TABLE DES MATIERES
Avant-propos V
Table des matières VII
L'article 54 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites tel que complété par
l'article 19 de la loi du 4 septembre 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2) 1 A. Spiritus-Dassesse
I. Le cadre législatif 3
II. Le nouvel article 54 de la Loi du 8 août 1997 sur les faillites: une garan- tie supplémentaire donnée au curateur pour s'assurer de la véritable situ-
ation comptable de l'entreprise en faillite 3
L'article 54 de la Loi sur les faillites et la mission de l'expert-comptable
– Une analyse juridique 9
E. Dursin et R. Van Boven
I. Introduction 11
II. Genèse 12
III. L'obligation de déposer «les livres» lors de l'aveu de la faillite 16 IV. L'obligation, pour le curateur, de clore, arrêter, vérifier, rectifier et, le
cas échéant, dresser un bilan 20
A. Le curateur clôture et arrête les livres et écritures du failli 20
B. Vérification et rectification du bilan 21
C. La confection du bilan 22
V. Assistance par un expert-comptable 26
A. Généralités: la possibilité, pour le curateur, de s'adjoindre le con-
cours d'experts 26
B. Assistance par l'expert-comptable dans le cadre de l'article 54 de
la loi sur les faillites: conditions et modalités 27 C. Responsabilité pour la confection du bilan et pour l'assistance don-
née à cette occasion 30
VI. La responsabilité des administrateurs et gérants 32
VII. Conclusion 35
La problématique des privilèges et des hypothèques 37 E. Dirix
I. Introduction 39
II. Principes relatifs à la masse de la faillite et à sa liquidation 41
A. Généralités 41
B. Dettes de la masse 42
C. Importance de la masse 44
III. La faillite et quelques mécanismes conventionnels (de sûreté) 45
A. Droit de rétention 45
B. Compensation 46
C. Vente avec clause de réserve de propriété et leasing 46
IV. Principes en matière de privilèges 47
V. Immeubles 48
A. Privilèges 48
B. Hypothèques 49
VI. Meubles 51
A. Privilèges généraux 51
1. Frais de justice 51
2. Créance de rémunération 51
3. Cotisations ONSS 52
4. Privilèges fiscaux 52
B. Privilèges spéciaux 53
1. Privilège des frais de justice 53
2. Privilège pour les frais faits pour la conservation de la chose 53
3. Privilège du bailleur 54
4. Droits de gage 55
5. Privilège du vendeur 55
6. Privilège du sous-traitant 56
7. Privilège du commissionnaire 57
8. Privilège du transporteur 57
9. Privilège de l'assureur 57
VII. Droits de gage 58
A. Gage sur des meubles corporels 58
B. Gage sur somme d'argent 58
C. Mise en gage de créances 59
D. Gage sur fonds de commerce 59
E. Privilège du prêteur agricole 60
La procédure de faillite 65 G. Delvaux
I. Introduction: rôle préventif de l'expert-comptable ou du réviseur d'en- treprises dans le cadre d'une entreprise en difficulté: mesures à pren-
dre 67
II. Définition 69
III. Procédure 70
IV. Etablissement du bilan par le curateur: nouvelle mission pour l'expert-
comptable 70
V. Sanctions pénales en cas de faillite 81
VI. L'excusabilité 81
VII. Qu'est-ce que l'excusabilité? 81
VIII. Privilège du professionnel de la comptabilité 81
DE LA LOI SUR LES FAILLITES MODIFIEE LE BILAN DE FAILLITE
AVANT-PROPOS
Avec le jugement de faillite, l’entreprise entre dans une phase terminale. A partir de ce moment, il n’est en principe plus possible de revenir en arrière, et l’entreprise ne subsiste plus que dans la perspective de sa mise en liquidation. La déclaration de faillite de l’entreprise constitue dès lors un jugement lourd de conséquences, étant donné qu’elle ne met pas seulement fin à l’activité économique de l’entreprise inté- ressée, mais qu’elle entraîne également d’importantes suites pour tous les autres ac- teurs concernés. Songeons, à ce propos, aux investisseurs, à la direction, aux em- ployés, aux fournisseurs et autres créanciers de l’entreprise. Partant, il n’est pas dou- teux qu’une «aide aux mourants» correcte est ici d’un intérêt primordial.
Figure-clé dans la procédure de faillite, le curateur, en tant que mandataire judiciaire, détient le pouvoir de gestion en ce qui concerne la masse de la faillite à liquider. Dans le but d’assurer un suivi correct de la faillite, ledit curateur, souvent, fera (ou devra faire) appel à la compétence d’autres spécialistes, parmi lesquels l’expert-comptable occupe une place essentielle.
Parfois même, à un stade antérieur, le tribunal de commerce désigne un curateur ad- joint qui, en raison de ses compétences particulières, peut fournir une contribution importante au règlement adéquat de la faillite. Il n’est pas rare que cette fonction soit remplie par un expert-comptable.
Bref, l’expert-comptable ne risque plus d’être écarté de la problématique des entre- prises en difficulté. Sur ce point, il suffit de référer à la possibilité qu’a l’expert- comptable d’intervenir, en tant que juge consulaire, au sein des chambres d’enquête commerciale, et aussi à l’intervention de l’expert-comptable comme commissaire au sursis dans le cadre d’un concordat judiciaire, ou comme juge-commissaire lors d’une faillite, au monopole de l’expert-comptable dans le cadre de l’examen indivi- duel et du droit de contrôle des associés, et ainsi de suite.
La Loi du 4 septembre 2002 modifiant la loi sur les faillites du 8 août 1997, le Code judiciaire et le Code des sociétés a – dans le prolongement de ce qui précède – réser- vé une mission à l’expert-comptable.
Il va de soi qu’une analyse approfondie de cette nouvelle mission de l’expert-comp- table s’impose. Le présent manuel vise aussi à répondre à cet objectif. En premier lieu, la teneur générale de la mission sera esquissée par Madame SPIRITUS-DAS- SESSE; ensuite, Messieurs DURSIN et VAN BOVEN se livreront à une analyse ju- ridique approfondie de cette disposition légale. La problématique des privilèges et des hypothèques jouera également un rôle important: elle sera analysée de manière détaillée par Monsieur DIRIX. La présentation du bilan, qui incontestablement for- me la clé de voûte de la mission, constituera le sujet du commentaire substantiel que nous proposera Monsieur DELVAUX.
C’est en considération du grand intérêt social que revêt cette mission – qui s’inscrit en effet dans la lutte contre l’utilisation de la faillite comme technique en cas de frau-
de fiscale lourde et organisée – que l’Institut des Experts-comptables et des Conseils fiscaux a estimé souhaitable de consacrer un manuel à cette problématique.
En conclusion, je tiens à exprimer mes remerciements à tous les auteurs pour l’im- portant concours qu’ils ont prêté à la réalisation de cette initiative.
Bruxelles, le 1er février 2004 Johan De Leenheer,
Président
NOUVELLE MISSION POUR L'EXPERT-COMPTABLE DANS LE
CADRE DE LA LOI SUR LES FAILLITES MODIFIEE LE BILAN DE FAILLITE
A. Spiritus-Dassesse E. Dursin R. Van Boven
E. Dirix G. Delvaux
2004
la charte
ISBN 90 5958 529 1
© 2004 La Charte Editions juridiques
19 Rue Guimard, 1040 Bruxelles Tél.: 02/512.29.49
Fax: 02/512.26.93
E-mail: [email protected]
Aucun extrait de cette édition ne peut, même partiellement, être communiqué au public, repro- duit ni traduit ou adapté sous quelque forme que ce soit moyennant photocopie, microfilm, enregistrement ou tout autre moyen, ou être saisi dans une banque de données sans l'autorisa- tion écrite et préalable de l'éditeur.
