Archivage électronique sécurisé. Version du 16 mai 2006

PREMIER MINISTRE

Secrétariat général de la défense nationale

Direction centrale de la sécurité des systèmes d’information Sous-direction des opérations

Bureau conseil

Archivage électronique sécurisé

E NJEUX JURIDIQUES

Version du 16 mai 2006

5 1 b o u l e v a r d d e L a T o u r - M a u b o u r g - 7 5 7 0 0 P A R I S 0 7 S P - T é l 0 1 7 1 7 5 8 4 1 5 - F a x 0 1 7 1 7 5 8 4 0 0

Ce document a été réalisé par le bureau conseil de la DCSSI (SGDN / DCSSI / SDO / BCS)

avec le concours

de la Direction des Archives de France (DAF) du ministère de la Culture et de la communication

et de la Direction générale pour la modernisation de l'État (DGME) du ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie sur la base d'une prestation de CAPRIOLI & ASSOCIES

Les commentaires et suggestions sont encouragés et peuvent être adressés à l'adresse suivante : Secrétariat général de la défense nationale

Direction centrale de la sécurité des systèmes d'information Sous-direction des opérations

Bureau Conseil

51 boulevard de La Tour-Maubourg 75700 PARIS 07 SP conseil.dcssi@sgdn.pm.gouv.fr

Historique des modifications

Version Objet de la modification Statut

07/02/2006

Création du document sur la base d'un marché public (N°CO05000012 du 20 juin 2005, sur la fourniture d'une étude relative à la sécurité globale des services d'archivage)

Version de travail

16/05/2006 Finalisation Validé

Table des matières

1 PROPOS INTRODUCTIFS ... 6

1.1 N

OTIONS D

’

ARCHIVAGE ET DE CONSERVATION

... 6

1.2 D

ISTINCTION ARCHIVES PUBLIQUES

/

ARCHIVES PRIVÉES

... 7

2 PRINCIPES JURIDIQUES DIRECTEURS EN MATIÈRE D’ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE DANS LA SPHÈRE PRIVÉE... 9

2.1 P

RÉCISIONS PRÉALABLES

... 9

2.2 L

ES DONNÉES JURIDIQUES GÉNÉRALES DE CONSERVATION

... 12

2.2.1 La condition d’intelligibilité ... 12

2.2.2 Les durées de conservation... 12

2.3 L

ES CONDITIONS SPÉCIFIQUES À L

’

ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE SÉCURISÉ

... 13

2.3.1 L’écrit électronique juridique... 13

2.3.1.1 Les conséquences des conditions d’imputabilité et d’intégrité des écrits électroniques sur leur conservation... 13

2.3.1.2 Les aménagements posés par l’article 1316-2 du code civil... 15

2.3.2 Original et copie électronique ... 16

2.4 R

ÉCAPITULATIF

... 19

3 PRINCIPES JURIDIQUES DIRECTEURS EN MATIÈRE D’ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE DANS LA SPHÈRE PUBLIQUE... 20

3.1 F

INALITÉS DE L

’

ARCHIVAGE

... 20

3.1.1 La finalité juridique ... 20

3.1.2 La finalité informationnelle / historique / statistique ... 21

3.2 L

E LIEN ENTRE LES DURÉES DE CONSERVATION

,

LES

DUA

ET LES OBLIGATIONS DE COMMUNICATION

... 21

3.2.1 Durées de conservation et DUA ... 21

3.2.2 Durées de conservation et communications des archives publiques... 22

3.3 S

PÉCIFICITÉ DES ARCHIVES PUBLIQUES JURIDIQUES ÉLECTRONIQUES

... 23

3.3.1 Archives publiques et droit de la preuve ... 25

3.3.2 Archives publiques électroniques et légalité ... 25

3.3.3 L’archivage des formalités connexes imposées... 26

3.3.4 Conventions de preuve... 27

3.3.5 Les documents papier numérisés à des fins d’archivage ... 28

3.3.6 Les actes authentiques électroniques ... 28

3.4 R

ÉCAPITULATIF

... 30

4 OBLIGATIONS JURIDIQUES ET RECOMMANDATIONS SUBSÉQUENTES EN MATIÈRE D’ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE... 31

4.1 O

BLIGATIONS JURIDIQUES GÉNÉRALES

... 31

4.1.1 Conservation des données de connexion ... 31

4.1.2 Respect des durées de conservation imposées par les textes... 31

4.1.3 Respect du secret professionnel... 32

4.1.4 Procédures et outils à mettre en place contre les atteintes aux STAD... 32

4.1.5 Obligations relatives aux données à caractère personnel traitées... 33

4.1.6 Le respect de la législation en matière de cryptologie en cas de recours à des procédés de chiffrement... 33

4.2 R

ECOMMANDATIONS

... 33

4.2.1 Traçabilité de l’ensemble des opérations ... 33

4.2.2 Conservation « active » ... 34

4.2.3 Interopérabilité des systèmes d’archivage ... 36

4.2.4 Adopter d’une politique d’archivage... 36

4.3 O

BLIGATIONS SPÉCIFIQUES AUX ARCHIVES PUBLIQUES

... 37

4.3.1 Infractions spécifiques ... 37

4.3.2 Obligations tenant à la gestion des archives publiques ... 37

4.3.3 L’hypothèse du recours à un tiers archiveur... 38

4.4 R

ÉCAPITULATIF

... 40

5 RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ... 41

5.1 D

ANS LA SPHÈRE PRIVÉE

... 41

5.1.1 L’archivage électronique en interne... 41

5.1.2 L’utilisation de logiciels d’archivage... 42

5.1.3 L’archivage électronique en externe : le recours à un tiers archiveur ... 42

5.2 D

ANS LA SPHÈRE PUBLIQUE

... 43

5.2.1 Rappels sur les régimes de responsabilité applicables ... 43

5.2.2 Les régimes de responsabilité des producteurs et gestionnaires d’archives publiques... 44

5.2.3 Les régimes de responsabilité du fait du contrôle des archives publiques ... 45

5.2.4 Les responsabilités en matière de logiciels ... 46

5.2.5 Les responsabilités des tiers archiveurs dans la sphère publique... 46

5.3 R

ÉCAPITULATIF

... 47

6 CONCLUSION ... 49

FORMULAIRE DE RECUEIL DE COMMENTAIRES... 51

1 Propos introductifs

La présente étude a pour objet de présenter les enjeux juridiques de l’archivage électronique au vu des données juridiques qui prévalent en la matière.

Il est rappelé que le document "Archivage électronique sécurisé – Architecture" présente un panorama juridique avec les différents textes et normes adoptés aux niveaux international, communautaire et national et décrit les aspects techniques, organisationnels et financiers à prendre en compte.

Sous l’angle juridique, l’archivage électronique doit être appréhendé en tenant compte de la nature des documents concernés¹, de la finalité de cet archivage (légal, probatoire, historique), et des évolutions du droit positif. En conséquence, si le document électronique archivé électroniquement n’avait aucune valeur juridique à sa création, aucun mode d’archivage ne saurait lui conférer cette valeur.

Avant de présenter et d’analyser les enjeux juridiques de l’archivage électronique, certaines précisions sont apparues nécessaires quant à la signification et à la portée des termes utilisés sous l’angle juridique. Il en est ainsi des notions d’archivage et de conservation, puis d’archives privées et d’archives publiques.

