OR | CO 2020: un projet abandonné?

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OR | CO 2020: un projet abandonné?

CHAPPUIS, Christine

CHAPPUIS, Christine. OR | CO 2020: un projet abandonné? In: Wolfgang Portmann, Helmut Heiss, Peter R. Isler, Florent Thouvenin. Gedenkschrift für Claire Huguenin : Dr. iur.

LL.M., Rechtsanwältin, Professorin an der Universität Zürich von 1997 bis 2018 . Zurich : Dike, 2020. p. 85-97

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:135632

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OR│CO 2020 : un projet abandonné ?

Christine Chappuis

Table des matières

I. Introduction 85

II. Un projet de modernisation académique proposé aux autorités politiques 86

III. Sa réception par la doctrine 88

IV. La critique du refus par les autorités politiques 91

V. Une (des) révision(s) partielle(s) ? 93

1. L’inexécution 94

2. La fin des contrats de durée 95

VI. Conclusion 97

I. Introduction

« Le Conseil fédéral estime qu’il n’est pas nécessaire de réviser la partie générale du code des obligations ». Tel est le titre du communiqué du 31 janvier 2018 dans lequel le Conseil fédéral¹ oppose une réponse négative aux deux postulats qui le chargeaient d'indiquer dans un rapport s'il était prêt à soumettre au Parlement un projet de moder- nisation de la partie générale du CO.

Relevant à juste titre que la partie générale du CO constitue un élément clé du système juridique et de l’ordre économique suisses, les deux postulats² en notaient pourtant l’âge vénérable et les règles parfois « contradictoires, détaillées à l’excès et incom- plètes », tous défauts qui rendent le texte de loi difficile d’accès pour les non-juristes – pour les juristes également, pourrait-on ajouter. Les postulats poursuivaient : « [d]ans

 Professeure à la Faculté de droit de l’Université de Genève.

1 Communiqué du Conseil fédéral du 31.01.2018, et lien vers le Rapport du Conseil fédéral du 31 janvier 2018, 14: https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/home/aktuell/news/2018/2018-01-310 .html (30.6.19).

2 Les deux postulats 13.3217 (Bischof, CE) et 13.3226 (Caroni, CN), intitulés "Moderniser le code des obligations", ont été adoptés par les Chambres respectives le 21 mars 2013.

le cadre d'un projet du Fonds national suisse, des chercheurs de toutes les facultés de droit suisses ont procédé, avec le concours de l'Office fédéral de la justice, à une mise à jour et une modernisation systématiques de la partie générale du CO. Leurs travaux ont débouché sur un projet ("CO 2020") qui pourrait servir de base à une révision de la partie générale. Ce projet ne peut bien entendu pas être repris tel quel. Mais l'adminis- tration et le Parlement pourraient tirer profit du travail préparatoire qui a été fait pour se concentrer sur les points les plus importants. Une attention particulière sera portée au langage clair privilégié à l'origine par les auteurs du Code civil et du CO »³.

Les postulats se référaient au projet OR|CO 2020, élaboré par un groupe de cher- cheuses et de chercheurs suisses,⁴ dirigé par CLAIRE HUGUENIN, avec son collègue RETO HILTY, et financé par le Fonds national suisse (FNS) pendant six ans. Le résultat de ce travail de modernisation de la partie générale est publié sous forme d’un livre,⁵ et rendu accessible par le biais du site de Schulthess.⁶

C’est du refus politique de poursuivre les travaux de modernisation du CO qu’a pu surgir l’impression que le projet OR|CO 2020 avait été « abandonné ». En hommage à une collègue, dont le décès m’atteint profondément, j’aimerais réfuter cette affirma- tion. Ma réfutation sous-tendra la présente contribution dont le but est d’examiner de manière critique le refus du Conseil fédéral d’engager la Suisse dans une modernisa- tion de la partie générale du Code des obligations. J’envisagerai pour terminer deux points de révision, à mon sens, urgents pour que le CO continue de répondre aux be- soins actuels et futurs d’une économie de service intégrée dans un réseau international.

II. Un projet de modernisation académique proposé aux autorités politiques

Le groupe CO 2020 est parti du constat que la partie générale du Code des obligations, si remarquable soit-elle à bien des égards, méritait d’être revue et adaptée aux besoins de la Suisse du 21^e siècle. Le titre même du rapport à la Société suisse des juristes préparé par Pascal Pichonnaz en 2011 confirme ce jugement de valeur : « Le cente-

3 Ibid.

4 Liste des membres consultable sous : http://or2020.ch/Or2020/Forschunggruppe (30.6.19).

5 HUGUENIN/HILTY, Schweizer Obligationenrecht 2020, Entwurf für einen neuen allgemei- nen Teil, Code des obligations suisse 2020, Projet relatif à une nouvelle partie générale, Zurich, etc. (Schulthess) 2013 (cité : OR CO 2020-AUTEUR).