TABLE DES MATIERES
Avant-propos V
Table des matières VII
L'article 54 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites tel que complété par
l'article 19 de la loi du 4 septembre 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2) 1 A. Spiritus-Dassesse
I. Le cadre législatif 3
II. Le nouvel article 54 de la Loi du 8 août 1997 sur les faillites: une garan- tie supplémentaire donnée au curateur pour s'assurer de la véritable situ-
ation comptable de l'entreprise en faillite 3
L'article 54 de la Loi sur les faillites et la mission de l'expert-comptable
– Une analyse juridique 9
E. Dursin et R. Van Boven
I. Introduction 11
II. Genèse 12
III. L'obligation de déposer «les livres» lors de l'aveu de la faillite 16 IV. L'obligation, pour le curateur, de clore, arrêter, vérifier, rectifier et, le
cas échéant, dresser un bilan 20
A. Le curateur clôture et arrête les livres et écritures du failli 20
B. Vérification et rectification du bilan 21
C. La confection du bilan 22
V. Assistance par un expert-comptable 26
A. Généralités: la possibilité, pour le curateur, de s'adjoindre le con-
cours d'experts 26
B. Assistance par l'expert-comptable dans le cadre de l'article 54 de
la loi sur les faillites: conditions et modalités 27 C. Responsabilité pour la confection du bilan et pour l'assistance don-
née à cette occasion 30
VI. La responsabilité des administrateurs et gérants 32
VII. Conclusion 35
La problématique des privilèges et des hypothèques 37 E. Dirix
I. Introduction 39
II. Principes relatifs à la masse de la faillite et à sa liquidation 41
A. Généralités 41
B. Dettes de la masse 42
C. Importance de la masse 44
III. La faillite et quelques mécanismes conventionnels (de sûreté) 45
A. Droit de rétention 45
B. Compensation 46
C. Vente avec clause de réserve de propriété et leasing 46
IV. Principes en matière de privilèges 47
V. Immeubles 48
A. Privilèges 48
B. Hypothèques 49
VI. Meubles 51
A. Privilèges généraux 51
1. Frais de justice 51
2. Créance de rémunération 51
3. Cotisations ONSS 52
4. Privilèges fiscaux 52
B. Privilèges spéciaux 53
1. Privilège des frais de justice 53
2. Privilège pour les frais faits pour la conservation de la chose 53
3. Privilège du bailleur 54
4. Droits de gage 55
5. Privilège du vendeur 55
6. Privilège du sous-traitant 56
7. Privilège du commissionnaire 57
8. Privilège du transporteur 57
9. Privilège de l'assureur 57
VII. Droits de gage 58
A. Gage sur des meubles corporels 58
B. Gage sur somme d'argent 58
C. Mise en gage de créances 59
D. Gage sur fonds de commerce 59
E. Privilège du prêteur agricole 60
La procédure de faillite 65 G. Delvaux
I. Introduction: rôle préventif de l'expert-comptable ou du réviseur d'en- treprises dans le cadre d'une entreprise en difficulté: mesures à pren-
dre 67
II. Définition 69
III. Procédure 70
IV. Etablissement du bilan par le curateur: nouvelle mission pour l'expert-
comptable 70
V. Sanctions pénales en cas de faillite 81
VI. L'excusabilité 81
VII. Qu'est-ce que l'excusabilité? 81
VIII. Privilège du professionnel de la comptabilité 81
L'ARTICLE 54 DE LA LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES TEL QUE COMPLETE PAR L'ARTICLE 19 DE LA LOI DU 4 SEPTEM- BRE 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2)
A
NNES
PIRITUS-D
ASSESSEPrésident du Tribunal de Commerce de Bruxelles
I. LE CADRE LEGISLATIF
L’article 54 de la Loi du 8 août 1997 sur les faillites, tel que complété par l’article 19 de la loi du 4 septembre 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2), dispose que:
«Les curateurs appellent le failli auprès d’eux pour clore et arrêter les livres et écritu- res en sa présence (inchangé).
Les curateurs procéderont immédiatement à la vérification et à la rectification du bi- lan. S’il n’a pas été déposé, ils le dresseront conformément aux règles et principes du droit comptable, à l’aide des livres et écritures du failli et des renseignements qu’ils pourront se procurer, et ils le déposeront au dossier de la faillite. Pour autant que l’ac- tif soit suffisant pour en couvrir les frais, les curateurs peuvent s’adjoindre le con- cours d’un expert-comptable en vue de la confection du bilan. Lorsque le bilan et les autres pièces prévues à l’article 10 n’ont pas été déposés lors de l’aveu de la cessation des paiements ou lorsque leur vérification a fait apparaître la nécessité de redresse- ments significatifs, le tribunal peut, sur requête des curateurs, condamner solidaire- ment les administrateurs et gérants de la personne morale faillie au paiement des frais de confection du bilan.» (nouveau texte ajouté par la loi de 2002 - c’est nous qui soulignons).
II. LE NOUVEL ARTICLE 54 DE LA LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLI- TES: UNE GARANTIE SUPPLEMENTAIRE DONNEE AU CURATEUR POUR S’ASSURER DE LA VERITABLE SITUATION COMPTABLE DE L’ENTREPRISE EN FAILLITE
2.1. L’article 54 alinéa 1er de la Loi sur les faillites dispose que les curateurs ap- pellent le failli auprès d’eux pour clore et arrêter les livres comptables.
Cette disposition a pour but de réunir tous les renseignements utiles pour déterminer la situation active et passive exacte du failli et assurer ainsi la disponibilité d’un «bi- lan» fiable, après vérification, et si besoin rectification, du «bilan de ses affaires»
déposé par le failli lors de son aveu (1) (art. 10). A défaut de «bilan de ses affaires»
déposé par le failli, c’est le curateur qui est chargé de l’établir (art. 54 al. 2).
Afin de satisfaire à ces formalités, diverses dispositions de la Loi sur les faillites don- nent aux curateurs des moyens d’action: par exemple, ils peuvent, avec l’autorisation du juge-commissaire, se faire aider, sous leur responsabilité, pour la rédaction de l’inventaire comme pour l’estimation des objets, ..., par qui ils jugent convenable (art. 43 al. 3); le failli ou les gérants et administrateurs de la société faillie doivent se
_______
(1) L’article 10 de la Loi sur les faillites impose au commerçant de joindre à son aveu de faillite «le bilan de ses affaires». L’obligation de dépôt d’une situation active et passive actuelle est valable aussi bien pour les faillis personnes physiques que pour les personnes morales faillies. Lorsque les documents comptables ne sont pas disponibles ou qu’aucune pièce comptable n’a été retrouvée, le curateur doit lui-même tenter d’établir un bilan sur d’autres bases (par exemple: à l’aide de la liste des créanciers et des débiteurs, des comptes en banque ...)
rendre à toutes les convocations qui sont faites par le curateur et lui fournir les rensei- gnements requis (art. 53 al. 1er); ils peuvent convoquer et entendre par le juge-com- missaire, en leur présence, outre le failli, les travailleurs qu’il occupe et toute autre personne susceptible d’être utile tant en ce qui concerne la vérification des livres et écritures comptables, que sur les causes et circonstances de la faillite (art. 55); ils peuvent employer le failli pour faciliter et éclairer leur gestion, aux conditions fixées par le juge-commissaire (art. 59).
A ces moyens, et pour garantir une confection détaillée d’une situation active et pas- sive fiable au départ de la faillite, l’article 54 alinéa 3 de la Loi a donné un nouvel outil performant au curateur, à savoir le concours éventuel d’un expert-comptable.
L’idée d’adjoindre un expert-comptable au curateur doit être accueillie favorable- ment même si, dans plus de la majorité des faillites, les actifs disponibles ne permet- tent pas de supporter les frais d’un expert-comptable.
