Sur l'équilibre des pouvoirs : procédure pénale et procédure administrative

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Sur l'équilibre des pouvoirs : procédure pénale et procédure administrative

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Sur l'équilibre des pouvoirs : procédure pénale et procédure administrative.

Revue de droit administratif et de droit fiscal , 1982, vol. 38, no. 2, p. 129-135

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CANTON DE GENÈVE Sur l'équilibre des pouvoirs:

procédure pénale et procédure administrative *

par Gabriel Aubert docteur en droit

chef de travaux à la Faculté de droit, Genève

1. Introduction

Innombrables sont les définitions de la liberté. Rappelons-en deux.

Selon Montesquieu, « la liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent» '. Les lois fonnent un cadre dans lequel les justiciables évoluent librement, sans que l'autorité puisse leur imposer d'autres contraintes que celles voulues par le législateur. De ce point de vue individualiste, la sphère de la liberté semble se dessiner négativement: c'est le domaine exempt de l'in- tervention de l'Etat.

D'après Rousseau, la liberté est« l'obéissance à la loi qu'on s'est prescrite» 2.

Abandonnant l'état de nature, où régne le plus fort, les individus ont constitué la société, régie par la « volonté générale», c'est-à-dire la loi démocratiquement établie. Cette loi, garantissant l'égalité de droit, eflàce sur le plan politique les inégalités naturelles. De ce point de vue qui place la collectivité au premier plan, la liberté, loin de se définir comme la sphère non réglée par la loi, se confond positivement avec l'empire de cette deruière. Il n'y a liberté que là où il y a égalité. Il n'y a égalité que dans la légalité, c'est-à-dire dans le domaine régi par l'Etat.

En demandant que « le pouvoir arrête le pouvoir» ^3, Montesquieu souhaitait préserver les droits des individus contre l'Etat. Mais dans une société comme la nôtre, où de multiples lois visent à promouvoir l'intérêt collectif, la liberté prend souvent le sens que lui donnait Rousseau: lorsque des justiciables se soustraient à l'application des lois, leur privilège de fait, constitutif d'inégalité, représente un retour à la loi du plus fort. Dans cette perspective, la liberté

• D'après une allocution prononcée lors de la séance solennelle de rentrée de l'Ordre des avocats, à Genève, le 2 octobre 1981.

1 Montesquieu, De l'esprit des lois, livre XI, chap. III.

2 Rousseau, Du contrat social, livre l, chap. VIII.

) Montesquieu. op. cit., livre XI, chap. IV.

politique suppose la protection de la collectivité contre les individus. La maxime de l'équilibre des pouvoirs revêt alors une portée nouvelle. Nous voudrions examiner son rôle en survolant deux domaines: la procédure pénale et la procédure administrative.

Il. La protection des individus contre l'Etat

Selon le schéma classique, le pouvoir législatif pose les lois, le pouvoir exécutif les applique et le pouvoir judiciaire tranche les litiges.

C'est sans doute une conquête fondamentale de la révolution libérale que d'avoir permis, dans le domaine de la procédure pénale, que les tribunaux garantissent la liberté individuelle contre les abus, toujours possibles, du pou- voir exécutif. Cet aspect de l'équilibre des pouvoirs est à la fois le plus impor-

tant et le plus connu: nous ne nous y attarderons pas. Mais il s'en ajoute un autre, qui lui fait écho en procédure administrative.

En effet, rompant avec le système de l'administrateur juge, plusieurs pays ont instauré des juridictions administratives indépendantes, qui sont à même de sauvegarder les droits des individus vis-à-vis de l'administration. Ainsi en France et en République îedérale d'Allemagne. En Suisse également, des juri- dictions administratives indépendantes se sont développées sur les plans îedé- rai et cantonal. Le Tribunal administratif genevois n'a-t-il pas célébré, tout récemment, son dixième anniversaire?

Cette évolution, relativement récente, n'est pas toujours bien acceptée.

Alors même que la création du Tribunal administratif avait pour but l'insti- tution d'un orga,ne indépendant⁴ destiné à trancher les litiges entre les indivi- dus et l'Etat, cette indépendance ne laisse pas d'impatienter le pouvoir exécu- tif'. Le Département de justice et police projette même de refondre l'organi- sation judiciaire pour réduire les pouvoirs du Tribunal administratif, en sou- mettant ce dernier au contrôle d'une Cour de cassation administrative ⁶ dont on espére plus d'égards, comme si une telle juridiction ne devait pas, fût-ce à la longue, manifester eUe aussi l'indépendance natureUe des magistrats.