6 Le texte des nouveaux articles et les commentaires avec indication des sources sont acces- sibles gratuitement à l’adresse : http://or2020.ch/ (30.6.19).

naire du Code des obligations. Un code toujours plus hors du code ».⁷ Le but était donc de ramener dans la partie générale des développements épars, de combler les lacunes et de supprimer les contradictions.⁸ Dans son travail, le groupe CO 2020 s’est fondé sur les directives européennes transposées volontairement, et sur les réformes en cours dans les pays qui nous entourent.

D’apparence complexe, l’organisation du travail⁹ avec sa division en Artbeitsgruppe, Reflexionsgruppe et Querbezugsgruppe,¹⁰ l’adjonction d’un Advisory Board¹¹ et d’une Übersicht Kohärenzgruppe, tout au long des six années de travail, a garanti l’élaboration d’un texte solide reposant sur des méthodes et valeurs soigneusement exprimées, permettant une discussion critique fondée.

Le travail dans le cadre des différents groupes susmentionnés a permis une collabora- tion inédite entre les professeures et professeurs de toutes les facultés de droit suisses, et avec des représentants de l’Office fédéral de la Justice et de l’Institut Suisse de droit comparé. À titre personnel, la participation à ces travaux aura constitué un des points forts et heureux de ma carrière académique. Je suis heureuse de l’occasion qui m’est donnée ici d’exprimer mon infinie gratitude aux responsables de ce projet ainsi qu’au FNS qui l’a financé.

Six années de travail collaboratif au travers d’une plateforme internet réservée aux membres auront abouti à un ouvrage qui comporte le texte du projet relatif à une nou- velle partie générale en 220 articles, suivi de commentaires par article et précédé d’une indication des sources d’inspiration (CO, directives européennes, CESL, DCFR, ACQP, PECL, PETL, Principes d’UNIDROIT, etc.).

De leur élaboration par un ou plusieurs membres à leur finalisation, tous ces textes ont passé à travers différentes phases de discussions et de critiques (y compris par des spécialistes étrangers), dans un souci de cohérence dont un groupe spécifique était chargé, jusqu’à une commission finale de rédaction et une autre de traduction. Les langues de travail étaient l’allemand et le français, chacune et chacun s’exprimant dans

7 PICHONNAZ, Le centenaire du Code des obligations. Un code toujours plus hors du code, in RDS 2011 II 117-226.

8 OR CO 2020-HUGUENIN/HILTY, Einleitung N 1 ss.

9 L’organisation est décrite dans OR CO 2020-HUGUENIN/HILTY, Einl. vor Art. 1 ff N 57- 89 ; on consultera avec profit les schémas explicatifs chez HUGUENIN/MEISE, OR 2020 : Braucht die Schweiz ein neues Vertragsrecht ?, in RSDA 2015, 295 et 297.

10 La liste des membres de ces groupes est accessible sous : http://or2020.ch/Or2020/

Forschunggruppe (30.6.19).

11 La liste des membres du Advisory Board est accessible sous : http://or2020.ch/Or2020/

AdvisoryBoard (30.6.19).

sa langue, à l’oral comme à l’écrit. Une équipe d’assistantes et assistants doctorants, sous la co-direction de deux titulaires du doctorat en droit et du brevet d’avocat, ac- compagnait les chercheuses et chercheurs.¹² Le travail a été rythmé par des rencontres en plenum, lors de trois retraites dans différentes régions de Suisse (Tessin, Vaud, Berne), destinées à intégrer les commentaires venus des différents groupes (Advisory Board et groupes de cohérence).¹³

Les 220 articles qui résultent de ce travail de recherche considérable et de débats nour- ris (dans tous les sens du terme) se veulent d’abord une reconstitution du droit suisse actuel, un Restatement, de la partie générale du CO telle qu’elle résulte aujourd’hui des textes légaux suisses et européens, mais également de la doctrine et de la jurispru- dence. L’objectif était à la fois de conserver les valeurs sûres, et d’intégrer les nou- veautés. Le groupe de recherche a cherché à rester au plus proche des textes actuels, et à intervenir uniquement lorsqu’un véritable besoin était avéré. La posture initiale n’était donc pas de faire table rase du passé et de reconstruire une partie générale à neuf. L’idée était de proposer un texte non dénué d’audace, demeurant aisément utili- sable par les milieux juridiques suisses, tout en étant accessible aux juristes étrangers.