2.2. Divers éléments paraissent devoir être rappelés pour nourrir la réflexion sur la mise en pratique de l’article 54 de la Loi:
a) Tentative de définition du «bilan» visé à l’article 54 susdit
En l’absence de définition précise, à notre avis (2), il y a lieu d’entendre par l’expres- sion «bilan» une situation comptable récente, fixant l’actif et le passif de l’entreprise à la veille de la faillite (par exemple: une situation comptable intermédiaire corri- geant celle du dernier exercice clôturé au 31 décembre). Il nous paraît que la logique économique de la faillite et de l’article 54 requiert que ce «bilan» soit établi dans une perspective de discontinuité.
Ce «bilan» doit résulter de l’établissement de véritables comptes annuels au sens de la loi comptable lorsqu’il s’agit de sociétés commerciales, tandis que pour les per- sonnes physiques, une situation active et passive suffit.
En revanche, il est important que cette situation comptable présente un caractère complet et détaillé.
Par ailleurs, en vertu du principe général selon lequel «nul n’est tenu à l’impossible», il semble difficile d’exiger d’un curateur qu’il établisse un «bilan» lorsqu’aucun élé- ment de nature comptable ou autre n’est disponible pour ce faire, ou qu’il établisse des comptes annuels complets dans le respect des dispositions de la loi comptable lorsqu’il ne dispose que d’éléments lui permettant tout au plus de dresser une situa- tion active et passive approximative. En ce sens, il est utile de rappeler qu’à l’heure actuelle, compte tenu de la situation économique, mais aussi du développement de l’ingénierie et du conseil, dans plus de la majorité des cas, il ne reste plus aucun actif
_______
(2) Voyez à ce sujet Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M. Steverlynck, Documents Législatifs du Sénat, 2-877/8, Anne Spiritus-Dassesse, Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles devant la Commission de la Justice du Sénat de Belgique.
au moment où la société est déclarée en faillite. Il ne reste plus qu’un nom et un siège social sur papier.
L’obligation de vérification et de rectification du bilan doit finalement être appréciée de manière raisonnable: le travail que nécessitent ces démarches doit rester en rap- port avec la réalité économique. Il est du rôle du juge économique de déterminer si des actifs de nature à être réalisés sont encore disponibles, sous peine d’une applica- tion théorique des principes contenus dans l’article 54.
En effet, retracer le trajet d’actifs disparus n’a de sens d’un point de vue économique et sous l’angle de la liquidation d’une faillite au profit de ses créanciers, que s’ils sont susceptibles d’être retrouvés et réalisés au profit de ces derniers. Sinon il ne s’agit que de restituer un historique des actifs sans intérêt pratique pour l’administration de la faillite.
Certes, cet historique peut intéresser le Parquet en vue de l’intentement de poursuites pénales à charge du ou des dirigeants de l’entreprise faillie. Dans cette hypothèse toutefois, le travail comptable à exécuter nous paraît relever des frais liés à la procé- dure pénale, et il ne devrait pas être supporté par la masse en venant ainsi diminuer le patrimoine commun de créanciers.
b) Conditions du recours à l’expert-comptable
Il convient de faire une distinction entre l’alinéa 3 et le dernier alinéa de l’article 54, qui offrent des possibilités d’application alternatives ou cumulatives en ce sens qu’elles sont complémentaires.
Dune part, l’article 54, alinéa 3, qui permet au curateur de s’adjoindre un expert- comptable, dispose que: «Pour autant que l’actif soit suffisant pour en couvrir les frais, les curateurs peuvent s’adjoindre le concours d’un expert-comptable en vue de la confection du bilan.»
D’autre part, l’article 54, dernier alinéa, qui traite de la responsabilité des organes de gestion de la société, dispose que: «Lorsque le bilan et les autres pièces prévues à l’article 10 n’ont pas été déposés lors de l’aveu de la cessation des paiements ou lors- que leur vérification a fait apparaître la nécessité de redressements significatifs, le tribunal peut, sur requête des curateurs, condamner solidairement les administra- teurs et gérants de la personne morale faillie au paiement des frais de confection du bilan.»
Afin de mieux comprendre cette distinction, il est utile de relever deux cas de figure:
– à notre avis, en présence d’un actif suffisant à couvrir les frais d’un expert-comp- table, rien n’empêche le curateur d’introduire simultanément un recours contre les administrateurs ou gérants de la personne morale faillie en vue du paiement par ceux- ci des frais de confection du bilan. Ceci a pour avantage que les frais de l’expert- comptable ne seront pas mis à charge de la société, de la masse faillie mais bien des administrateurs gérants et sur leurs deniers propres. Il s’ensuit que le gage commun
des créanciers ne se voit pas amputer du coût de l’expert-comptable. Cette situation est intéressante en pratique si les administrateurs gérants sont solvables.
– même en l’absence d’un actif suffisant à couvrir les frais, rien n’empêche le cura- teur de s’adjoindre le concours d’un expert-comptable, après avoir fait condamner les administrateurs ou gérants responsables de la personne morale faillie aux frais de confection du bilan.
Il y a lieu de rappeler ici qu’en dehors de ces hypothèses le curateur peut également faire appel à un expert-comptable mais il devra l’honorer sur ses propres honoraires et frais (voyez l’article 10 de l’A.R. du 10 août 1998 établissant les règles et barèmes relatifs à la fixation des honoraires et frais de curateur (3)).
c) S’agissant de la mise en cause de la responsabilité ci-avant des administra- teurs et gérants de la personne morale faillie, le tribunal de commerce est limité à la réalité économique et n’a pas à se prononcer sur le caractère pénal de cette respon- sabilité, qui échappe à sa compétence: l’exercice est délicat car il s’agit pour la juri- diction commerciale de ne pas se substituer au juge pénal. Les fautes de l’administra- teur ou du dirigeant de la personne morale faillie visées par la loi sur les faillites et pouvant aboutir à leur condamnation à supporter le coût d’un expert-comptable, sont en effet également constitutives d’infractions ressortissant à la compétence de la ju- ridiction répressive (tribunal de 1re instance ...) (exemples: des fraudes à l’aide de faux en écriture dans les comptes de la société, le non dépôt de comptes annuels, voyez à ce sujet l’art. 489bis 4° du Code pénal sur les sanctions frappant le non-dépôt des documents prévus à l’article 10 de la Loi sur les faillites en cas d’aveu de faillite (4)).
d) Deux observations à propos de la teneur de l’article 54 de la Loi sur les failli- tes
1. Dans sa formulation nouvelle, l’article 54 de la Loi ne fait référence qu’au concours d’un expert-comptable et non d’un réviseur d’entreprises: faut-il en dédui- re une exclusion volontaire des réviseurs ou un simple oubli, suivant en cela les nom- breux accidents de l’histoire législative? On pourrait le justifier à la faveur de l’argu- ment que les réviseurs doivent être considérés comme contrôleurs indépendants des comptes de la société et qu’en principe ils ne les établissent pas.
______
(3) L’article 10, al. 1er de l’A.R. du 10 août 1998 établissant les règles et barèmes relatifs à la fixation des honoraires et frais de curateur dispose que: «Ne peuvent être portés en compte à la masse que moyennant autorisation préalable du juge-commissaire, les honoraires et frais payés à des tiers, avocats, réviseurs, ex- perts-comptables, conseillers techniques, gardiens aux biens ou autres personnes secondant à titre d’auxiliaires indépendants le curateur dans sa mission.»
(4) L’art. 489bis, 4° du Code pénal dispose que: «Sont punies d’un emprisonnement d’un mois à deux ans et d’une amende de cent francs à cinq cent mille francs ou d’une de ces peines seulement, les personnes visées à l’article 489, qui auront (...) 4° dans la même intention, omis de faire l’aveu de la faillite dans le délai prescrit par l’article 9 de la loi sur les faillites; sciemment omis de fournir, à l’occasion de l’aveu de la faillite, les renseignements exigés par l’article 10 de la même loi; sciemment fourni des renseignements inexacts à l’occasion de l’aveu de la faillite ou ultérieurement aux demandes adressées par le juge-com- missaire ou par les curateurs.».