1.1 Notions d’archivage et de conservation

Le langage courant et même le législateur utilisent fréquemment le terme « archivage » en lieu et place du mot « conservation ». Pourtant, ces deux termes revêtent une portée juridique différente.

Dans l’action de conserver, l’idée sous-jacente est de conférer une dimension juridique au simple fait d’archiver. Il s’agit de l’action de maintenir intacts les documents et de les préserver de toute altération, modification ou destruction, à des fins juridiques, dans la mesure où cette opération matérielle doit permettre d’assurer la sauvegarde d’un droit (preuve) ou respecter une obligation légale (validité). Dans ce cadre, la conservation doit se conformer à certaines règles.

Ainsi, l’alinéa 2 de l’article L. 211-1 du Code du patrimoine² ajoute une définition fonctionnelle de l’archivage en précisant que « La conservation de ces documents est organisée dans l’intérêt public tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche. ».

L’action de conserver porte sur les droits des parties à l’acte, en revanche, l’action d’archiver concerne plutôt les modalités de conservation, les deux étant intimement liés.

Même si les deux notions sont intimement liées, il est important de souligner la différence qui les distingue. Ainsi, l’archivage électronique peut concerner des documents qui n’ont aucune valeur juridique (œuvres d’art, bases de données…) mais présentent par exemple une valeur économique (patrimoine des individus, des entreprises…) qui elle, par le biais des règles applicables aux droits de propriété intellectuelle notamment, peut être protégée. Cet archivage électronique, qui revêt une importance pratique notable, ne rentre néanmoins pas directement dans le champ de la présente étude.

En revanche, la conservation porte sur des actes qui ont directement une incidence juridique puisqu’ils portent en eux l’expression d’un droit, d’une obligation contractuelle ou légale… En conséquence, la conservation répond à un archivage d’actes à des fins juridiques : preuve, exigence législative ou réglementaire. C’est dans cette acception de l’archivage électronique que se situe la présente étude.

1 Il convient de noter que l’on entend par document non seulement le document stricto sensu mais également les éléments relatifs à sa conservation (signature, métadonnées…) et l’ensemble dans lequel il s’insère (dossier). Dans le Standard d’échange de données pour l’archivage électronique, le document est ainsi désigné par les termes « objet archivé ».

2 Issu de l’article 1er de la loi n°79-18 du 3 janvier 1979.

Pour sa part le dictionnaire du multimédia³, définit l’archivage comme « l’ensemble des actions, outils et méthodes mis en œuvre pour conserver à moyen ou long terme des informations dans le but de les exploiter, c’est à dire les actions qui conduisent à ce qu’un document soit capté, stocké, indexé de façon à le rendre accessible par la suite. ».

Sur un plan plus technique, selon le « guide de l’archivage électronique sécurisé »⁴ « les archives en phase de constitution ou de traitements sont un ensemble de documents, rassemblés et classés à des fins historiques ou juridiques. L’archivage est une fonction en soi, qu’il ne faut pas confondre ni avec la sauvegarde, ni avec la GED⁵. Les données archivées nécessitent un support adapté, fiable, résistant au temps et suffisamment sécurisé. ».

En tout état de cause, l’opération permettant la conservation des données concerne la totalité des personnes que celles-ci soient des personnes physiques ou morales et qu’elles soient publiques ou privées. Et la mise en place d’un système électronique de conservation de données implique la prise en compte des éléments suivants : le volume des données à conserver, le support et le format utilisés, la durée de conservation des documents, et enfin le degré de sécurité des données.

Il est entendu que la présente étude porte sur l’archivage électronique à des fins juridiques ou encore dénommé « sécurisé ». Les développements relatifs aux autres finalités de l’archivage ne sont qu’accessoires et ont pour seul objet de faire mieux comprendre les enjeux juridiques de l’archivage électronique « sécurisé ».

1.2 Distinction archives publiques / archives privées

L’article L. 211-1 du Code du patrimoine dispose que « Les archives sont l’ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou morale, et par tout service ou organisme public ou privé, dans l’exercice de leur activité. ».

Il ressort de cette définition, que la notion d’archives est indépendante de la période

d’utilisation des documents étant donné que les documents acquièrent la qualité d’archives dès leur création dans le cadre d’une activité et non pas exclusivement lorsqu’ils ne sont plus

directement utiles à cette activité. De même, la forme ou la nature du support est indépendante de la notion d’archives. En ce sens, que le document soit sur support papier, ou qu’il s’agisse d’un document électronique, la notion d’archives aura vocation à s’appliquer. De plus, cette définition concerne aussi bien le « secteur » privé que public.

Le législateur distingue toutefois les archives publiques des archives privées (articles L. 211.4 et L. 211-5 du Code du patrimoine).

Sont des archives publiques, « les documents qui procèdent de l’activité de l’État, des collectivités territoriales, des établissements et entreprises publics », de celle « des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics ou d’une mission de service public ». Entrent également dans cette définition, les « minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels » (sont ainsi concernés les actes authentiques). La qualification d’archives publiques est importante puisque celles-ci sont régies par un régime juridique spécifique et précisément encadré. A titre principal, les archives publiques sont imprescriptibles et inaliénables ; elles font partie du domaine public mobilier. De plus, il existe une réglementation particulière tant en termes de délais de conservation que de gestion des archives publiques (autorités compétentes selon la personne morale concernée, phases successives d’archivage, tri…).

Les archives privées sont définies par opposition aux archives publiques. Il s’agit de tous les documents ne répondant pas à la définition des archives publiques. Ce sont principalement, mais pas exclusivement, des documents émanant de personnes physiques ou morales de droit privé. Ces archives sont parfois soumises à un régime particulier (par exemple en matière commerciale tant pour les contrats que pour les factures). De plus, l’article L. 212-5 du Code du patrimoine dispose « les

3 AFNOR, 1995, cité par L. Pascon et I. Pottier, Archivage électronique : aspects juridiques et techniques, ed. AFNOR Pratique, 2000, p.20

4 Publié par l’EDIFICAS, cf. réf. dans Poste 1.1, partie « Panorama juridique ».

5 Gestion Électronique des Documents, pour des développements sur ce point, voir le document Archivage électronique sécurisé – Architecture.

archives privées qui présentent pour des raisons historiques un intérêt public peuvent être classées comme archives historiques, sur proposition de l’administration des archives, par décision de l’autorité administrative ». Ce régime hybride a des implications spécifiques et ne concerne pas le champ de la présente étude dans la mesure où l’archivage de ces documents a une fonction historique et non juridique. Il convient seulement de relever que ces archives privées doivent, aux termes du code du patrimoine, être protégées en étant classées comme archives historiques. Ainsi, ces archives deviennent imprescriptibles mais restent dans le patrimoine privé. L’administration des archives possède dès lors un droit de contrôle sur ces archives, elle est impérativement consultée pour les opérations de tri y afférent. Toute aliénation ou exportation doit par ailleurs être notifiée à l’administration qui dispose d’un droit de préemption ou de rétention. En revanche, les autres archives privées ne font l’objet d’aucune réglementation générale, et sont soumises aux règles de conservation applicables aux documents concernés (par exemple, les factures sont des archives privées qui sont soumises à des contraintes de conservation légale tant au regard du droit commercial que fiscal).

