Conseil des droits de l’homme, 27 Novembre 2006.
56 Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the scope and content of the relevant human rights obligations related to equitable access to safe drinking water and sanitation under international human rights instruments, 2007, A/HRC/6/3, http://
daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/136/55/PDF/G0713655.pdf?OpenElement.
57 Articles 1, 4, par. 2 (a) et (b) et 6, par. 1 (a) et (b). Le Protocole sur l’eau et la santé de 1999 à la Convention d’Helsinki de 1992 est re- produit en L. Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M. Mbengue et C. Romano, Protection internationale de l’environnement, Pedone, Paris, 2005, pp.269-283.
58 La Charte des eaux du fleuve Sénégal de 2002 dispose que : « Les principes directeurs de toute répartition des eaux du Fleuve visent à assurer aux populations des États riverains, la pleine jouissance de la ressource, dans le respect de la sécurité des personnes et des ouvrages, ainsi que du droit fondamental de l’homme à une eau salubre […] » (art.4). La Charte des eaux du fleuve Sénégal est reproduite en L.
Boisson de Chazournes, R. Desgagné, M.M. Mbengue et C. Romano, Protection internationale de l’environnement, Pedone, Paris, 2005, pp.285-300.
59 Observation générale n°15 sur le droit à l’eau, par.2.
60 UN, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the scope and content of the relevant human rights obligations related to equitable access to safe drinking water and sanitation under international human rights instruments, 2007, A/HRC/6/3, p.13, par.22-23.
Le droit à l’eau est étroitement associé au respect du principe de non-discrimi- nation, et cela pour promouvoir l’accessibilité physique et économique à l’eau pour les couches de la population les plus vulnérables ou pour celles qui sont marginali- sées. L’équité joue également un rôle pour déterminer un prix de l’eau qui prenne en compte la distinction entre les groupes sociaux les plus aisés et les groupes défavori- sés.61 Approche économique et droits de l’homme se rencontrent. La mise en œuvre des principes de non-discrimination et d’équité contribuent à la promotion du droit à l’eau. L’interruption, le refus injustifié d’accès aux services d’eau, ou encore des hausses disproportionnées du prix de l’eau sont considérés comme des violations de ces principes et du droit à l’eau.62
La protection de la santé humaine participe aussi à l’«humanisation» de la ges- tion de l’eau. Ainsi par exemple, l’Organisation Mondiale de la Santé a adopté des Directives sur la qualité de l’eau de boisson. Ces dernières sont « destinées à servir de principes de base pour l’élaboration de normes nationales qui, si elles sont correcte- ment appliquées, assureront la salubrité de l’eau de boisson grâce à l’élimination des constituants connus pour leur nocivité ou à la réduction de leur concentration jusqu’à une valeur minime ».63
Des instruments sur les cours d’eau internationaux font aussi place à la santé, comme le Protocole sur l’eau et la santé de 1999.64 Certains instruments spécifiques portant sur la préservation de la qualité des eaux ont pour objectif de protéger tant la santé humaine que l’environnement. Tel est le cas de l’Accord entre le Canada et les Etats-Unis qui dans ses Annexes prévoit des règles particulières sur la concentration de polluants dans l’eau.65
Le droit à l’eau inclut des questions de participation du public et d’accès à l’infor- mation.66 Les particuliers doivent pouvoir participer au processus de prise de décision et avoir accès, en toute égalité, aux informations dont les autorités publiques ou les tiers disposent concernant l’eau, les services d’approvisionnement en eau et la protec- tion de l’environnement.
Certaines procédures de règlement des différends ont fait place à des interventions du public au travers de la procédure de soumission de mémoires d’amicus curiae.
Cette procédure consiste en ce que des personnes non parties à un litige puissent fournir au cours d’une procédure judiciaire, des informations sur des points de droit, voire des éléments factuels, par la soumission de mémoires d’amicus curiae. Des tri- bunaux, considérant que la gestion de l’eau soulève des questions d’intérêt public qui
61 L’Observation générale n°15 affirme : « Le prix des services doit être établi sur la base du principe de l’équité, pour faire en sorte que ces services, qu’ils soient fournis par des opérateurs publics ou privés, soient abordables pour tous, y compris pour les groupes socialement défavorisés. L’équité exige que l’eau ne représente pas une part excessive des dépenses des ménages les plus pauvres par rapport aux ménages plus aisés » (par.27).