Quelque résistance qu'elles aient pu rencontrer, les juridictions adminis- tratives se sont imposées peu à peu. Contrepoids à l'emprise grandissante de l'administration, elles contribuent, comme les juridictions pénales, à sauve- garder la liberté au sens où l'entendait Montesquieu. Mais qu'en est-il de la liberté selon Rousseau?

4 Cf. M.-H. Lanfranchi et R. Rial, Le Tribunal administratif genevois, SJ 1973, p.513.

5 Cf. D. Haenni, Le Tribunal administratif genevois face à l'administration, RDAF 1976. p. 339.

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cr

111. La protection de la collectivité contre les individus

1. Procédure pénale

C'est au pouvoir exécutif qu'il incombe de faire appliquer la loi pénale. Si, par inaction, ce pouvoir ne remplit pas sa tâche, comment y sera-t-il contraint?

Certes, la victime de l"infraction peut agir. Dans le système français, elle a la faculté de se constituer partie civile. Et la constitution de partie civile déclenche ipso facto l'action publique'. Mais quid dans l"hypothèse où le lésé direct renoncerait lui aussi à la poursuite du délinquant? La seule sanction revêt un caractère politique: dans une démocratie, l'exécutif risque de ne pas voir se renouveler la confiance des électeurs. Or c'est de lui que dépend, hiérarchi- quement, le ministère public en France, en République fédérale d'Allemagne et en Suisse, sur le plan fëdéral et dans la plupart des cantons.

En Suisse, le ministère public bénéficie, en fait, d'une certaine indépen- dance 8. A Genève, cette indépendance est ancrée dans la loi. Le procureur général, loin d'être le préposé de l'exécutif, reçoit son pouvoîr du peuple lui- même qui l"élit. Un tel privilège résulte de l"histoire locale'. TI existait, au XVIe siècle, un procureur fiscal, subordonné à l'autorité. Mais, s'étant aperçus qu'il avait parti~ liée avec l'évêque, les citoyens décidèrent d'élire leur propre procureur, dit procureur «du commun», pour défendre les intérêts de la col- lectivité. Le procureur général a pris tant d'importance dans les institutions genevoises qu'il est, selon le protocole, le chef de l'ordre judiciaire. En réalité, il constitue un quatrième pouvoir, indépendant de l'exécutif et d'une nature tout autre que le judiciaire.

Il y a plus. L'équilibre des pouvoirs est aménagé de telle manière que le procureur général lui-même, à certains égards, se trouve soumis au contrôle d'un autre organe. La Chambre d'accusation peut en effet, selon les cas,

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enjoindre d'ouvrir une information ou de poursuivre un suspect devant les tribunaux 10. Ont la faculté de mettre en œuvre cé contre-pouvoir non seule- ment la victime, mais aussi n'importe quel dénonciateur ^Il. Bien que le lésé ne puisse pas déclencher l'action publique en se constituant simplement partie civile, comme en France, le recours de la victime ou du dénonciateur à la Chambre d'accusation limite le pouvoir du procureur général.

Ainsi, pour garantir le respect de la loi pénale, l'organisation judiciaire applique doublement la maxime de l'équilibre des pouvoirs. L'autorité char-

7 Cf G. Stefani, G. Levasseur et B. Bouloc. Procédure pénale, Paris 1980, pp. 210 ,,;

8 Cf Funktion und Tatigkeit der AnkJagebehôrde im ausliindischen Recht, édité par . H.-H. Jescheck et R. Leibinger, Baden-Baden 1979, rapport surIa Suisse, par D. F. Marty

et J. Driend!, p. 340.

9 Cf. G. Werner. Le procureur général de l'ancienne République de Genève d'après les Edits de 1543 et 1568, Etrennes genevoises 1929, p. 34.

10 Art. 190, al. 2 du Code genevois de procédure pénale, du 29 septembre 1977 (R.S.

El3/S).

II Ibid., art. 190, litt. a et b. Cf. D. Poncet. le nouveau Code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978, p. 271.

gée de défendre les intérêts de la collectivité jouit d'une totale indépendance par rapport à l'exécutif. Elle est à son tour soumise au contrôle de la Chambre d'accusation qui peut être saisie par la voie d'une véritable action popu- laire.

2. Procédure administrative

Dans le domaine de la procédure administrative, c'est aussi fautorité exécutive qui applique la loi. Si elle se soustrait à sa mission, quelle sanction s'ensuivra-t-elle? Certes, la victime d'une violation de la loi par l'administra- tion a qualité pour demander au juge le redressement de l'erreur. Quoique tendant à la satisfaction d'un intérêt personnel, une telle sanction profite éga- lement à la collectivité. Et la jurisprudence fédérale tend à définir plus large- ment l'intérêt légitime des particuliers au respect de la loi par l'autorité exé- cutive 12. Mais quid si aucun particulier ne veut ou ne peut solliciter une correcte application du droit? La sanction revêt alors un aspect essentiellement politi- que: le dernier mot revient, périodiquement, aux électeurs.