Ces précisions faites, la présente étude se présente en quatre parties.

1. La première partie présente une synthèse des principes juridiques directeurs pour l’archivage électronique dans la sphère privée.

2. La deuxième partie porte sur les principes juridiques à prendre en compte pour l’archivage électronique dans la sphère publique.

Ces deux parties permettront de mettre en exergue les enjeux juridiques de l’archivage électronique en identifiant notamment les exigences juridiques y afférent et en dégageant les implications opérationnelles, fonctionnelles et techniques induites.

3. La troisième partie est consacrée aux obligations relatives à l’archivage électronique.

4. La quatrième partie porte sur les régimes de responsabilités pouvant être mis en cause en matière d’archivage électronique.

2 Principes juridiques directeurs en matière d’archivage électronique dans la sphère privée

Cette partie de l’étude a pour objectif de dresser un panorama juridique de l’archivage électronique sécurisé dans la sphère privée (entreprises, consommateurs…). De la sorte, seront dégagés les critères que doit remplir l’archivage électronique pour qu’il soit regardé comme

« sécurisé » au vu des exigences juridiques analysées.

Dans ce qu’il est convenu d’appeler la sphère privée, les acteurs doivent archiver certains documents :

- soit parce qu’ils y sont tenus par la loi (par exemples pour les factures que ce soit à des fins comptables ou de déduction de TVA) ;

- soit afin de sauvegarder leurs droits (notamment en cas de litige, cet archivage revêt alors une finalité probatoire) ;

- soit à des fins historiques (pour l’entreprise en interne, ou vis-à-vis de l’extérieur).

L’archivage électronique peut alors répondre à trois objectifs principaux :

- conserver des actes juridiques servant de titres et/ou pièces justificatives (pièces comptables, justificatifs fiscaux, par exemple) ;

- permettre la production d’actes pouvant valoir preuve pour la reconnaissance de droits en cas de litiges ;

- constituer une source d’informations pour l’entreprise, correspondant à sa « mémoire » (la gestion de la production, la planification et la commercialisation des produits en seront directement dépendantes).

Seules les deux premières finalités recouvrent une dimension juridique, répondant à une contrainte légale (archivage obligatoire imposé par un texte) ou à une fonction juridique de confort (prouver ses droits). Il s’ensuit que dans le cadre de la présente étude, seules ces deux fonctions seront appréhendées.

Afin de mieux présenter les enjeux juridiques dans la sphère privée, le rappel de préalables juridiques est nécessaire (2.1). Il en découlera un certain nombre de conditions s’imposant à la conservation électronique (2.2). La distinction entre l’archivage électronique portant sur des originaux électroniques et des copies terminera l’analyse des principes directeurs de l’archivage électronique dans la sphère privée (2.3).

2.1 Précisions préalables

L’écrit électronique a vocation à participer pleinement au respect du formalisme juridique propre au droit, notamment privé, en France. Le formalisme s’entend de toutes les opérations consistant en l’accomplissement de procédures et d’actes divers (inscription, déclaration, rédaction d’un acte, mention, formulaire à remplir, remise d’un document, communication d’une pièce, insertion d’une annonce, publication…) dans la formation des actes juridiques pour l’exercice de droits à des fins de preuve ou de validité. À ce titre, l’écrit électronique peut être requis à titre de formalité probatoire ou de formalité de validité d’un acte.

À titre d’exemple, le cas des contrats électroniques peut être envisagé. Le contrat sous forme électronique, à savoir, le contrat « écrit » au sens de l’article 1316-1 du code civil doit être différencié du contrat par voie électronique qui constitue le résultat d’un processus de contractualisation dont les modalités sont prévues aux articles 1369-1 et suivants du code civil. Dans les deux cas, si le contrat porte sur un montant supérieur à 1.500 euros, il conviendra d’en conserver la preuve par écrit. A défaut, il sera possible de recourir à d’autres moyens de preuve tels le commencement de preuve par écrit, l’aveu et le serment. Mais, la distinction entre ces deux formes de contrat va induire des différences notables du point de vue des éléments à conserver comme de celui des modalités pratiques de l’archivage.

Sur le droit de la preuve

En ce qui concerne la fonction probatoire, la conservation des archives doit permettre à l’entreprise de prouver ses droits. C’est pourquoi, il est nécessaire que les archives soit conservées d’une manière

permettant, à un terme plus ou moins long, de les utiliser à titre probatoire et qui soit valablement recevable par un juge et opposable à la partie adverse en cas de contentieux.

Le système probatoire français s’organise autour de deux concepts principaux : la preuve libre et la preuve légale. Ils varient selon la matière juridique en cause (droit civil, droit commercial, droit administratif, droit pénal…) et selon la qualification d’acte⁶ ou de fait juridique⁷.

La preuve libre permet de prouver par tous moyens les faits juridiques, les transactions civiles qui représentent un montant inférieur à 1.500 euros⁸ et les transactions entre commerçants (article 110-3 du code de commerce). La preuve libre est également la règle en droit pénal et en droit administratif. Liberté de preuve ne signifie en aucun cas absence de preuve. La preuve libre signifie que tous les moyens de preuve seront recevables par le juge en cas de litige. Ainsi, lorsque le moyen de preuve apporté par une partie sera contesté par l’autre partie le juge sera compétent pour apprécier la confiance à accorder au moyen de preuve faisant l’objet d’une contestation. Les modalités de l’archivage électronique participeront directement à convaincre le juge de la fiabilité (ou non) des procédés utilisés et par voie de conséquence de la force probante du document.

La preuve légale vise, quant à elle, l’ensemble des hypothèses pour lesquelles la loi impose expressément des moyens de preuve déterminés et repose sur un système probatoire hiérarchisé où l’acte authentique détient la première place parmi l’ensemble des actes juridiques. Le régime juridique de la preuve légale des actes juridiques, y compris électroniques, relève de l’article 1341 et des articles 1316 à 1316-4⁹ du code civil et des textes réglementaires y afférents.

Il convient de noter qu’antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 13 mars 2000, la primauté de la preuve littérale affirmée par l’article 1341 du code civil se caractérisait par l’assimilation de fait entre l’écrit et son support traditionnel, le papier. Par cette loi (articles 1316 et 1316-1 du code civil), le législateur a défini la preuve littérale et intégré les écrits sous forme électronique dans le système probatoire légal français. Désormais, sous réserve du respect des conditions légales, l’équivalence de force probante entre les écrits sous forme papier et les écrits sous forme électronique est affirmée.

Ainsi, l’article 1316-1 du code civil dispose : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. ».

La force probante des écrits électroniques est donc appréhendée dans le temps. L’archivage électronique doit notamment permettre de conserver l’intégrité de l’écrit électronique. A défaut, le document perdrait sa force probante parfaite.

À l’inverse, si l’écrit n’a pas été établi dans le respect des conditions posées, aucune modalité d’archivage ne permettrait de lui conférer une valeur juridique qu’il n’a jamais eue.

6 Par acte juridique on entend « l’opération juridique (negotium) consistant en une manifestation de volonté […] ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique […]. », cet acte se confond souvent avec l’acte instrumentaire qui se définit comme un « écrit (souvent nommé instrumentum) rédigé en vue de constater un acte juridique […] ou un fait juridique […]. » ; G.

CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadriges P.U.F., 2001, V° Acte (I-2 et I-3).

7 Le fait juridique se définit comme « un fait quelconque (agissement intentionnel ou non de l’homme, évènement social, phénomène de la nature, fait matériel) auquel la loi attache une conséquence juridique (acquisition d’un droit, création d’une obligation, etc.) qui n’a pas été nécessairement recherchée par l’auteur du fait. Ex. : Le délit oblige son auteur à réparer le dommage causé, la possession d’un immeuble pendant trente ans fait acquérir la propriété, une force majeure exonère le débiteur. » ; G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadriges P.U.F., 2001, V° Fait juridique.

8 Article 56 du décret n° 2004-836 du 20 août 2004 portant modifications de la procédure civile (J.O.

du 22 août 2004 p. 15032 et s.).

9 Ces articles résultent de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et de la communication et relative à la signature électronique (J.O.

du 14 mars 2000, p. 3968 et s.).

Sur la validité des actes électroniques

Les articles 1108-1 et 1108-2¹⁰ du code civil traitent de la validité des actes juridiques en y intégrant les actes juridiques électroniques. Il s’agit des actes pour lesquels un écrit est obligatoire et qui à défaut de respecter cette condition seraient considérés comme nuls. La validité de l’acte s’entend de toute exigence de fond ou de forme à laquelle la loi subordonne, à peine de nullité, la formation d’un acte juridique¹¹. Il pourra s’agir par exemple de l’écrit formalisant un cautionnement commercial, un contrat de bail, un contrat de crédit à la consommation ou un contrat de prêt immobilier, un contrat de travail à durée déterminée, les statuts d’une société…

L’article 1108-1 du code civil, pose le principe de reconnaissance de l’écrit sous forme électronique, requis à des fins de validité et renvoie aux articles 1316-1 à 1316-4 du code civil en ce qui concerne les conditions qui devront être respectées. Désormais, un écrit sous forme électronique constatant un tel acte sera donc considéré comme valable sous réserve que les conditions encadrant son établissement et sa conservation sont assurées. Par conséquent, ces actes devront être établis et conservés dans les mêmes conditions que celles qui sont exigées en matière de preuve des actes sous forme électronique.

En conséquence, ce sont les mêmes exigences juridiques qui doivent être respectées que l’acte soit établi à des fins de preuve ou pour respecter une obligation légale imposant un écrit.

Ces exigences font directement référence à la conservation de ces écrits puisque les conditions qu’il doit remplir à la date de son établissement doivent être garanties pendant toute sa durée de conservation.

Sur les formalités connexes imposées (LRAR…) pour la validité des actes

L’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique¹² a complété ce dispositif et précisé les conditions dans lesquelles les autres formes exigées à titre de validité des actes juridiques peuvent être dématérialisées.

Ainsi, l’article 1369-8 du code civil dispose désormais « une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d’identifier le tiers, de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre a été remise ou non au destinataire. », l’alinéa 3 de cet article ajoute « un avis de réception peut être adressé à l’expéditeur par voie électronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver. ».

De même, la formalité du double original est désormais adaptée à la sphère électronique, l’article 1325 du code civil précisant que « l’exigence d’une pluralité d’originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l’acte est établi et conservé conformément aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procédé permet à chaque partie de disposer d’un exemplaire ou d’y avoir accès. ». Cette fois encore, les conditions propres à satisfaire la condition du double original renvoient aux conditions d’admissibilité de l’écrit sous forme électronique à titre de preuve.

Ces formalités, lorsqu’elles sont imposées par un texte pour qu’un écrit électronique soit juridiquement valable, devront être prises en compte dans l’archivage électronique. En conséquence, l’archivage électronique ne doit pas se limiter au seul document, mais doit prendre en compte l’ensemble des éléments participant à la légalité de ce document.

10 Issus de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, J.O. du 22 juin 2004, p. 11168 et s.

11 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadriges P.U.F., 2001, V° Exigence de validité.

12 Publié au J.O. du 17 juin 2005, p. 10022.

2.2 Les données juridiques générales de conservation

Toute généralisation du traitement de l’archivage est exclue étant donné que ce sera le document qui doit faire l’objet de l’archivage qui permettra de déterminer les modalités de conservation et de restitution ultérieure qui lui sont propres.

Toutefois, certaines exigences communes à l’ensemble des écrits juridiques sous forme électronique peuvent être dégagées, notamment l’intelligibilité du document conservé et la prise en compte de sa durée de conservation. Ces données ont une incidence directe sur l’archivage électronique de ces documents.

2.2.1 La condition d’intelligibilité

Avec la loi du 13 mars 2000, la condition d’intelligibilité est exigée d’une manière générale par l’article 1316 du code civil. Ce texte dispose « la preuve littérale ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support ou leurs modalités de transmission. ». En d’autres termes, peu importe la forme de l’information, l’essentiel réside dans le fait qu’elle soit restituée de façon intelligible pour l’homme et non seulement par la machine. Cette précision vise spécifiquement le contenu informationnel de l’écrit exprimé sous une forme chiffrée avec des moyens de chiffrement, ou dans un langage informatique. Mais indirectement, elle renvoie à l’adaptation de la conservation des documents électroniques qui doit garantir cette intelligibilité.

En cas de contrôle ou en cas de litige, la conservation électronique de l’écrit doit par conséquent permettre la restitution de l’écrit conservé en langage clair et intelligible par l’homme.

À défaut, la conservation ferait perdre sa force juridique au document.

La condition de l’intelligibilité de l’acte doit donc être une des préoccupations principales dans le cadre de l’archivage électronique. En pratique, afin de garantir cette exigence, il serait souhaitable, voire indispensable, que le service d’archivage offre une conservation « active ». En ce sens, il conviendrait que soit proposé une adaptation des supports, formats…, afin que les documents conservés soient intelligibles par l’homme lors de leur restitution. C’est là un des premiers enjeux juridiques de l’archivage électronique.

2.2.2 Les durées de conservation

S’agissant des délais de conservation, il faut prendre garde d’adopter une politique minimaliste exclusivement motivée par des considérations de coût. En effet, les durées d’archivage ou de conservation sont très variables selon les domaines concernés et selon le droit du pays en cause.

À titre d’exemple, en France, la durée de conservation de droit commun en matière civile est de 30 ans. Toutefois, les exceptions sont nombreuses. Il s’agit notamment des cas où le délai de prescription est de 3 ans (article 2272, alinéa 1^er du code civil) ou de 5 ans (article 2272 du code civil).

Dans le domaine commercial, la durée de conservation est en principe de 30 ans après la dissolution de la société (rapports des commissaires au compte, comptes de résultat…). Une durée de conservation décennale est prévue pour les documents comptables, les pièces justificatives ainsi que les documents relatifs au personnel (livre de paie, bulletin de paie…).

Cette liste est loin d’être exhaustive, ceci d’autant qu’un même document peut être soumis à des durées de conservation différentes selon le domaine juridique concerné. Par exemple, la facture doit être conservée pendant 6 ans en tant que pièce justificative dans le cadre de la déduction de T.V.A., au moins 10 ans en tant que pièce comptable et document commercial et en principe, au moins 30 ans en tant que preuve d’un contrat avec un particulier.