A cet argument, d’autres ne manqueront pas de rétorquer, sans doute à tort ou en perdant de vue les règles de vigilance adoptées récemment pour éviter cet écueil, que les grands cabinets de réviseurs exercent en fait les deux tâches.
2. Comme dit ci-dessus, en vertu de l’article 54, le curateur est censé dresser lui- même le «bilan». Ceci constitue la règle. La loi l’autorise néanmoins, sous sa respon- sabilité, à bénéficier du concours d’un expert-comptable.
En pratique néanmoins, il semble que le curateur travaille parfois, en fait, avec un comptable. Sur ce point précis, d’aucuns semblent dire que le monopole légal de l’expert-comptable ne serait pas respecté. Ce monopole se trouve inscrit aux articles 34, 1°, 2° et 6°, et 37 1° de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales (5).
______
(5) - L’article 34, 1°, 2° et 6° de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales dispose que: «Les activités d’expert-comptable consistent à exécuter dans les entreprises privées, les orga- nismes publics ou pour compte de toute personne ou de tout organisme intéressé, les missions suivantes:
1° la vérification et le redressement de tous documents comptables;
2° l’expertise, tant privée que judiciaire, dans le domaine de l’organisation comptable des entreprises ainsi que l’analyse par les procédés de la technique comptable de la situation et du fonctionnement des entrepri- ses au point de vue de leur crédit, de leur rendement et de leurs risques; ...;
6° les missions autres que celles visées au 1° à 5° et dont l’accomplissement lui est réservé par la loi ou en vertu de la loi.»
- L’article 37, 1° de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales dispose que: «Les personnes physiques et les sociétés inscrites à la sous-liste des experts-comptables externes, visée à l’article 5, sont seules habilitées à exercer habituellement ou à offrir d’exercer:
1° les activités visées à l’article 34, 1°, 2° et 6°; ...».
L'ARTICLE 54 DE LA LOI SUR LES FAILLI- TES ET LA MISSION DE L'EXPERT-COMP- TABLE – UNE ANALYSE JURIDIQUE
E
RICD
URSINJuge au Tribunal de Commerce de Courtrai
R
UTGERV
ANB
OVENJuriste au Service d'études de l'IEC
I. INTRODUCTION
1. Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite (1). Il est tenu, dans le mois de la cessa- tion de ses paiements, d’en faire l’aveu au greffe du tribunal de commerce compétent (2).
Lorsque le tribunal constate que le commerçant, qui a fait aveu ou qui a été cité en faillite à la requête d’un créancier ou du Ministère public, remplit les conditions pré- citées, il le déclare en faillite et nomme un juge-commissaire, ainsi qu’un ou plu- sieurs curateurs, selon l’importance de la faillite (3).
Le curateur est l’organe légal de la communauté institutionnalisée qui découle de la faillite. Il puise ses compétences spécifiques de la loi pour défendre les intérêts de l’ensemble des créanciers (4). Il a pour mission de liquider la masse de la faillite, ce qui signifie vendre l’actif et utiliser le produit de cette vente pour payer les créan- ciers, compte tenu du rang légal des privilèges.
Le curateur exerce sa mission sous le contrôle du juge-commissaire que le tribunal nomme parmi ses membres, à l’exclusion du président (5). La loi sur les faillites sti- pule que le juge-commissaire est chargé spécialement d’accélérer et de surveiller les opérations, la gestion et la liquidation de la faillite (6).
2. La liquidation de la masse de la faillite demande que le curateur détermine l’actif et le passif.
L’actif du patrimoine dépossédé se compose des biens qui appartiennent au failli au moment de la faillite, des biens qui sont acquis par le curateur pour l’exercice de sa mission et des actions, tant contractuelles qu’extracontractuelles, qui sont prises par le curateur sur le patrimoine dépossédé au moment de la déclaration de faillite (7).
Le passif se compose de toutes les créances existant à l’égard du failli au moment de la faillite, y compris celles qui ont fait suite à la déclaration de faillite. Les créanciers sont repris dans le passif de la faillite pour leurs créances, avec les privilèges qui y sont, le cas échéant, liés tels qu’ils existent à la date du jugement de faillite. C’est sur la base de la situation du passif à ce moment que le curateur doit partager le produit
______
(1) Article 2, alinéa premier de la Loi sur les faillites du 8 août 1997 (ci-après «la Loi sur les faillites»).
(2) Article 9, alinéa premier de la Loi sur les faillites.
(3) Article 11, alinéa premier de la Loi sur les faillites.
(4) H. GEINGER, Chr. VAN BUGGENHOUT et Chr. VAN HEUVERSWYN, «Overzicht van recht- spraak (1990-1995)», T.P.R., 1996, n° 92, p. 978 et la jurisprudence qui y est citée.
(5) En ce qui concerne le statut du juge-commissaire, voyez E. KRINGS, «Le juge-commissaire, organe de contrôle de la faillite», in Hommage à J. Heenen, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 241; Ph. COLLE, «Het statuut en de prerogatieven van de rechter-commissaris in het faillissement», in Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, Deel I, p. 275.
(6) Article 35, alinéa premier de la Loi sur les faillites.
(7) H. GEINGER, Chr. VAN BUGGENHOUT et Chr. VAN HEUVERSWYN, op. cit., n° 130, p. 1016- 1017.
de l’actif (8). Par ailleurs, c’est également à ce moment que prend naissance le con- cours entre les créanciers (9).
3. Pour permettre au curateur de déterminer l’actif de la faillite et d’évaluer de quelle manière cet actif sera réalisé au mieux dans l’intérêt des créanciers, il lui est demandé, «sans désemparer et sous la surveillance du juge-commissaire» d’établir un inventaire des biens du failli (10). Le failli est convoqué pour y être présent. En général, on peut d’ailleurs dire que le failli, lorsqu’il s’agit d’une personne physique, ou les administrateurs ou gérants de la personne morale faillie, sont tenus de se ren- dre à toutes les convocations qui leur sont faites par le juge-commissaire ou le cura- teur. Ils doivent leur fournir tous les renseignements requis (11). Ces renseignements portent notamment sur la composition de l’actif.
En ce qui concerne le passif, la Loi sur les faillites dispose que les créanciers sont tenus de déposer au greffe du tribunal de commerce la déclaration de leurs créances au plus tard le jour indiqué par le jugement déclaratif de faillite (12). Ces créances sont vérifiées par le curateur en présence du failli ou celui-ci dûment appelé (13). Le curateur se procure également des informations auprès du failli pour ce qui concerne la composition du passif.
4. Sur base de l’inventaire et des informations que le failli lui fournit, le curateur peut déterminer l’actif présent et existant aux dires du failli. De plus, les créances déclarées lui permettent de se faire une idée des créances existant à l’égard du failli et de connaître le point de vue de ce dernier. Pour savoir si ces données sont complètes et correctes, elles doivent être approchées de la comptabilité du failli. L’article 65 de la loi sur les faillites prévoit d’ailleurs explicitement que la vérification des créances implique qu’elles soient approchées des livres et écritures du failli (14).
Aussi, pour permettre au curateur de déterminer l’actif et le passif, il est indispensa- ble qu’il dispose d’un bilan, à savoir un état présentant la situation active et passive du failli au moment de la déclaration de faillite (15).
II. GENESE
5. L’ancienne loi sur les faillites du 18 avril 1851 (16) prévoyait déjà que le commerçant ayant fait aveu de la cessation des paiements devait également déposer
«ses livres» au greffe en même temps que cet aveu. Cette obligation était alors for- mulée comme suit:
______
(8) A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, Bruxelles, Larcier, 1998, n° 803, p. 582.