Unetelle sanction ne semble pas toujours appropriée. D'abord, on peut douter qu'il soit nécessaire de faire assumer par le gouvernement la responsa- bilité d'erreurs commises par des services administratifs. En outre, lors des élections, les citoyens choisissent une ligne politique davantage qu'ils ne rêcompensent (ou châtient) leurs magistrats pour l'application qu'ils ont faite de la loi. Enfin, dans certaines circonstances, une sanction a posteriori n~est

guère satisfaisante. La non-application de la loi peut causer des dommages si graves et si étendus qu'il importe de les prévenir.

Aussi bien la pratique récente confie-t-elle parfois à des organismes indé- pendants la faculté de demander au juge de contraindre l'administration à respecter la loi. Cela se produit, surtout, dans les domaines où le dommage provoqué par la violation du droit est si diffus, malgré son importance, que l'on ne peut identifier une victime particulière: la collectivité tout entière subit la lésion.

Tel est le cas en matière de protection de l'environnement. Certains sys- tèmes juridiques contèrent à des associations privées la qualité pour agir en justice afin d'obtenir l'application de la loi. Aux Etats-Unis notamment, l'ac- tion de telles sociétés joue un rôle considérable ". En Suisse, depuis 1966, les associations d'importance nationale qui, de par leurs statuts, se consacrent à la

"Cf. par ex. ATF 104 1 b 245 = JT 1980 1 148. En France, les associations de sauvegarde peuvent agir dans certains cas par la voie pénale, en se constituant partie civile: cf. Stefan j, Levasseur et Bouloc, op. cit., p. 169-170, n. 2.

1) Cf. W. H. Rodgers, EnvironmentalLaw, St. Paul, Minn. 1977, pp. 23 ss. Voir aussi W. Skourjs, Verletztenklagen und Interessentenklagen im Verwaltungsprozess, Eine rechtsvergleichende Studie zur Anfechtungslegitimation des BÜfgers, Cologne 1979, pp. 211 ss.

protection de la nature et du paysage bénéficient, sur le plan îedéral, d'un semblable privilège, quoique d'une façon limitée ". Le Conseil fédéral a fait observer aux Chambres que les procédures engagées par ces associations rem- portent davantage de succès que les autres devant le Tribunal fédéral. Tandis que la moyenne générale des recours déclarés bien fondés par l'instance suprê- me ne dépasse pas 20 %, celle des procédures entamées par la Ligue suisse pour la protection de la nature atteint près de 50%1'. Cest pounquoi le projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement entend accorder un droit de recours aux «organisations nationales dont le but est la protection de l'environ- nement» 16.

Plusieurs cantons reconnaissent la qualité pour agir des associations de sauvegarde. A Genève ", le Grand Conseil vient de la confirmer en clarifiant sa portée. Voici comment s~exprime le rapport de ^la commission parlementaire:

«Le nouveau texte précise que le droit de recourir ne se rapporte pas seulement aux décisions prises par l'autorité dans le cadre de la présente loi (. ..

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Il est également possible de se demander si la compétence, reconnue au procureur général, d'agir devant les tribunaux pour requérir l'application de la loi ne s'étend pas également au droit administratif. La loi genevoise d'organi- sationjudiciaire dispose que ce magistrat veille <<au maintien des lois et règle- ments» 19, sans limiter cette tâche au domaine pénal. Elle prévoit en outre qu'« il défère toutes les infractions aux lois qui parviennent à sa connaissance, au Conseil d'Etat ou aux tribunaux, suivant la nature desdites infractions)} 20. Or, la Constitution de 1814, d'où ces règles sont reprises, comerait au procureur général le droit d'adresser des réquisitions au Conseil d'Etat, en matière admi-

14 Cf. art. 12 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, du 1er juillet 1966 (R.S. 451). Voir aussi E. Riva, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimat- schutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Berne 1980.

"FF 1979, t. III, p. 817.

16 Art. 49 du projet de loi redérale sur la protection de l'environnement, FF 1979, t. III, p. 843.

17 Cf. art. 63 de la loi genevoise sur la protection de la nature, des monuments et des

site~ du 4 juin 1976 (R.S. U4/1).

18 Mémorial des séances du Grand Conseil 1981, p. 3639. Sur la qualité pour agir et pour intervenir des commun~s en matière de constructions, cf. art. 213, al. 2 de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961, dans sa teneur du 29 mars 1979 (R.S. US/l).