Par ailleurs, au regard de la conservation, la reconnaissance des actes authentiques électroniques induit que l’archivage électronique devra respecter la durée de conservation de ces écrits, à savoir, une durée illimitée¹³.

13 Même si les actes authentiques concernent a priori des droits privés (droit de propriété…), ils entrent dans la catégorie des archives publiques. C’est pour cette raison que les règles relatives à leur archivage font l’objet de plus amples développements dans la partie « sphère publique ».

Par conséquent, la durée de conservation des actes juridiques varie entre six mois et l’infini.

L’adaptation du droit aux technologies de l’information et de la communication vise les écrits électroniques sans tenir compte des préoccupations relatives aux durées de conservation applicables.

Il s’ensuit que l’archivage électronique devra respecter les durées de conservation prescrites par les textes en fonction de la nature et du statut juridique du document concerné.

2.3 Les conditions spécifiques à l’archivage électronique sécurisé

Le recours à l’archivage électronique par les entreprises peut recouvrir divers fondements. Il peut s’agir de la volonté de conserver et d’organiser au mieux les informations de l’entreprise, ce qui est facilité par le recours aux systèmes d’informations. Un nombre exponentiel de documents ne repose plus sur un support tangible, étant dès leur création sous forme électronique. Dans ce cadre, certains textes précisent désormais les conditions que doit garantir la conservation de certains documents électroniques ayant une valeur juridique (en plus de leur intelligibilité), sans toutefois déterminer les modalités de cette conservation.

Concrètement, l’archivage électronique concerne deux natures de documents : l’écrit original et la copie. De plus, juridiquement, il convient de distinguer l’écrit original de la copie ; étant donné que le cadre juridique relatif aux conditions de leur archivage diffère.

2.3.1 L’écrit électronique juridique

Aux termes de l’article 1316-1 du code civil qui définit la preuve par écrit, « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. ».

La reconnaissance juridique de l’écrit ne dépend donc ni de sa forme (format), ni du support utilisé ni des modalités de transmission. Il est rappelé que cette disposition s’applique également pour la validité des écrits électroniques en droit civil.

Mais que l’écrit original soit requis à titre de preuve ou à titre de validité il devra, notamment, se conformer à la double exigence fonctionnelle dont dispose l’article 1316-1 du code civil, à savoir : l’imputabilité de l’acte et la garantie de son intégrité.

Si la loi vise la conservation des documents électroniques et la conditionne au respect de caractéristiques liées aux écrits eux-mêmes, elle ne traite pas des modalités d’archivage ; de la même façon qu’aucun texte législatif n’a prescrit les conditions de conservation des écrits « papier » en déterminant par exemple l’utilisation de méthodes contre les insectes, les bactéries, les incendies…

(étant noté qu’en tout état de cause de telles prescriptions relèvent du pouvoir réglementaire et non législatif).

En conséquence, la loi pose des conditions générales qui ont des conséquences directes sur la conservation de documents électroniques.

Par ailleurs, le législateur a mis en place certains aménagements qui méritent attention dans la mesure où ils peuvent avoir des incidences sur l’archivage électronique.

2.3.1.1 Les conséquences des conditions d’imputabilité et d’intégrité des écrits électroniques sur leur conservation

Il convient de relever que les exigences d’imputabilité et d’intégrité se retrouvent dans l’ensemble des dispositions qui reconnaissent la valeur juridique des écrits sous forme électronique, même si des nuances juridiques existent.

Ainsi, par exemple, dans le cadre des factures électroniques, il est exigé qu’elles soient signées électroniquement afin de garantir à la fois leur origine (de qui elles émanent, étant noté qu’il s’agit ici, en principe, d’une personne morale) et leur intégrité (c'est-à-dire le fait de détecter toute modification ou altération du document).

En conséquence, d’une façon générale et au-delà des principes juridiques quant à l’auteur de la signature (dans certains cas seule une personne physique peut signer, dans d’autres les signatures

de serveurs sont possibles), il faut que l’imputabilité de l’acte à son auteur et son intégrité soient garanties pour que l’écrit électronique ait une valeur juridique.

Aux termes de l’article 1316-1 du code civil, il faut, en premier lieu, que la personne auteur de l’acte soit dûment identifiée. Cette exigence renvoie à la notion d’imputabilité de l’acte, c'est-à-dire l’identification de l’auteur de l’acte et de son lien avec lui. D’un point de vue juridique, l’imputabilité parfaite d’un acte à son auteur se matérialise par la signature de l’acte. L’article 1316-4 alinéa 2 du code civil relatif à la signature électronique précise « lorsqu’elle est électronique, elle (la signature) consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. ». Actuellement, les exigences d’identification et de lien avec l’acte telles que définies par le législateur sont remplies techniquement par le procédé de signature électronique basée sur la cryptologie à clé publique et reposant sur des certificats électroniques, que la signature soit simple ou sécurisée au sens du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001¹⁴. L’objet du propos en cet endroit n’est pas d’établir le régime juridique des signatures électroniques. Néanmoins, il s’agit de montrer le lien juridique entre signature et écrit ; ce qui n’est pas sans incidence quant à la conservation des écrits électroniques. En effet, conserver un écrit électronique, c’est aussi conserver les éléments à même de garantir les exigences juridiques qu’il remplissait lors de son établissement, à savoir pour l’imputabilité, la validité de la signature électronique, et donc celle du certificat afférent au document signé.

L’exigence d’imputabilité de l’écrit électronique imposée par le texte régissant la valeur juridique de l’acte en cause doit être prise en compte dans le cadre de l’archivage électronique. En ce sens, lorsque le document sera signé électroniquement, l’ensemble des éléments permettant d’établir la validité de la signature apposée devra être conservé. Ce qui ne manquera pas d’être problématique dans le cadre des migrations des archives électroniques (cf. point 4.2.2).

En second lieu, l’article 1316-1 du Code civil impose à l’écrit sous forme électronique, pour être reconnu en tant que preuve ou à titre de validité, que l’intégrité de l’acte soit garantie tout au long de son cycle de vie, c'est-à-dire de son établissement jusqu’à la fin de sa durée de conservation. Pour être admis juridiquement, les écrits électroniques devront donc être conservés de façon intègre, ce qui signifie que la conservation électronique doit garantir que l’acte archivé soit la traduction de la volonté exacte de l’auteur et que la « vérité » dont l’acte est porteur puisse être rapportée à tout moment.

En pratique, l’intégrité d’un acte électronique est indissociablement liée à la technologie employée (cryptologie). Sur ce point, il est important de relever que les procédés de signature électronique reposant sur la cryptologie à clé publique permettent de garantir non seulement l’imputabilité de l’acte à son signataire (identification et lien avec l’acte) mais également l’intégrité de cet acte. La preuve de l’intégrité de l’acte, c’est à dire la preuve que l’acte est resté intègre dans le temps est assurée par la fonction de « hachage irréversible » associée à la signature électronique de l’acte. Ce hash consiste à faire un abrégé du message (condensé) à l’aide du dispositif de signature.