62 Observation générale n°15, par.44 (a).
63 Directives de qualité pour l’eau de boisson, 3e éd., vol. 1 à 3 (OMS, Genève, 2006). Citées par l’Observation générale n°15.
64 Le Protocole sur l’eau et la santé prévoit : « Les Parties prennent, en particulier, toutes les mesures appropriées pour assurer : a) Un approvi- sionnement adéquat en eau potable salubre […] ; b) Un assainissement adéquat d’une qualité propre à permettre de protéger suffisamment la santé de l’homme et l’environnement » ( article 4.2 (b).
65 Voir les douze annexes de lAccord relatif à la qualité de leau dans les Grands Lacs de 1978 entre le Canada et les Etats-Unis. Un autre exemple est l’annexe II à l’Accord sur le Danube de 1994 qui prévoit une liste des substances dangereuses (sans toutefois en établir le niveau des concentrations comme dans l’Accord entre les Etats-Unis et le Canada).
66 Voir : Observation générale n°15, par.12, c), iv).
intéressent la société civile, ont autorisé l’intervention d’amicus curiae.67 Ils ont dans leurs ordonnances souligné l’intérêt public attaché à l’objet des différends portant sur des contrats de concession, en soulignant que des questions de droit international, y compris des considérations relatives aux droits de l’homme, étaient en jeu.68
Conclusions
Ressource essentielle pour satisfaire les besoins de l’être humain, l’eau douce est au cœur de la protection de l’environnement. Sa gestion ne peut pas être appréhendée en droit international comme celle d’autres ressources naturelles. En même temps, l’eau est une composante du développement des Etats. Le besoin d’accroître les services d’approvisionnement et d’assainissement relèvent des politiques de développement économique. Le rapport du Programme des Nations Unies pour le Développement (PNUD) de 2006 a souligné que les questions d’accès à l’eau et l’assainissement sont au cœur des priorités et préoccupations du développement.69 Un équilibre doit être trouvé entre les dimensions environnementales, sociales et économiques de la gestion de l’eau.
Autre caractéristique, l’eau est une ressource très vulnérable aux atteintes causées par les activités humaines. Le rapport déjà cité du WWF a tiré une sonnette d’alarme, s’agissant des dix fleuves « les plus en danger au monde » qui ne constituent que « les meilleurs exemples des menaces qui pèsent sur tous les cours d’eau ».70 Les ressour- ces en eau subissent des dégradations multiples liées à leur surexploitation.
Le défi est celui de gérer ces ressources de manière intégrée. Le droit international peut apporter sa contribution, mais il faut en retenir une vision large. C’est une lecture harmonieuse et d’ensemble des différents corps de normes du droit international qui est exigée
67 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine, (Affaire No. ARB/03/19), Order in response to a petition for transparency and participation as amicus curiae, 19 Mai 2005, Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad Gene- ral de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. Argentina (Affaire No. ARB/03/17), Order in response to a petition for participation as amicus curiae, 17 Mars 2006; Biwater Gauff (Tanzania) LTD. v. United Republic of Tanzania (Affaire No.
ARB/05/22), Procedural Order n°5, 26 Mars 2007.
68 Ainsi un Tribunal arbitral a souligné : « The factor that gives this case particular public interest is that the investment dispute centers around the water distribution and sewage systems of urban areas in the province of Santa Fe. Those systems provide basic public services to hundreds of thousands of people and as a result may raise a variety of complex public and international law questions, including human rights considerations. Any decision rendered in this case, whether in favor of the Claimants or the Respondent, has the potential to affect the operation of those systems and thereby the public they serve ». Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. Argentina (Affaire No. ARB/03/17), Order in response to a petition for participation as amicus curiae, 17 Mars 2006; p.8, par.18.
69 PNUD, Au-delà de la pénurie : pouvoir, pauvreté et crise mondiale de l’eau, Rapport sur le développement humain, 2006, http://hdr.undp.
org/en/media/hdr06-complete.pdf.
70 Dupont, G., « Menaces sur les grands fleuves », Le Monde, 5 avril 2007. Voir aussi : WWF, World’s top 10 rivers at risk, 2007, http://assets.
panda.org/downloads/worldstop10riversatriskfinalmarch13.pdf. Voir l’ar
* Doutor em Ciências Sociais, Mestre em Planejamento Econômico, Diplomata de Carreira desde 1977; Professor de Economia Política Internacional no Mestrado em Direito do Centro Universitário de Brasília – Uniceub. ([email protected]; www.pralmeida.org)