Ce travail de recherche académique a pris un chemin politique par le biais des deux postulats mentionnés en introduction.¹⁴

III. Sa réception par la doctrine

Le groupe de recherche n’a pas reculé devant les questions les plus controversées, à l’exemple du chapitre sur la responsabilité extracontractuelle. L’échec de la révision totale de cette matière en 2009 marquait évidemment les esprits.¹⁵ Ce sont les profes- seurs FELLMANN, MÜLLER et WERRO qui ont rédigé et commenté les art. 46 à 63 CO 2020.¹⁶ Les discussions ayant abouti à ces 19 articles furent vives, au sein du groupe de travail comme en plenum. Les quatre points saillants en sont l’élargissement de la clause générale de responsabilité civile pour faute, une extension de la notion clas- sique de préjudice, l’adoption d’une responsabilité de l’entreprise pour défaut

12 OR CO 2020-HUGUENIN/HILTY, 28.

13 OR CO 2020-HUGUENIN/HILTY, 28.

14 Cf. supra, n. 2.

15 Communiqué du 21 janvier 2009 (et liens utiles), https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/

aktuell/news/2009/ref_2009-01-21.html (30.6.19).

16 OR CO 2020-FELLMANN/MÜLLER/WERRO, Introduction aux art. 46-63 art. 69-72 OR 2020 et commentaires.

d’organisation et celle d’une clause générale de responsabilité pour risque. Ces deux dernières reprennent pour l’essentiel l’avant-projet abandonné qui constitue, à n’en pas douter, la plateforme invisible à partir de laquelle les co-auteurs ont réfléchi.

Sur le premier point, l’auteure de ces lignes, après être un temps restée fidèle à la défi- nition classique de l’illicéité comme violation d’un droit subjectif absolu ou d’une norme de comportement destinée à protéger le bien juridique lésé, a fini par rejoindre les rangs des nombreux auteurs appelant à un changement de jurisprudence.¹⁷ Les dispositions du projet CO 2020 relatives à la responsabilité extracontractuelle suivent la tendance récente (majoritaire ?) en proposant de définir l’illicéité par la violation d’un devoir général de comportement, dont la faute ne se distingue pas.¹⁸

À propos du chapitre (maudit) du droit de la responsabilité civile, on notera un Forum de la revue REAS consacré à ce sujet en 2013, sous le titre « OR 2020 : das neue De- liktsrecht : Allerheilmittel oder Pandorabüchse ? ».¹⁹ Le Forum comporte cinq contri- butions expliquant le projet OR|CO 2020 : après une introduction aux règles proposées sur la responsabilité extracontractuelle par FRANZ WERRO et CHRISTOPH MÜLLER, STEPHAN WEBER donne ses premières impressions, l’auteure de ces lignes approuve la nouvelle clause générale de responsabilité pour faute, et FRÉDÉRIC KRAUSFKOPF exa- mine les délais de prescription ; quant à WALTER FELLMANN, l’un des membres du groupe de travail chargé de cette partie, il propose une « révision de la révision » con- cernant la clause générale de responsabilité pour risque qu’il n’approuve plus ; il se fonde notamment sur les acquis de la psychologie moderne²⁰. L’année suivante, un autre membre du groupe de travail, CHRISTOPH MÜLLER se désolidarise de la nouvelle définition de l’illicéité, qu’avait élaborée le groupe de travail.²¹ Où l’on voit que cha-

17 CHAPPUIS C., La distinction entre l'illicéité et la faute : n'est-il pas temps de renoncer?, in FUHRER/CHAPPUIS, Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Droit de la responsabilité civile et des assurances, Liber amicorum Roland Brehm, Berne (Stämpfli) 2012, 83 ss. Ces disposi- tions méritent pleine approbation : CHAPPUIS C., CO 2020 – Le nouveau droit de la respon- sabilité civile, Une nouvelle clause générale de responsabilité pour faute, in REAS 2013, 360 ss.

18 OR CO 2020-FELLMANN/MÜLLER/WERRO, art. 46 N 5 ss, 12; une position que l’auteure de ces lignes approuve pleinement : CHAPPUIS C.(n.17), REAS 2013, 360 ss.