Cet abrégé est chiffré au moyen de la clé privée du signataire (seule connue de lui) et qui est liée logiquement au message. Pour déchiffrer le condensé, le destinataire utilise la clé publique de l’émetteur. Il lui suffira alors d’appliquer la même fonction de hachage à l’acte reçu et de comparer le condensé généré à celui transmis par l’émetteur (comparaison des empreintes). S’il existe une différence entre les deux, cela impliquera que l’acte a subi une modification ou une altération, même minime. A contrario, si les deux empreintes sont identiques, l’intégrité de l’acte est vérifiée et sera garantie. Cette technologie permet ainsi de vérifier et de prouver l’intégrité du document électronique transmis ou conservé.

14 Décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique, J.O. du 31 mars 2001, p. 5070. Un certificat électronique est défini comme

« un document sous forme électronique attestant du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire ». En pratique, le certificat est émis par un prestataire de services de certification électronique (PSCE) et doit comporter différents champs dont le nom du signataire et sa période de validité. Le certificat est utilisé par le destinataire pour vérifier la validité de la signature et par voie de conséquence, l’identité du signataire.

Au regard de l’archivage électronique, il ressort de ces développements que :

- si à son établissement le document ne répondait pas aux définitions législatives pour être admis juridiquement, l’archivage ne saurait lui conférer une valeur juridique qu’il n’avait pas à la date de son établissement ;

- c’est l’ensemble du document qui doit être archivé dans des conditions de nature à préserver les qualités qu’il remplit à son établissement (imputabilité, intégrité le cas échéant). C’est pour cette raison que l’archivage électronique ne se borne pas à l’archivage du document stricto sensu¹⁵. L’archivage électronique doit absolument intégrer la problématique de l’archivage des éléments connexes, lesquels sont fondateurs de la valeur juridique de l’écrit électronique conservé (c'est-à-dire en cas de signature électronique, les éléments permettant de garantir la validité de la signature à la date d’établissement de l’acte…) ;

-

de même qu’en matière d’intelligibilité, il est nécessaire d’entendre l’archivage électronique comme une conservation « active » à même de garantir pendant toute la durée de conservation, les exigences juridiques requises (imputabilité et/ou intégrité selon les cas). Là encore, cette dimension constitue l’un des enjeux juridiques majeurs de l’archivage électronique car l’évolution des technologies peut nécessiter des migrations du document électronique pour son intelligibilité ou sa protection technique. Or, ces migrations ne devront pas porter atteinte aux exigences juridiques remplies par le document, sauf à lui faire perdre sa valeur juridique. Le contenu informationnel de l’acte juridique pourrait de la sorte migrer en fonction de la qualité et de la durée de vie des formats et des supports pour autant que les caractéristiques de la conservation assurent la conservation de l’imputabilité et de l’intégrité du document.

2.3.1.2 Les aménagements posés par l’article 1316-2 du code civil

L’article 1316-2 du code civil dispose « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. ». Cet article confirme l’équivalence probatoire entre écrit papier et écrit électronique mais pose dans le même temps deux aménagements au pouvoir reconnu au juge.

En premier lieu, le législateur exclut l’équivalence probatoire lorsque la loi a prévu des exigences spécifiques. En ce sens, lorsque la loi impose que l’écrit soit manuscrit ou que la signature soit manuscrite, l’acte dématérialisé ne sera pas admis légalement à titre probatoire.

En conséquence, l’archivage électronique des documents dont le support papier (écrit ou signature manuscrit) est exigé par des dispositions légales est exclu. Dans ce cas, l’archivage électronique ne pourra constituer qu’un archivage de confort d’une copie de l’original papier (numérisé).

En deuxième lieu, les dispositions du droit de la preuve ne sont pas d’ordre public, c’est pourquoi la jurisprudence admet la validité des conventions de preuve (Cass. Civ. 1ére, 8 novembre 1989, affaire Crédicas). L’article 1316-2 constitue une reconnaissance par le législateur de la validité de telles conventions. Ainsi, les parties peuvent contractuellement décider de reconnaître la valeur probante des écrits électroniques qu’elles échangent et par là même les modalités de conservation des actes leur permettant d’avoir une force probante.

Dès lors, la convention passée entre les parties est un moyen d’assurer la pré-constitution de la preuve en prévoyant laquelle des parties assurera la conservation des actes électroniques conclus, sur quel support, pour combien de temps, selon quelles modalités…

De la sorte, si telle est la volonté des parties, le document électronique conservé par une partie sur un support électronique conformément à leur accord constitue un moyen de preuve de leurs relations.

Cependant, cette possibilité est subordonnée au fait qu’il s’agisse d’une « convention valable entre les parties » ; ce qu’il appartiendra au juge d’apprécier.

15 Comme cela a été souligné dans les propos introductifs (1), il convient de noter que dans le Standard d’échange de données pour l’archivage électronique », le document est ainsi désigné par

« objet archivé ».

En dernier lieu, l’article 1316-2 du code civil confère au juge le pouvoir souverain d’apprécier quelle preuve littérale est la plus vraisemblable, et ce, en fonction du cas d’espèce qui lui est soumis. En pratique, le juge sera conduit à demander l’intervention d’un expert pour établir la preuve que l’écrit est ou n’est pas valable en tant que preuve, et ce notamment selon le mode de conservation mis en œuvre.

La preuve peut donc être organisée par contrat, lequel pourra prévoir :

- que les messages échangés selon les conditions contractuelles définies sont équivalents à des documents écrits ;

- la renonciation des parties à contester les documents sur le plan de leur validité ;

- que les parties reconnaissent la valeur probante des documents électroniques conservés selon les modalités décrites dans la convention.

Bien évidemment, ces dispositions ne sont opposables qu’aux parties et sont sans effet vis-à- vis des tiers à la convention. De ce point de vue, si la conservation électronique peut trouver une solution dans des conventions de preuve portant sur les modalités de conservation reconnues par les parties dans le cadre de leurs relations, il ne s’agit que d’un palliatif sans effet au regard des obligations législatives et réglementaires qui pourraient s’imposer notamment pour la validité des écrits électroniques.

En définitive, pour maintenir à l’écrit électronique original sa valeur juridique, l’archivage électronique doit garantir l’intelligibilité de l’acte conservé et son intégrité quelle que soit la durée de sa conservation. De plus, si l’acte doit être signé, l’archivage doit permettre de rapporter la preuve de l’imputabilité de l’acte à son auteur.

En sus de la conservation de l’acte lui-même, il est donc nécessaire de prendre en compte l’ensemble des éléments garantissant ces exigences juridiques dans le temps (horodatage, traçabilité, signature électronique…).

2.3.2 Original et copie électronique

Il existe désormais une définition de l’original électronique valable en matière de contrats électroniques. L’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique¹⁶ a complété l’article 1325 du code civil par un alinéa 5 précisant que « l’exigence d’une pluralité d’originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l’acte est établi et conservé conformément aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procédé permet à chaque partie de disposer d’un exemplaire ou d’y avoir accès. ».

De même, le droit fiscal a défini la notion d’original en matière de facturation électronique.

Aux termes des articles 289V et 289 bis du code général des impôts¹⁷ les factures électroniques tiennent lieu de factures d’origine et par là même ouvrent droit à la déduction de la T.V.A., lorsque leurs destinataires ont accepté leur transmission par voie électronique et si l’authenticité de leur origine et l’intégrité de leur contenu sont garanties.