(9) Comm. Tongres, 5 mai 1995, Limb. Rechtsl. 1996, 276.
(10) Article 43 de la Loi sur les faillites.
(11) Article 53, alinéa premier de la Loi sur les faillites (12) Article 62, alinéa premier de la Loi sur les faillites.
(13) Article 65, alinéa premier de la Loi sur les faillites.
(14) D. SMETS, «Le curateur et la comptabilité de la faillite», Bulletins d’information de l’IRE, 2002, n° 7, p. 8.
(15) I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de faillite, Bruxelles, Swinnen, 1987, n° 207bis, p. 137.
(16) Egalement appelée «l’ancienne Loi sur les faillites» ci-après.
«Le failli joindra à son aveu:
1° Le bilan de ses affaires ou une note indiquant les motifs qui l’empêcheraient de le déposer;
2° Les livres exigés par le chapitre Ier de la loi relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises; ces registres seront arrêtés par le greffier qui cons- tatera l’état où ils se trouvent;
Le bilan contiendra l’énumération et l’évaluation de tous les biens mobiliers et im- mobiliers du débiteur, l’état des créances et des dettes, le tableau des profits et des pertes, le tableau des dépenses; il devra être certifié véritable, daté et signé par le débiteur.
Le greffier certifiera au bas de l’aveu du failli et des pièces y annexées la date de leur remise au greffe, et en délivrera récépissé, s’il en est requis.
La remise au greffe de toutes autres pièces concernant la faillite sera constatée de la même manière, sans qu’il soit nécessaire d’en dresser aucun acte de dépôt» (17).
6. De plus, l’article 483 de l’ancienne Loi sur les faillites disposait ce qui suit:
«Les curateurs appelleront le failli auprès d’eux pour clore et arrêter les livres et écritures en sa présence». Et la première phrase de l’article 484 ajoute: «Les cura- teurs procéderont immédiatement à la vérification et à la rectification du bilan».
Vu que, dans de nombreux cas, la comptabilité du failli se trouve dans le même état misérable que ses finances et est souvent inexistante ou du moins incomplète pour la période précédant la faillite, on avait également prévu, sous l’ancienne Loi sur les faillites, l’obligation, pour le curateur, de dresser un bilan s’il n’y en a pas. La deuxième phrase de l’article 484 était formulée comme suit: «S’il (le bilan) n’a pas été déposé, ils (les curateurs) le dresseront, à l’aide des livres et papiers du failli et des renseignements qu’ils pourront se procurer, et ils le déposeront au greffe du tri- bunal de commerce» (18).
7. L’obligation du failli de joindre un certain nombre de documents à son aveu de cessation de paiement a été reprise à l’article 10 de la loi sur les faillites du 8 août 1997 (19). De plus, l’article 54 de cette même loi stipulait dans sa version originelle:
«Les curateurs appellent le failli auprès d’eux pour clore et arrêter les livres et écri- tures en sa présence».
Un régime semblable à celui de l’article 484 de l’ancienne Loi sur les faillites n’a pas été repris dans la loi du 8 août 1997. Cette absence n’est pas expliquée dans les tra- vaux parlementaires. Il s’agit sans doute d’un simple oubli du législateur (20).
______
(17) Article 441 de la loi sur les faillites du 18 avril 1851, modifié par l’article 20 de la loi du 17 juillet 1975 (M.B., 4 septembre 1975) et texte néerlandais à nouveau arrêté par l’art. 13 L. 1er juillet 1983 (M.B., 8 juillet 1983).
(18) Deuxième phrase de l’article 484 de l’ancienne Loi sur les faillites.
(19) Voyez ci-après au numéro 12.
(20) Rapport fait au nom de la Commission de la Justice, Doc. Parl. Sénat, 2001-02, n° 2-877/8, 8; A.
ZENNER, «Faillites et concordats 2002. La réforme de la réforme et sa pratique. Commentaire de la loi
«de réparation» du 4 septembre 2002, du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité du 29 mai 2000 et de la doctrine et de la jurisprudence 2000-2002», Les dossiers du J.T., Bruxelles, De Boeck
& Larcier, 2003, n° 234, p. 261.
8. Malgré que l’obligation de vérifier et rectifier le bilan et, s’il n’y en avait pas, d’en dresser un n’ait plus été reprise dans la loi à partir de 1998, on a déduit de la constatation que le curateur devait «clore» le bilan qu’il était également tenu de le vérifier, le rectifier et, au besoin, le compléter pour la période s’écoulant entre le moment où il n’a plus été tenu et le jour de la faillite. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la loi du 8 août 1997 prévoit également que la «clôture» du bilan doit se faire en présence du failli (21). Du reste, l’article 55 de cette loi, qui dispose que le juge- commissaire peut entendre le failli, les travailleurs qu’il occupe et toute autre person- ne tant sur ce qui concerne la vérification des livres et écritures comptables, que sur les causes et circonstances de la faillite, indique qu’on attendait plus du curateur que de simplement prendre connaissance et arrêter la comptabilité existante.
Le régime de la loi du 8 août 1997 reconnaissait déjà toute l’importance d’un bilan de départ correct pour la liquidation de la faillite. Un tel bilan est nécessaire pour per- mettre au curateur de réaliser convenablement ses opérations de liquidation. En outre, le juge-commissaire doit, pour exercer sa mission de contrôle, pouvoir compa- rer la situation actuelle de l’actif et du passif à celle qui existait au départ de la faillite.
La présence d’un bilan de départ fidèle à la réalité permet également aux créanciers d’évaluer en pleine connaissance de cause et d’approuver ou non le décompte du curateur au terme des opérations relatives à la faillite (22).
9. La loi du 4 septembre 2002 modifiant un certain nombre de dispositions de la Loi sur les faillites a complété l’article 54 de cette loi comme suit:
«Les curateurs procéderont immédiatement à la vérification et à la rectification du bilan. S’il n’a pas été déposé, ils le dresseront conformément aux règles et principes du droit comptable, à l’aide des livres et écritures du failli et des renseignements qu’ils pourront se procurer, et ils le déposeront au dossier de la faillite.
Pour autant que l’actif soit suffisant pour en couvrir les frais, les curateurs peuvent s’adjoindre le concours d’un expert-comptable en vue de la confection du bilan.
Lorsque le bilan et les autres pièces prévues à l’article 10 n’ont pas été déposés lors de l’aveu de la cessation des paiements ou lorsque leur vérification a fait apparaître la nécessité de redressements significatifs, le tribunal peut, sur requête des cura- teurs, condamner solidairement les administrateurs et gérants de la personne mora- le faillie au paiement des frais de confection du bilan» (23).
Selon les travaux parlementaires de la loi du 4 septembre 2002, cet amendement s’inscrit dans le cadre de la lutte contre l’utilisation de la faillite comme technique par les acteurs de la grande fraude fiscale organisée (24). L’objectif de cette mesure
_______
(21) I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Diegem, Kluwer, 1998, n° 605, p. 352.
(22) A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, n° 803, p. 582; A. HENDERICKX, «Les modifica- tions relatives aux devoirs des curateurs», in Faillites et concordats, Les nouveautés introduites par la loi du 4 septembre 2002. Le bilan de la réforme et les perspectives, Bruxelles, 27 mars 2003, p. 19.
(23) Article 19 de la loi du 4 septembre 2002.
(24) L’amendement a été proposé par Monsieur Alain Zenner, commissaire du gouvernement chargé de la simplification des procédures fiscales et de la lutte contre la grande fraude fiscale, adjoint au Ministre des finances, voyez amendement n° 35 du Gouvernement, Doc. Parl., Chambre, 2000-01, n° 1132/007, 1-3.
est d’avoir une meilleure connaissance de l’état des actifs et passifs des faillites (25).