19 REAS 2013 351-372.

20 FELLMANN, Revision der Revision – Abkehr von einer Generalklausel der Gefährdungshaf- tung, REAS 2013, 364 ss.

21 MÜLLER/RISKE, Commentaire critique de l’article 46 OR/CO 2020 – plaidoyer en faveur de l’illicéité, REAS 2014, 119-129.

cun et chacune, en réalité, campe sur ses positions sans emporter la conviction du camp opposé, considérant que l’insécurité juridique se trouve chez les autres.²²

D’autres chapitres rencontrent davantage l’adhésion et ont aussi fait l’objet d’un nu- méro de revue. En 2015, la RSDA consacrait les deux tiers de son 4^e cahier, soit sept contributions, à différents chapitres du CO 2020²³. En introduction, CLAIRE HUGUE- NIN et Barbara MEISE se posent la question fondamentale de savoir si la Suisse a be- soin d’un nouveau droit contractuel ; DAVIDE CERUTTI voit dans le projet CO 2020 un pont vers le futur ; BENOÎT CHAPPUIS examine le chapitre de l’enrichissement illégi- time (art. 64-72 OR 2020), KARL HOFSTETTER la responsabilité pour l’organisation de l’entreprise et la responsabilité fondée sur le risque (art. 59-60 CO 2020), NADJA ERK

le chapitre de l’inexécution (art. 118-134 CO 2020) ; suit une innovation traitée par MATTHIAS LEHMANN, les obligations fondées sur la liquidation du contrat (art. 79-84 CO 2020) et, pour finir, DANIEL GIRSBERGER et JOHANNES L. HERMANN examinent les nouvelles règles sur la cession de créances (art. 162-177 CO 2020).

En 2016, paraissaient les actes d’un important colloque consacré à la discussion cri- tique du projet CO 2020 dans une perspective européenne de droit comparé²⁴. Les 9 contributions couvrent l’ensemble des 18 chapitres de CO 2020, en commençant par une introduction de CLAIRE HUGUENIN et Barbara MEISE,et présentent une apprécia- tion critique du projet du point de vue de juristes allemands. Selon les édi- teurs, „[Tatsächlich] ist der Entwurf besonders geeignet, die europäische und interna- tionale Diskussion zu befruchten und zur Ausbildung eines europäischen Obligatio- nenrechts beizutragen“.²⁵

Pour en revenir à la Suisse, CHRISTOPH MÜLLER intègre les propositions de CO 2020 dans son récent commentaire bernois des articles 1 à 18 CO.²⁶ De même, une thèse de

22 Ainsi, WIDMER, Anything goes – Haftplichtrecht im Offside, Kritische Betrachtungen zum turnaround in der neureren Lehre und zum Entwurf OR 2020, REAS 2014, 363-375, an- nonce la couleur dans le résumé : « Le présent article se veut un pamphlet » ; dans le même ordre d’idées, HONSELL, Kritische Bemerkungen zum OR 2020, RSJ 2013, 457-461. À ces opinions défavorables a priori aux modifications proposées, l’on opposera la critique nu- ancée mais ferme de SCHMIDLIN, RSJ 2015, 25 ss, qui conclut sur ces mots fondamentale- ment positifs (34) : « Vorerst aber sollte sich die schweizerische Lehre für dieses Unter- nehmen vorurteilslos einsetzen, den Appell zur Erneuerung aufgreifen und dem Entwurf die Fassung geben, die schliesslich zu einer Akzeptanz führen kann. »

23 RSDA 2015, 279-374.

24 HARKE/RIESENHUBER, OR 2020 – Die schweizerische Schuldrechtsreform aus verglei- chender Sicht, Tübingen (Mohr Siebeck) 2016.

25 HARKE/RIESENHUBER (n. 24), 3.

26 MÜLLER, Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizeri- sche Obligationenrecht, Berne (Stämpfli) 2018, Einl. N 58.

doctorat récente sur le mandat de durée mentionne le projet CO 2020, et discute en particulier les propositions relatives au chapitre de l’inexécution.²⁷ Par ailleurs, une recherche Swisslex montre un nombre impressionnant d’occurrences signalant les écrits se référant au projet CO 2020²⁸.

La preuve est faite. Dans les six années qui ont suivi sa publication, OR|CO 2020 a pénétré la doctrine suisse et européenne. De ce point de vue, parler d’un abandon n’a pas de sens. Cela étant, il convient de revenir au sort politique du projet qui, en quelque sorte, a été abandonné du fait du refus du Conseil fédéral d’engager une mo- dernisation de la partie générale du CO.

IV. La critique du refus par les autorités politiques

Le vers était dans le fruit.