Dès lors que le document est signé électroniquement conformément aux textes visés et aux principes présentés ci-dessus, la notion d’original électronique ne semble plus soulever de problèmes, au moins dans une acception purement juridique. Encore faut-il que l’acte soit dès son établissement créé sous forme électronique.

Quant à la copie, elle se définit comme « toute reproduction littérale d’un original qui, n’étant pas revêtue des signatures qui en feraient un second original ne fait foi que lorsque l’original ne subsiste plus et sous les distinctions établies par l’article 1335 du code civil, mais dont la valeur est reconnue à des fins spécifiées (notamment pour les notifications), sous les conditions de la loi (copies établies par des officiers publics compétents…) »¹⁸.

La distinction entre original et copie a pris une nouvelle dimension du fait de la numérisation de documents papier à des fins d’archivage. Juridiquement, la question cruciale réside dans la valeur juridique de cette numérisation ou plus exactement dans les effets juridiques de la numérisation d’un

16 Publié au J.O. le 17 juin 2005, p. 10022.

17 Issus de l’article 17 de la Loi de Finances Rectificative pour 2002 du 30 décembre 2002 (J.O. du 31 décembre 2002, p. 22070 et s.).

18 Voir G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadrige PUF, 2001, V° Copie.

écrit papier en vue de son archivage électronique. Dans ce cas, le document conserve-t-il sa valeur juridique en termes de preuve ?

Si dans le cadre d’un contentieux, la partie adverse ne conteste pas la copie, elle pourra être valablement utilisée à titre de preuve ou de commencement de preuve par écrit devant le juge. Dans l’hypothèse, où la copie serait considérée comme un commencement de preuve par écrit, il conviendra à celui qui s’en prévaut de la compléter par tout élément de preuve susceptible d’influencer le jugement souverain du juge. La numérisation à des fins d’archivage électronique implique donc le respect de certaines conditions à même d’apporter un certain crédit à la numérisation et à l’archivage réalisés.

En revanche, si la copie est contestée par l’adversaire il faudra démontrer que les conditions visées par l’article 1348 du code civil ont effectivement été respectées.

En l’occurrence, l’article 1348 du code civil dispose qu’à défaut d’original, la copie, pour pouvoir être retenue, doit être la « reproduction non seulement fidèle mais aussi durable » du titre original. La copie ne sera recevable que si l’original n’a pas été conservé.

À ce titre, ce sont les caractéristiques du système d’archivage adopté qui permettront d’emporter la conviction du juge dès lors qu’elles assureront la fidélité et la durabilité de la copie.

La fidélité de la copie est une garantie requise par l’article 1348, alinéa 2 du code civil qui ne bénéficie que d’une définition par opposition à la notion d’original. La norme AFNOR Z 42-013 donne la définition suivante « un document est considéré comme fidèle au document d’origine s’il permet de reconstituer toute l’information nécessaire aux usages auxquels le document d’origine est destiné. ».

Ainsi, il est possible de considérer que la copie électronique doit contenir les mêmes informations que l’original en évitant tout risque que le document soit modifié ou altéré. La fidélité de la copie doit être vérifiée dès réception du document par le destinataire.

L’apposition d’un jeton d’horodatage ou du scellement de la copie constituerait une garantie de fidélité, le contenu de la copie étant « figé » dans le temps à une date identifiée.

Néanmoins, la notion de fidélité renvoie indiscutablement à l’original qui sert de référence pour apprécier la fidélité de la copie. En conséquence, il faut, pour être à même de prouver la fidélité, conserver l’original papier. A défaut, la fidélité de la copie ne pourra plus être rapportée. De ce point de vue, on constate que l’application de cette disposition est particulièrement délicate et source d’insécurité juridique. En effet, la condition suivant laquelle la copie ne peut être retenue par le juge qu’à défaut d’original se heurte à la nécessité d’être en présence de l’original qui seul permet de prouver que la condition de fidélité est effectivement remplie par la copie. En pratique, le juge, en vertu de son pouvoir d’appréciation, est seul compétent pour apprécier la fidélité de la copie et plus largement de son admission au titre de moyen de preuve. Ceci implique que plus le moyen technique ayant conduit à produire la copie pourra être considéré comme fiable par le juge (numérisation automatisée exempte de toute intervention humaine, par exemple), plus la fidélité de la copie aura de chance d’être admise par ce dernier. C’est là une des différences avec l’écrit établi sous forme électronique qui doit être intègre. L’intégrité ne s’apprécie pas par référence à une source externe mais elle s’apprécie de façon intrinsèque au document établi.

Quant à la notion de durabilité, selon l’article 1348, alinéa 2 du code civil, elle recouvre

« toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support ».

Cette définition de la durabilité qui est plus adaptée au support papier qu’à la sphère numérique mérite d’être complété par la définition apportée par la directive 2002/65/CE¹⁹. Ce texte définit le support durable comme « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées. ». A la différence du droit français, le droit communautaire ne soumet pas cette notion à la condition d’irréversibilité du support. Les copies comme les originaux électroniques sont concernés par cette exigence de durabilité. Mais, la facilité

19 Article 2-f) de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs (J.O.C.E. L. 271 du 9 octobre 2002, p. 16 et s.).

d’utilisation et de diffusion des originaux électroniques, qui eux sont intègres, devrait écarter l’utilisation de copies, propres au contexte papier.

La numérisation d’originaux papier ne génère que des copies et il appartient au juge d’en apprécier la valeur juridique. Il est fortement recommandé de conserver les originaux papier dans ce cadre.

La copie électronique d’originaux électroniques ne présente que peu d’intérêt pratique, sauf à considérer que la diffusion en serait facilitée (fichier moins lourd qu’un fichier signé électroniquement).

Elle n’a en tout état de cause que la valeur de copie et l’original électronique qui présente les garanties d’intégrité sera seul à emporter pleinement la conviction du juge.

2.4 Récapitulatif

Les principes directeurs dégagés pour l’archivage électronique dans la sphère privée ont permis de mettre en exergue :

- la nécessité d’identifier le domaine juridique dans lequel s’inscrit le document. Durée de conservation, finalité (validité, preuve…), formalisme connexe (LRAR, double exemplaire…) sont autant de paramètres à prendre en compte pour définir les bonnes modalités d’archivage ; - lorsque l’identification de l’auteur ou de l’origine de l’acte fait partie intégrante de sa valeur

juridique, l’archivage électronique doit prendre en compte et traiter l’ensemble des éléments participant à l’imputabilité de l’acte conservé (signature électronique, certificat…) ;

- les écrits électroniques (à titre de preuve, de validité, qu’il s’agisse de contrat ou facture par exemple) doivent être conservés de telle sorte que leur intégrité soit garantie. L’archivage électronique devra respecter cette exigence commune à la reconnaissance juridique des écrits électroniques en droit privé ;

- l’archivage électronique représente un enjeu majeur : si la conservation ne garantit pas les conditions exigées pour la reconnaissance d’un écrit électronique et remplies à la date de son établissement, l’écrit électronique perd sa valeur juridique ;

- les conditions d’intelligibilité, d’imputabilité, d’intégrité et de respect de formalités parfois connexes (type LRAR) doivent être garanties dans le cadre d’un archivage électronique à des fins juridiques. L’archivage doit les garantir dans le temps. Ainsi, le contenu informationnel doit être maintenu dans son intégrité mais pas forcément dans les mêmes formes et sur les mêmes supports. Mais, comment allier l’évolution des technologies qui a une incidence directe sur l’intelligibilité des actes avec la garantie d’intégrité dans le temps ? C’est là la problématique majeure de l’archivage électronique.