Un bilan adéquat est en effet une «condition sine qua non» pour déterminer les cau- ses et les circonstances d’une faillite. En outre, cette obligation permet, selon le légis- lateur, de définir la responsabilité des administrateurs ou gérant(s) pour des erreurs de gestion (26).
10. Au cours des travaux parlementaires de la loi du 4 septembre 2002 et plus par- ticulièrement lors des auditions qui ont été tenues pour l’analyse du projet de loi à la commission de la justice du Sénat, des représentants du barreau se sont montrés cri- tiques à l’égard de cet amendement à l’article 54.
Ainsi, il a notamment été souligné que l’utilisation du mot «bilan» dans cette dispo- sition était critiquable. Les réflexions et questions suivantes ont été formulées à cet égard:
– on ne peut parler d’un bilan que s’il a été dressé par l’organe de la société concer- née et approuvé par l’assemblée générale des actionnaires;
– il ne semble pas cohérent d’obliger le curateur à dresser un bilan en cas de faillite d’une personne physique, vu que les personnes physiques ne doivent pas établir un bilan;
– l’absence de bilan conduit à des sanctions civiles et pénales; quelle responsabilité civile et éventuellement pénale encourt le curateur si le bilan qu’il a dressé avec ou sans le concours d’un expert-comptable est incorrect?
– un tel bilan doit-il être dressé en continuité ou en discontinuité?
– aucun bilan n’est requis pour la liquidation d’une entreprise. Il suffit que le cura- teur dispose d’un inventaire clair et complet des actifs et des passifs (27);
– si l’objectif est uniquement de faire établir par les curateurs un état des actifs et des passifs, la mesure n’est-elle pas superflue, vu que les curateurs ont déjà l’obliga- tion, sur base de l’article 43 de la Loi sur les faillites, de décrire les biens du failli, alors que les passifs ressortent suffisamment du procès-verbal de vérification des créances?
– en revanche, si l’objectif est de vérifier et rectifier les comptes annuels et, s’il n’y en a pas, de les dresser, le curateur doit le faire sur base d’informations qu’il ne peut contrôler.
11. Ces réflexions critiques, et d’autres encore, dont un certain nombre seront en- core commentées ci-après, n’ont pas empêché l’approbation du texte. En ce qui con- cerne la plainte des curateurs selon laquelle l’amendement à l’article 54 de la Loi sur les faillites implique un surcroît de travail, il a été objecté qu’ils doivent de toute ma- nière dresser un inventaire, où les divers éléments sont décrits et évalués séparément (28). En outre, on a attiré l’attention sur le fait que les créances sont approchées, à
______
(25) Exposé de Monsieur A. Zenner: Rapport à la chambre, 83; Rapport au Sénat, 6.
(26) Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique, Doc. Parl., Chambre, 2000-01, n° 1132/013, 83-84.
(27) A. HENDERICKX, op. cit., p. 20.
(28) Article 43 de la Loi sur les faillites.
l’occasion de leur vérification, de la comptabilité et des documents du failli (29). Il suffirait en principe de reclasser les diverses données sous la forme d’un bilan (30).
Le législateur a d’ailleurs estimé que le grief relatif au surcroît de travail qu’implique cette obligation pour le curateur était plutôt mince au regard de l’intérêt et la nécessi- té de disposer dès l’ouverture de la faillite d’un aperçu complet de la situation patri- moniale du failli (31).
La loi du 4 septembre 2002 a été publiée au Moniteur belge le 21 septembre 2002 et est entrée en vigueur le 1er octobre 2002.
III. L’OBLIGATION DE DEPOSER «LES LIVRES» LORS DE L’AVEU DE LA FAILLITE
12. Le commerçant doit déposer ses livres lorsqu’il fait aveu de cessation de paie- ment. L’article 10 de la Loi sur les faillites donne une énumération des documents qu’il doit joindre à l’aveu:
1° le bilan de ses affaires ou une note indiquant les motifs qui l’empêchent de le dé- poser;
2° les livres exigés par le Chapitre premier de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises; ces registres sont arrêtés par le greffier, qui constate l’état où ils se trouvent ou une note indiquant les motifs qui empêchent le dépôt de ces pièces;
3° s’il occupe ou a occupé du personnel au cours des dix-huit derniers mois, le regis- tre du personnel, les données relatives au secrétariat social et aux caisses sociales auxquels l’entreprise est affiliée ainsi que l’identité des membres du comité pour la prévention et la sécurité au travail et des membres de la délégation syndicale;
4° la liste mentionnant le nom et l’adresse des clients et des fournisseurs.
Le bilan contient l’état des actifs et des passifs visé par la loi du 17 juillet 1975 rela- tive à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises ainsi que l’énumération et l’évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers du débiteur, l’état des créances et des dettes, le tableau des profits et pertes, le dernier compte de résultats dûment clôturé et le tableau des dépenses; il doit être certifié véritable, daté et signé par le débiteur.»
Les dispositions mentionnées sous 3° et 4° concernant les documents sociaux et les listes mentionnant les données des clients et des fournisseurs ont été insérées à l’arti- cle 10 par la loi du 4 septembre 2002 (32). Elles sortent toutefois du cadre étroit de cette contribution et ne seront donc pas commentées.
______
(29) Article 65 de la Loi sur les faillites.
(30) A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, La réforme de la réforme et sa pratique, p. 263.
(31) M. VANMEENEN et B. WINDEY, «Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de raparatiewet?», NJW, 2002, 374.
(32) Article 6 de la loi du 4 septembre 2002, M.B., 21 septembre 2002, éd. 2.
13. Le commerçant doit donc déposer «un bilan de ses affaires». Le dernier ali- néa de l’article 10 de la Loi sur les faillites explique ce qu’il faut entendre par là.
Outre un bilan au sens strict, à savoir un état des actifs et des passifs, le failli doit re- mettre une énumération avec évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers.
Elle doit donner au curateur une première idée de la valeur de réalisation de ces ac- tifs. Ensuite, on attend également du débiteur qu’il dépose un état des créances et des dettes. De plus, la loi lui impose de remettre, outre le dernier compte de résultats dû- ment clôturé, un «tableau des profits et pertes» et «un tableau des dépenses». On ad- met que le premier est le prolongement de l’état des actifs et des passifs. En ce qui concerne le tableau des dépenses, il pourrait suffire aux sociétés de remettre une liste des journaux financiers (33).
14. L’obligation de déposer «un bilan» s’applique à chaque failli, qu’il soit une personne physique ou une société.
En vertu de l’article 5 de la loi comptable du 17 juillet 1975, les commerçants person- nes physiques ou sociétés en nom collectif ou en commandite simple, dont le chiffre d’affaires du dernier exercice, à l’exclusion de la T.V.A., n’excède pas 20 millions BEF ou 495.787,05 EUR (34), peuvent tenir une comptabilité simplifiée (35). En pa- reil cas, le bilan se compose d’un inventaire établi conformément à l’article 9 de la Loi comptable (36).
15. Le bilan doit être certifié véritable, daté et signé par le débiteur. Le greffier certifie au bas de l’aveu de cessation de paiement du commerçant et des pièces y an- nexées la date de leur remise au greffe et en délivre récépissé, s’il en est requis. La remise au greffe de toutes autres pièces concernant la faillite est constatée de la même manière, sans qu’il soit nécessaire d’en dresser un autre acte de dépôt (37) (38).
______
(33) Même si on peut douter de l’utilité de ce document. Il a été souligné que le curateur pourrait faire un usage utile d’un tableau des frais récurrents et fixes, des marges et des comptes de résultats prévisionnels, plus précisément pour apprécier s’il peut être souhaitable de poursuivre temporairement les activités (D. SMETS, op. cit., p. 7- 8).
(34) 25 millions FB ou 619.733,81 EUR lorsque l’activité consiste essentiellement dans le commerce de détail de carburants pour véhicules à moteur.