Lorsque les deux postulats demandaient un rapport sur l’opportunité de soumettre au Parlement un projet de modernisation de la partie générale du CO, ils posaient une question au Conseil fédéral. Ils ne s’adressaient pas aux milieux intéressés. Or, inver- sant la procédure usuelle, le Conseil fédéral a tenu à consulter, au préalable, les mi- lieux intéressés en chargeant une entreprise, Ecoplan, d’un « vaste sondage »²⁹ auprès des praticiens. Parallèlement à ce sondage, l’OFJ a directement demandé leur avis au Tribunal fédéral et à la Fédération suisse des avocats³⁰. Les milieux juridiques (membres de l’avocature, tribunaux, entreprises) ne sont pas particulièrement connus pour leur caractère progressiste.³¹ Qui donc aurait envie de quitter le confort d’un droit certes un peu (mais si peu) imparfait, pour un droit nouveau qu’il faudrait apprendre comme un débutant ou une débutante? Le droit actuel, au moins, on le connaît. Dans

27 CARRON M., Le mandat de durée, Genève, etc. (Schulthess) 2018, 131-133, 207, 217, 223, et N 586, en particulier.

28 Une recherche générale pour « or 2020 » donne 369 résultats, pour « co 2020 » 126 résul- tats (6.7.19). Même si les deux listes se recoupent certainement en partie et qu’il s’agit par- fois d’une simple référence en note de bas de page, elles montrent que CO 2020 a pénétré la doctrine suisse.

29 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 6 (2.1) ; le rapport d’Ecoplan (Ecoplan, Schlussbericht vom 6. Juni 2017) est disponible tout comme le Rapport du Conseil fédéral à l’adresse : https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/home/aktuell/news/2018/2018-01-310.html (30.6.19).

30 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 9 (2.3).

31 Même appréciation exprimée avec force par TERCIER, La réforme du droit de la responsa- bilité civile : Chronique d’une mort annoncée, in Chappuis/Foëx/Thévenoz (édit.), Le légi- slateur et le droit privé, Genève (Schulthess) 2006, 33.

ces circonstances, l’on ne sera pas surpris d’apprendre que la « partie générale du CO a prouvé son utilité pratique »³² de l’avis quasi unanime des juges et avocats interro- gés, ainsi que de diverses associations d’importance nationale concernées en raison de leur but. Les milieux académiques n’ont pas été interrogés – n’est-ce pas normal ? – puisque le projet CO 2020 émanait d’eux.³³ Sur cette base, on peut se demander si la réponse n’était pas connue avant même que la question ne fût posée.

Il est heureux que le Conseil fédéral n’ait pas procédé de la même manière dans le passé avant d’entreprendre de bien plus vastes travaux au sort plus heureux. Presque contemporain de la Constitution fédérale de 1874 qui a fait l’objet d’une révision to- tale entrée en vigueur en 2000, le CO date pour l’essentiel de 1881 et n’a été révisé en 1911 que dans un but de coordination avec le Code civil de 1907. À comparer sim- plement les dates, la partie générale du CO est en retard sur la Constitution fédérale. Si l’on avait gardé le même rythme de révision, la partie générale du CO serait révisée depuis 2007 déjà. Il paraît évident qu’en un siècle et un quart, le monde a changé, les besoins ont évolué et un texte légal est dépassé, étendu à l’extrême ou au contraire réduit pour répondre aux exigences du 21^e siècle. Les couches légales successives de provenance diverse, notamment européenne mais pas seulement, ont fini par faire disparaître les anciennes règles.

Le Conseil fédéral lui-même signale dans son rapport que tant l’Allemagne (avec son BGB de 1900) que la France (avec son Code civil de 1804) « ont procédé à des modi- fications radicales de leur droit des obligations »,³⁴ l’Allemagne en 2002³⁵ et la France par la voie un peu moins glorieuse de l’ordonnance en 2016.³⁶ Si les gouvernements allemands et français avaient commencé par interroger les milieux intéressés avant d’entreprendre leurs travaux de révision, l’on ne doute pas que les révisions en se- raient au même point qu’en Suisse.

Le rapport ne mentionne pas la Belgique qui, elle aussi, s’est engagée dans d’ambitieuses réformes de son Code civil³⁷. On notera avec intérêt que les travaux

32 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 7 (2.2.3); Rapport Ecoplan (n. 29), 22.

33 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 6 (2.1).

34 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 5 (1.4).

35 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001; Bundesgesetzblatt I 2001, 3138.

36 Site officiel de Légifrance : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=

JORFTEXT000032004939&categorieLien=id (6.7.19).