19 Art. 43, al. 1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (R.S. E/211).

'" Ibid., art. 43, al. 2.

nistrative, et aux tribunaux, en matière judiciaire 21. Certaines compétences administratives du Conseil d'Etat étant aujourd'hui dévolues à un Tribunal administratif, peut-on considérer qu'il en résulte le droit, pour le procureur général, d'adresser des réquisitions devant cette juridiction, comme devant les juridictions pénales? La loi d'organisation judiciaire n'est-elle pas susceptible d'une interprétation large, puisqu'eUe distingue selon la «nature» des infrac- tions? Ne fonde-t-elle pas ainsi la qualité du procureur général pour agir devant le Tribunal administratif, selon l'article 2, lettre c du Code de procédure admi- nistrative²²? Cette thèse est d'autant moins téméraire qu'elle s'inscrit dans la perspective ouverte par le souverain dès le XVIe siècle ^23.

Certes, le Tribunal administratif n'a pas voulu admettre le procureur général à intervenir dans les procédures administratives 24, alors même que ce magistrat a la faculté (et parfois l'obligation) de se fuire entendre devant les juridictionsciviles". En effet, il n'existe pas de texte exprés autorisant l'inter- vention du procureur général au procés administratif. Les juges ont souligné en outre qu'une telle intervention serait moins utile qu'en procédure civile dès lors que le Tribunal administratif, dans les limites de son pouvoir d'examen, applique toujours la maxime d'office". Mais pourquoi n'en irait-il pas autre- ment de la qualité pour agir, compte tenu des dispositions que nous avons citées? Lorsque l'infraction au droit administratif ne lèse pas les intérèts d'un justiciable déterminé, mais porte atteinte à l'intérèt public, le procureur général serait seul à pouvoir dérerer la cause au Tribunal administratif, lequel, bien évidemment, ne saurait se saisir lui-même.

IV. Conclusion

La maxime de l'équilibre des pouvoirs a pour fonction première de pro- téger l'individu contre la puissance de l'Etat. Dans cette perspective, qui est ceUe de Montesquieu, elle a débordé le champ de la procédure pénale pour s'étendre à celui de la procèdure administrative. Le développement des lois

21 Art. V du tÎtre VIII de la Constitution pour la Ville et République de Genève, du 24 août 1814, ROW 1814-1815, p. 33. Voir aussi l'art. 106 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 15 revrieT 1816, ROW 1816. p.49.

22 Art. 2, litt. c du Code genevois de procédure administrative, du 6 décembre 1968 (R.S. E/3,5/3).

21 Cf. note 9, supra. .

204 Arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 1978, cause D., dans laquelle le procureur général ne pouvait se voir reconnaître la qualité pour agir dès lOTS qu'il n'en- tendait pas déferer une infraction au Tribunal administratif. Comparer, pour le droit allemand, J. M. Auby et M. Fromont, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la Communauté économique européenne, Paris 1971, p. 80.

25 Art. 44 de la loi d'organisation judiciaire (n. 19, supra).

26 Arrêt cité, n. 24 supra. Cf. B. Knapp, Précis de droit administratif, Bâle 1980, p.221.

visant à promouvoir l'intérêt public rend actuelle la conception de Rousseau: il faut aussi protéger la collectivité contre l'individu, car, profitant à certains, l'illégalité engendre l'inégalité et ruine la liberté. Un quatrième pouvoir, celui du procureur général, fait contrepoids à l'exécutif sur le plan de la prooédure pénale. En va-t-il de même sur celui de la procédure administrative? Il ne paraît pas absolument exclu de reconnaître au ministére public la qualité pour agir devant le Tribunal admiuistratif. Quoi qu'il en soit, de nouveaux contre- poids ont surgi dans quelques domaines, en particulier la protection de l'en- vironnement. Ainsi, sous des formes modernes, le principe de l'équilibre des pouvoirs continue d'animer le développement de nos institutions.

Cependant, l'activité de l'administration est si étroitement liée à celle des individus que les entraves à la première atteignent, presque nécessairement, les seconds. Le contrôle de la légalité, souvent indispensable, suppose des méca- nismes relativement lourds qui risquent de gêner excessivement, voire de paralyser, l'activité des justiciables comme celle de l'Etat. A la limite, la liberté selon Rousseau n'est-elle pas incompatible avec celle selon Montesquieu? En tenant compte des besoins actuels, il faut donc chercher, en procédure pénale et en procédure administrative, un équilibre toujours mouvant, peut-être introu- vable, entre la protection de la collectivité et celle de l'individu. Cet équilibre lui-même se reflète dans l'équilibre des pouvoirs.