(35) Article 1er de l’A.R. du 12 septembre 1983 portant exécution de la loi du 17 juillet 1975.
(36) G. DELVAUX, «Le bilan de liquidation dans le cadre de la loi sur les faillites», Rev. b. comp., 2003/1; 23. L’article 9 de la Loi comptable dispose ce qui suit:
«§ 1er. Toute entreprise procède, une fois l’an au moins, avec bonne foi et prudence, aux opérations de relevé, de vérification, d’examen et d’évaluation nécessaires pour établir à la date choisie un inventaire complet de ses avoirs et droits de toute nature, de ses dettes, obligations et engagements de toute nature relatifs à son activité et des moyens propres qui y sont affectés. Les pièces de l’inventaire sont transcrites dans un livre. Les pièces dont le volume total rend la transcription difficile sont résumées dans le livre auquel elles sont annexées.
§ 2. L’inventaire est ordonné de la même manière que le plan comptable de l’entreprise. Le Roi peut pres- crire des critères d’évaluation d’inventaire. Ce paragraphe n’est pas applicable aux entreprises visées à l’article 5».
(37) Voyez l’article 9, alinéa 2 de la Loi sur les faillites.
(38) Article 10 de la Loi sur les faillites.
16. La Loi sur les faillites ne précise pas le caractère récent du bilan déposé par le failli. Selon les travaux parlementaires de la loi du 4 septembre 2002, il ne suffit pas, en tout cas, de déposer un bilan de l’année précédente parce qu’en cas de fraude, cel- le-ci est habituellement organisée dans les mois ou les jours qui précèdent la faillite, et n’apparaît évidemment pas dans le bilan de l’année précédente (39).
Compte tenu de la finalité du bilan, il y a lieu de considérer qu’il doit refléter l’état comptable au moment de l’aveu de la faillite ou peu de temps auparavant (40).
On avance que, par analogie avec l’obligation imposée à l’occasion de la dissolution de sociétés (41), de la modification de l’objet social (42) ou de la transformation de sociétés (43), un état des actifs et des passifs ne remontant pas à plus de trois mois peut être un outil de travail utile pour le tribunal et ses mandataires (44). Dans chacu- ne des situations visées, la loi requiert expressément la remise d’un tel état. Toute- fois, il n’en va pas ainsi dans le cas de l’aveu de faillite; aussi, le failli ne peut se sa- tisfaire de remettre un tel état. Le bilan joint à l’aveu est un bilan de faillite, un bi- lan d’une entreprise en cessation de paiement. Il doit rendre compte de manière aussi précise que possible de l’état de l’actif et du passif au moment de cet aveu et consti- tue, sous réserve de vérification et, au besoin, d’adaptation par le curateur, le bilan de début de la liquidation.
17. Tout qui est confronté à l’application concrète du droit de la faillite constate que «les livres» que dépose le failli sont généralement incomplets. En outre, un bilan récent fait le plus souvent défaut. Sous l’ancienne Loi sur les faillites, le failli pouvait éventuellement invoquer comme circonstance atténuante qu’il lui était matérielle- ment impossible de respecter cette formalité, vu qu’il devait faire aveu de faillite dans les trois jours de la cessation de ses paiements (45). Depuis la loi du 8 août 1997, il dispose pour ce faire d’un délai d’un mois, ce qui lui donne la possibilité de mettre au point sa comptabilité et d’établir le bilan requis par l’article 10 (46). Le fait que cette prolongation du délai pour faire l’aveu n’a pas eu pour effet que les faillis présentent plus que par le passé une comptabilité complète et un bilan récent est in- dubitablement lié à leur état de cessation de paiement. Bien souvent, ils n’ont plus la possibilité de se faire assister et de payer les frais pour la tenue de leur comptabilité et la confection d’un bilan.
Lorsqu’aucun bilan récent n’est déposé, le greffier dresse parfois un simple «état de l’actif et du passif» au moment de l’aveu sur base des informations communiquées par le failli à l’occasion de l’aveu, afin de donner au tribunal et au curateur et au juge-
______
(39) Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique, Doc. Parl., Chambre, 2000-01, n° 1132/013, 85.
(40) Doc. Parl., Sénat, 2001-02, n° 2-877/8, 69; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du con- cordat, p. 262.
(41) Article 181 § 1er du Code des sociétés.
(42) Articles 287, 413 et 559 du Code des sociétés.
(43) Articles 436 et 477 du Code des sociétés.
(44) D. SMETS, op. cit., p. 7.
(45) Article 440 de l’ancienne Loi sur les faillites.
(46) Article 9 de la Loi sur les faillites.
commissaire à désigner une première idée de l’importance de l’actif et du passif. Ce document ne peut toutefois être considéré comme un bilan au sens de l’article 10, 1°
de la Loi sur les faillites.
18. Le commerçant-personne physique ou les administrateurs ou gérants de droit ou de fait des sociétés commerciales qui omettent «sciemment» de fournir à l’occa- sion de l’aveu de faillite les renseignements dont il est question à l’article 10 de la Loi sur les faillites ou qui ont fourni par la suite des renseignements incorrects suite aux questions du juge-commissaire ou des curateurs sont punissables en vertu de l’article 489bis, 4° du Code pénal. Ils peuvent être condamnés à un emprisonnement d’un mois à deux ans et/ou à une amende de 500 EUR à 2.500.000 EUR.
La simple constatation qu’un bilan récent n’a pas été déposé n’est pas suffisante pour conclure que les personnes précitées se sont rendues coupables de cette infraction.
En effet, elles peuvent également satisfaire à la prescription de l’article 10, 1° de la Loi sur les faillites en joignant à leur aveu une note indiquant les motifs qui les empê- chent de déposer un bilan.
Outre cette sanction pénale, les administrateurs ou gérants d’une personne morale faillie peuvent également être condamnés solidairement au paiement des frais de confection du bilan depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 septembre 2002 (47).
Lorsqu’il dépose une requête en vue d’obtenir un concordat judiciaire, le demandeur doit également joindre un certain nombre de documents à sa requête (48). L’absence de ces documents rend la requête irrecevable (49). Si le commerçant omet de déposer un ou plusieurs documents visés à l’article 10 de la Loi sur les faillites en même temps que son aveu, cela ne signifie pas qu’il ne peut être déclaré en faillite ou que le prononcé de la faillite doit être différé jusqu’à ce que cette condition soit remplie. Si l’aveu a été fait par le commerçant ou, dans le cas des sociétés commerciales, par la ou les personne(s) compétente(s) ou mandatée(s) à cet effet, et si le tribunal constate que les conditions énoncées à l’article 2 de la Loi sur les faillites sont remplies, la faillite est prononcée sans délai (50). L’absence d’un bilan récent ne constitue pas un obstacle. En effet, d’autres données ou documents peuvent apporter une réponse aux questions de savoir s’il y a cessation persistante de paiement et si le crédit est ébranlé.
______
(47) Article 54, dernier alinéa de la Loi sur les faillites; voyez ci-après les numéros 37 et s.
(48) Article 11 de la loi du 17 juillet 1997.
(49) Gand, 7° chambre, 16 juin 2003, concernant 2003/AR/1041, non publié; Comm. Hasselt, 5 août 1998, T.B.H., 1999, 200; A. DE WILDE, «Kroniek van rechtspraak, Gerechtelijk Akkoord en faillissement», R.W., 1999-2000, 587; M. TISON, «Depistage en gerechtelijk akkoord na de wet van 17 juli 1997», R.W., 1997-98, 391; T. LYSENS, «Procedure», in Gerechtelijk akkoord en faillissement, Kluwer, 2000, I, p. 8;
J. WINDEY, «Bilan de trois années d’application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciai- re», T.B.H., 2002, p. 6, n° 7.