37 On lit sur le site officiel de l’Etat belge que la proposition de loi portant insertion du livre 5

‘Les obligations’ dans le nouveau Code civil, n° 3709/1, a été déposée le 3 avril 2019 (les textes sont consultables sur le site https://justice.belgium.be/fr/bwcc (6.7.19).

portant sur le chapitre délictuel n’ont pas encore abouti, ni en France, ni en Belgique.

Une consolation pour qui soutient la révision des art. 41 à 61 CO ?

Après avoir rappelé que la partie générale du CO est largement restée inchangée de- puis 1911, après avoir mentionné les révisions allemande et française, le Conseil fédé- ral enchaîne avec l’évaluation des besoins en Suisse, le fameux Handlungsbedarf.

Prenant appui sur le résultat du sondage réalisé par Ecoplan ainsi que sur une consulta- tion du Tribunal fédéral et de la Fédération suisse des avocats, le Conseil fédéral con- clut :

« Lorsque l’utilité escomptée d’une révision n’est pas prouvée ou qu’elle est seule- ment faible, il faut y renoncer, surtout si son coût est élevé, comme ce serait le cas ici. Le Conseil fédéral est par conséquent d’avis qu’il n’est pas opportun de procéder à une révision totale de la partie générale du CO ; les besoins de mise à jour formelle du texte ne sont pas établis. Si un besoin de révision était avéré sur certains points – qui pourraient également toucher à la partie spéciale du CO –, le Conseil fédéral ne serait pas opposé à un examen de ces points et, le cas échéant, à une révision par- tielle du droit en vigueur. Le sondage réalisé par Ecoplan a montré que les praticiens jugent nécessaire d’agir à certains égards. Force est toutefois d’admettre que les ex- périences des dernières années ont montré combien il peut être difficile de mener à son terme une révision matérielle dans le domaine du CO : les projets de révision to- tale du droit de la responsabilité extracontractuelle, de loi sur le commerce électro- nique, de relèvement du taux de l’intérêt moratoire prescrit par la loi ou de révision de l’art. 404 CO ont tous échoué. S’il est quasi impossible de mener à bien pareils projets, il paraît téméraire de vouloir lancer une révision totale de la partie générale du CO alors que les praticiens se sont unanimement opposés à une telle révision. »³⁸ Qualifier cette conclusion de décevante pour la Suisse dans le concert des nations civilisées, décevante pour l’attractivité du droit suisse, décevante pour la compréhen- sion même du droit suisse, c’est peu dire. Pourrait-on fonder espoir sur la concession qu’une révision partielle du droit en vigueur serait envisageable (cf. passage marqué dans la citation ci-dessus) ?

V. Une (des) révision(s) partielle(s) ?

Dans son évaluation des besoins fondée sur la consultation des praticiens (sondage Ecoplan), le Conseil fédéral est d’avis que si « révision il doit y avoir, elle doit plutôt

38 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 14 (3.3) (mise en évidence ajoutée).

porter sur la partie spéciale du CO »³⁹. Il s’agirait alors, selon le rapport d’Ecoplan⁴⁰, d’introduire dans la partie spéciale de nouveaux contrats, tels que le bail de locaux nus (Rohbaumiete) ou le leasing.

Pour le législateur, chercher à suivre la pratique contractuelle en ajoutant dans la partie spéciale des contrats nommés au fur et à mesure des inventions du commerce relève- rait d’un travail de Sisyphe dont l’issue risquerait fort de ressembler à celle de la révi- sion avortée de l’art. 404 CO⁴¹. Le besoin en matière de contrats innommés a trait aux règles sur la fin des contrats de durée (tels que les deux exemples mentionnés) et à celles sur l’inexécution.

1. L’inexécution

Pour ce qui est du sondage réalisé par Ecoplan auprès des praticiens, le chapitre de l’inexécution vient en second lieu de ceux de la partie générale qu’il conviendrait de réviser.⁴² Commençons donc par l’inexécution. La partie générale du CO est structurée autour de l’obligation (formation, effet, extinction, modalité des obligations, cession des créances et reprise de dette). Le contrat y tient le premier rôle, mais essentielle- ment en tant que source d’obligations⁴³. En effet, sous le titre « Des effets de l’inexécution des obligations », les art. 97 à 109 CO visent l’obligation, et non le rap- port d’obligation. Ils ne prennent pas en considération l’incidence de l’inexécution d’une obligation sur les obligations corrélatives, sous réserve de deux dispositions relatives aux contrats bilatéraux, l’art. 119 al. 2 CO (impossibilité subséquente non imputable au débiteur) et les art. 107 al. 2 et 109 CO (résolution consécutive à la de- meure du débiteur). Le sort du contrat reste incertain sur la base de la seule partie générale. La possibilité de mettre fin au contrat en cas d’impossibilité fautive, préconi- sée par la doctrine largement majoritaire, a été confirmée par une décision récente,

39 Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 8 (2.2.3).