- En tout état de cause, l’archivage électronique doit reposer sur une traçabilité des documents et des opérations y afférents. Elle doit être garantie aux différentes phases concernées et dépasse la question des supports utilisés.

3 Principes juridiques directeurs en matière d’archivage électronique dans la sphère publique

Pour rappel, l’article L. 211-4 du Code du patrimoine dispose : « les archives publiques sont : a) les documents qui procèdent de l’activité de l’État, des collectivités territoriales, des

établissements et des entreprises publics ;

b) les documents qui procèdent de l’activité des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics ou d’une mission de service public ;

c) les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels. ».

Reprenant ce texte, la circulaire du 2 novembre 2001²⁰ précise que « […] les archives publiques comprennent l’ensemble des documents qui, quels qu’en soit la date, la forme ou le support, procèdent de l’activité de l’État, des collectivités locales, des établissements et entreprises publiques, et des organismes de droit privé chargés de la gestion d’un service public ou d’une mission de service public, ainsi que les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels ».

Il ressort déjà de cette approche que les archives publiques ne sont enfermées dans aucune contrainte quant à leur date, forme et support. Cette définition large laisse donc la porte ouverte à l’archivage électronique. Dans le même temps, l’imprécision du terme

« procèdent » pour identifier les documents concernés est équivoque.

À ce titre, les documents détenus par l’administration et qui peuvent être qualifiés d’archives publiques peuvent émaner soit des autorités administratives (autorisations, rejet de demandes…) soit des administrés (déclarations, demandes…).

Compte tenu de l’étendue des documents « qui procèdent » de l’activité des administrations au sens large, les documents sont ainsi de diverses natures:

- actes authentiques ; - écrits originaux ; - photocopies ;

- documents imprimés ; - documents numérisés ;

- …

Quoiqu’il en soit, il est certain que les supports des documents (archives) et de l’archivage ne modifient pas les critères de la définition des archives publiques. En d’autres termes, les critères retenus pour définir une archive publique « électronique » sont les mêmes que ceux qui trouvent à s’appliquer pour les archives publiques « papier ».

Ceci étant souligné, l’archivage peut répondre à diverses finalités (3.1), les durées de conservation doivent être appréciées (3.2) et la spécificité des archives publiques électroniques (3.3) conditionne les enjeux et les principes directeurs qui peuvent être dégagés pour l’archivage électronique (3.4).

3.1 Finalités de l’archivage

L’archivage peut être réalisé en vue de deux catégories de finalités distinctes mais pas forcément exclusives l’une de l’autre.

3.1.1 La finalité juridique

Comme dans la sphère privée, l’archivage des documents au titre d’archives publiques recouvre, à titre premier, une finalité juridique. Dans ce cadre, l’archivage sert à prouver certains droits ou permet de démontrer que la légalité a été respectée (actes pris dans les formes et selon les procédures imposées à ce titre).

20 Circulaire du 2 novembre 2001 relative à la gestion des archives dans les services et établissements publics de l’État (NOR : PRMX0105139C, J.O. du 4 novembre 2001, p. 17359).

L’archivage dans une finalité juridique est donc étroitement lié à la valeur juridique conférée aux documents eux-mêmes. En d’autres termes, le document archivé devra avoir une valeur juridique dès son établissement. L’archivage doit avoir pour principale préoccupation et fonction de garantir le maintien de cette valeur juridique. Bien évidemment, la conservation n’entre pas en jeu quant à la légalité du contenu du document. En revanche, les modalités de l’archivage doivent être à même de garantir que les exigences juridiques formelles remplies lors de l’établissement du document sont conservées et permettront d’apprécier la force probante ou la légalité formelle de l’acte tout au long de sa durée de conservation.

3.1.2 La finalité informationnelle / historique / statistique

L’archivage des documents à vocation informationnelle, historique ou statistique par l’administration vise à préserver le patrimoine informationnel de la France que ce soit au niveau des institutions, des entreprises ou des individus. Il constitue alors l’une des composantes de la mission archivistique. Dans ces trois fonctions qui peuvent intervenir concomitamment ou postérieurement à la finalité juridique, l’objet de l’archivage est la conservation de la mémoire. Ces informations sont constitutives du patrimoine national.

Dans ce cadre, s’il existe une obligation légale d’archiver certains documents à des fins informationnelles, historiques ou statistiques, cet archivage reste distinct et souvent postérieur à l’archivage à finalité juridique. Lorsque l’archivage est réalisé dans une finalité exclusivement patrimoniale, les documents électroniques ne doivent plus nécessairement remplir les conditions exigées par le droit pour admettre leur valeur juridique.

Toutefois, cet archivage doit garantir, à notre avis, certaines fonctionnalités comme l’intégrité des documents conservés et leur accessibilité afin d’assurer au mieux la finalité informationnelle, historique ou statistique.

Il est rappelé que la finalité patrimoniale de l’archivage n’est pas l’objet de la présente étude.

3.2 Le lien entre les durées de conservation, les DUA et les obligations de communication

Les archives conservées par l’Administration doivent impérativement, durant une certaine période, rester consultables soit pour les besoins du service producteur, soit pour permettre un contrôle. Dans ces hypothèses, c’est la durée d’utilité administrative qui s’appliquera. La conservation et la libre consultation doivent également permettre aux usagers d’exercer le droit d’accès aux documents administratifs.

Il s’ensuit que l’archivage dans le domaine public doit prendre en compte deux contraintes : la durée de conservation du document et les règles de communication du document archivé, étant noté que ces dernières peuvent évoluer selon l’âge du document et au cours de la durée de la conservation.

3.2.1 Durées de conservation et DUA

Afin de faciliter la gestion des archives dans le temps, « trois âges » dans le parcours des archives, qui correspondent à trois étapes d’utilisation, ont été distingués. Ainsi, aux termes de l’article 2 du décret n° 79-1037 du 3 décembre 1979 modifié²¹ précisé par la circulaire du 2 novembre 2001²², il y a :

- les archives courantes qui « sont les documents utilisés pour le traitement quotidien des affaires et dont la conservation est assurée dans le service d’origine » ;

- les archives intermédiaires qui « sont les documents qui, n’étant plus d’usage courant, doivent néanmoins être conservés temporairement à proximité des services d’origine pour les besoins administratifs ou juridiques » ;

- et les archives définitives qui sont « les documents qui sont conservés indéfiniment, pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes et pour la documentation historique de la recherche. Ces archives définitives (ou historiques) sont constituées, après tri et élimination, à partir des archives intermédiaires. ».

21 Publié au J.O. du 5 décembre 1979.

22 Circulaire du 2 novembre 2001 relative à la gestion des archives dans les services et établissements publics de l’État, NOR : PRMX0105139C, J.O. du 4 novembre 2001, p. 17359 et s.