40 Rapport Ecoplan (n. 29), 23 (3.3.3).

41 La révision non aboutie de l’art. 404 CO est mentionnée dans le Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 14, parmi les échecs récents des projets de révision dans le domaine du CO.

42 Rapport Ecoplan (n. 29), 20 s. (3.3.2), chapitres les plus souvent cités : i. art. 41-61 CO [il vaut mieux renoncer vu l’échec de 2009 et les controverses qui ne tarissent pas], ii. art. 97- 109 CO, iii. art. 1-40 CO, iv. art. 114-142 CO [la prescription, c’est fait], v. art. 62-67 CO, etc.

43 Sur cet aspect, cf. CHAPPUIS C., L’harmonisation internationale du droit des obligations, muse du législateur suisse ?, in Chappuis/Foëx/Thévenoz (édit.), Le législateur et le droit privé, Genève (Schulthess) 2006, 186 s., 199-201.

mais non publiée du Tribunal fédéral⁴⁴. Cette décision montre que, à l’évidence, l’inexécution du contrat n’est pas réglée de manière satisfaisante par la partie générale.

Pour pallier l’aspect incomplet de la partie générale du CO sur l’inexécution, le projet CO 2020 propose une règlementation exhaustive de l’inexécution (Leis- tungsstörungsrecht), inspirée de la partie spéciale du CO⁴⁵, mais aussi et surtout des règlementations modernes⁴⁶. Ainsi, l’art. 118 al. 1 CO 2020 énumère une liste de moyens appartenant au créancier lorsque « le débiteur n’exécute pas une obligation » : un état de fait unique pour une série de moyens énumérés, avec leurs conditions parti- culières, aux art. 118 à 134 CO 2020⁴⁷. Nul besoin de combler une lacune de la partie générale pour résoudre un contrat, ni de recourir à la partie spéciale. Les conditions de la résolution sont prévues à l’art. 130 CO 2020. Nul besoin non plus d’appliquer par analogie les dispositions de la partie spéciale lorsqu’un contrat innommé n’est pas exécuté ou ne l’est qu’imparfaitement. L’avantage est indéniable : une réglementation unique de l’inexécution pour toutes les formes nouvelles de contrats inventées par la pratique contractuelle actuelle et future.

2. La fin des contrats de durée

Le deuxième chapitre requérant une intervention du législateur concerne la fin des contrats de durée⁴⁸. C’est un point qui ne ressort pas du sondage effectué auprès des praticiens, du fait que les questions étaient essentiellement posées par rapport au droit existant, même s’il était possible d’indiquer que l’ajout de dispositions individuelles était souhaité⁴⁹. Si la partie spéciale règle certains contrats de durée (bail, prêt, travail, société simple),⁵⁰ la partie générale ne contient pas de règles sur la fin des contrats, qu’ils soient de durée ou non, autres que celles déjà mentionnées (essentiellement la résolution pour demeure selon l’art. 109 CO). Dans la mesure où la question se pose de savoir dans quel délai mettre fin à un contrat de durée non nommé par la partie

44 TF, arrêt 4A_101/2015 du 21 juillet 2015, c. 4.5, approuvé notamment par PICHONNAZ, DC 2015, 332 ; SCHMID, RSJ 2017, 547-564.

45 Art. 259a, 368 CO.

46 Par ex., art. 45-52, 74-77 CVIM, art. 8:101-9:510 PECL, art. 7.1.1-7.4.13 Principes d’UNIDROIT, etc.

47 Cf. CO 2020-MÜLLER-CHEN, art. 118-134 et commentaires.

48 Cf. CHAPPUIS C. (n. 43), 187-189, 202 s.

49 Cf. Rapport Ecoplan (n. 32), 33-34, 32 [Revision bestehender Einzelnorm(en), Einfügen zusätzlicher Einzelnorm(en)] et 34.

50 Le mandat et l’entreprise ne sont pas de véritables contrats de durée.

spéciale, une réglementation dans la partie générale paraît indiquée. Le projet CO 2020 y pourvoit.

Il contient quatre dispositions sur la résiliation des contrats de durée, les art. 144 à 147 CO 2020⁵¹. L’art. 144 CO 2020 traite de la résiliation ordinaire d’un contrat de durée indéterminée. Il prévoit la possibilité de le résilier dans le délai légal ou contractuel, ou dans un délai raisonnable, ainsi que la reconduction tacite. L’art. 145 CO 2020 a pour objet la résiliation extraordinaire pour justes motifs qui s’applique à tout contrat de durée. Il institue une présomption que la résiliation non justifiée vaut résiliation ordinaire. L’art. 146 CO 2020 institue une obligation de réparer le dommage résultant de la résiliation injustifiée à charge de la partie qui résilie, et l’art. 147 CO 2020 ren- voie aux dispositions sur la liquidation pour les autres effets de la résiliation.

Une telle réglementation permettrait d’éviter l’écueil de l’art. 404 CO dont la nature impérative (selon le Tribunal fédéral) fait obstacle à toute réglementation de la durée d’un contrat de service, actuellement soumis de manière artificielle aux règles du mandat. Comme le constate le Conseil fédéral dans son rapport en réponse à la motion 11.3909 « Permettre la conclusion de contrats de mandat de durée », les dispositions sur le mandat « s’appliquent notamment aux contrats sur les comptes de virement, à la gestion immobilière, au conseil en placement, à la gestion de fortune, aux traitements médicaux, à la représentation en justice, au transport de voyageurs, aux contrats d’architecte, aux contrats de management et de conseil ou encore au contrat d’expertise. Il y a lieu en outre de se demander si le mandat s’applique aux contrats apparus plus récemment, comme les contrats de collaboration entre entreprises dans le domaine, par exemple, de la recherche et du développement, les contrats d’externalisation, les contrats de services informatiques et toute sorte de contrats qui sont souvent appelés simplement « contrats de service » et peuvent avoir des objets très divers. En raison de l’évolution récente du secteur tertiaire et de sa forte crois- sance, l’art. 404 trouve une application beaucoup plus large qu’à l’époque où il est entré en vigueur. »⁵² Le projet de septembre 2016 préparé en réponse à la motion Bar- thassat (11.3909) n’ayant pas reçu suffisamment de soutien, son classement a été de- mandé et obtenu.⁵³ Durant les débats devant le Conseil des États, un parlementaire⁵⁴ exprime l’espoir que le Tribunal fédéral se saisisse dorénavant de la marge de ma-

51 Cf. CO 2020-HILTY/PUTSCHERT, art. 144-147 et commentaires.

52 Rapport explicatif du Conseil fédéral du 27 septembre 2016, 7 (https://www.bj.admin.ch/

bj/fr/home/aktuell/news/2016/ref_2016-09-160.html#04b27a61-df7f-4cfa-8a18- a144bf870976-tab-0) (7.9.19).

53 FF 2017 7031.

54 BO 2019 E 182, Caroni (CE).

nœuvre que lui laisse la loi pour assouplir le caractère impératif de l’art. 404 CO. On ne peut que partager cet espoir. Les art. 144 à 147 CO 2020 permettraient un encadre- ment adéquat de la fin des contrats de service de durée.

VI. Conclusion

En 2015, CLAIRE HUGUENIN avait exprimé le vœu „dass der Gesetzgeber die Reform bald aufnimmt und OR|CO 2020 – in geläuterter Form und Fassung – zu hard law werden kann“.⁵⁵ Son vœu n’est, à ce jour, pas exaucé.

Mais, il est certain que le projet OR|CO 2020 n’a pas été « abandonné ». Bien au con- traire, il poursuit son œuvre doctrinale et fertilise le droit suisse (voire européen) con- formément à l’art. 1 al. 3 CC. Les autorités politiques semblent abdiquer. Puisse la présente contribution leur redonner espoir. Chapitre par chapitre, nous réussirons bien à faire entrer le Code des obligations dans le concert des codes adaptés au 21^e siècle, en commençant – pourquoi pas ? – par les deux chapitres examinés ici. Le Rapport du Conseil fédéral sur la modernisation de la partie générale du CO nous encourage dans ce sens, puisqu’il ne serait pas opposé, le cas échéant, à une révision partielle du droit en vigueur.⁵⁶ La modification des règles sur l’inexécution, tout comme l’introduction de dispositions sur la fin des contrats de durée, seraient de nature à donner un cadre juridique plus sûr aux nombreux contrats de service de durée inventés par la pratique contractuelle.

55 HUGUENIN, Editorial, in RSDA 2015, 279.

56 Communiqué du Conseil fédéral du 31.01.2018, et Rapport du Conseil fédéral (n. 1), 14.