(50) Sans préjudice de la possibilité du tribunal à suspendre sa décision pour un délai de quinze jours, pour permettre au commerçant ou au Ministère public d’introduire une demande de concordat (article 7 de la Loi sur les faillites).
IV. L’OBLIGATION, POUR LE CURATEUR, DE CLORE, ARRETER, VERI- FIER, RECTIFIER ET, LE CAS ECHEANT, DRESSER UN BILAN
A. Le curateur clôture et arrête les livres et écritures du failli
19. Comme c’était le cas dans l’ancienne Loi sur les faillites, la loi du 8 août 1997 impose également au curateur l’obligation de «clore et arrêter» les livres et écritures du failli.
Il convient d’opérer une distinction entre cette prescription de l’article 54, alinéa pre- mier et l’article 10, 2° de la Loi sur les faillites qui dispose qu’en cas de faillite sur aveu, le greffier arrête les pièces comptables déposées et constate l’état où elles se trouvent. Le greffier se contente de constater et arrêter matériellement les livres et écritures. Pour le greffier, il suffit de tracer une ligne sous l’inscription dans les livres et de constater la date jusqu’à laquelle les inscriptions ont eu lieu et si elles sont con- tinues et complètes à première vue (51). Toutefois, il n’incombe pas au greffier d’examiner et de contrôler les pièces déposées (52). En revanche, le curateur doit
«clore» et arrêter le bilan sur le plan du contenu (53). Il confrontera le failli à l’état réel de la comptabilité (54).
Par ailleurs, la constatation matérielle et l’arrêt des livres est uniquement le fait du greffier dans l’hypothèse où il y a aveu de cessation de paiement. Toutefois, le juge- ment déclaratif de faillite peut également être prononcé sur citation d’un ou plusieurs créanciers, du Ministère public, de l’administrateur provisoire, désigné sur pied de l’article 8 de la loi sur les faillites ou du syndic de la procédure principale dans le cas d’une faillite à l’échelle internationale (55). Dans ce cas, le curateur devra également clore et arrêter matériellement les livres et écritures du failli après la faillite.
La présence du failli pour clore et arrêter les livres et écritures est nécessaire non seulement pour que ces actes lui soient opposables mais également pour permettre au curateur de se procurer des renseignements auprès du failli concernant les questions qui peuvent être posées dans le cadre de l’examen du contenu des pièces.
Le curateur peut d’ailleurs demander au juge-commissaire d’entendre en sa présence le failli, les travailleurs qu’il occupe et toute autre personne, tant sur ce qui concerne la vérification des livres et écritures comptables que sur les causes et les circonstan-
______
(51) E. VAN CAMP, De nieuwe faillissementswet, Antwerpen, Kluwer, 1997, p. 171.
(52) Selon certains, il convient d’envisager de reconsidérer l’intervention du greffe et de prévoir un con- trôle plus ou moins approfondi au moment de l’aveu. Le greffier devrait alors vérifier si les pièces comp- tables sont up to date et contrôler si les achats et ventes et les mouvements financiers ont été complètement enregistrés: D. SMETS, op. cit., p. 6.
(53) I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de faillite, n° 208, p. 138-139; A. CLOQUET, Les No- velles, Droit Commercial, T. IV, Les concordats et la faillite, Bruxelles, Larcier, 1985, n° 2234, p. 652;
L. FREDERICQ, Traité de droit commercial belge, Gand, Fecheyr, 1949, n° 204, p. 341.
(54) E. VAN CAMP, loc. cit.
(55) Article 6 de la Loi sur les faillites.
ces de la faillite (56). En général, le failli ou les administrateurs et gérants de la socié- té faillie sont tenus de se rendre à toutes les convocations qui leur sont faites, soit par le juge-commissaire soit par le curateur et de leur fournir tous les renseignements requis (57).
B. Vérification et rectification du bilan
20. Comme nous l’avons déjà souligné, la comptabilité d’une entreprise en diffi- culté laisse souvent à désirer (58). Aussi, il est souvent nécessaire d’apporter des cor- rections et des ajouts. Mais même lorsque la comptabilité est complète jusqu’au mo- ment de l’aveu de faillite, le curateur ne peut se satisfaire de clore et d’arrêter le bilan.
Il doit vérifier si l’actif et le passif, tels qu’ils ressortent de la comptabilité, corres- pondent aux actifs et passifs réels de la société faillie et au besoin d’y apporter les corrections requises. L’absence, dans la Loi sur les faillites de 1997, d’une disposi- tion comparable à celle de l’article 484 de l’ancienne Loi sur les faillites pouvait, à tort, susciter l’impression qu’une telle vérification ne devait pas être réalisée.
Tel n’était toutefois nullement le cas. En effet, le curateur doit disposer d’un bilan correct en vue de dresser un inventaire complet des actifs et de vérifier les créances (59). De plus, ce bilan pourra aider le curateur à établir, dans les deux mois de son entrée en fonctions, le mémoire ou le compte sommaire, à remettre au juge-commis- saire et rendant compte de l’état apparent de la faillite, de ses principales causes et circonstances, et des caractères qu’elle paraît avoir (60).
Compte tenu de ce qui précède, et vu que le législateur considérait le fait d’avoir un bilan correct comme un instrument important pour déterminer les causes de la faillite et d’une éventuelle fraude fiscale grave, l’obligation de vérifier et de compléter le bilan a de nouveau été expressément reprise dans la Loi sur les faillites par la loi du 4 septembre 2002. De plus, on est parti du principe que la vérification, l’adaptation et si nécessaire la confection d’un bilan permettra de découvrir des actifs et de donner aux créanciers les garanties nécessaires (61).
21. Il est donc logique que le curateur doive disposer d’un bilan correct au début des opérations de liquidation. Ce qui est moins évident en revanche, c’est que la mis- sion de vérification du bilan soit confiée au curateur à l’article 54 de la Loi sur les faillites (62).
En vertu de l’article 27 de la Loi sur les faillites de 1997, le curateur est choisi parmi les personnes inscrites sur une liste établie par l’assemblée générale du tribunal de
______
(56) Art. 55 de la Loi sur les faillites.
(57) Art. 53, alinéa premier de la Loi sur les faillites.
(58) D. SMETS, op. cit., p. 6.
(59) A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, p. 261.
(60) Art. 60 de la Loi sur les faillites.
(61) Doc. Parl., Chambre, n° 1132/013, p. 84.
(62) Comme d’ailleurs à l’article 484 de l’ancienne Loi sur les faillites.
commerce. Peuvent seuls être admis sur cette liste les avocats inscrits au tableau de l’ordre d’un barreau belge, justifiant d’une formation particulière et présentant des garanties de compétence en matière de procédures de liquidation (63).
Pour justifier la règle selon laquelle seuls des avocats pouvaient encore être désignés comme curateur, il a été avancé qu’il a presque toujours été fait appel aux membres du barreau par le passé et que le fait qu’ils ont été soumis à des règles déontologiques constituait une garantie supplémentaire de la bonne exécution de leur mission (64).
En outre, de nombreuses questions juridiques doivent être résolues à l’occasion de l’administration de la faillite, de sorte qu’une connaissance approfondie du droit est nécessaire (65).
Toutefois, les avocats ne sont pas des spécialistes en ce qui concerne la vérification et la rectification d’un bilan. Aux termes de l’article 34, 1° de la Loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales (66), la vérification et le redressement des documents comptables font partie des missions de l’expert-comptable. Au de- meurant, l’article 37, 1° de cette même loi dispose que les personnes physiques et les sociétés inscrites à la sous-liste des experts-comptables externes sont seules habili- tées à exercer habituellement ou à offrir d’exercer ces activités et missions (67). La vérification et la rectification du bilan de faillite font néanmoins partie de la mission du curateur et relèvent de sa responsabilité exclusive.
Il est toutefois possible que le tribunal adjoigne un curateur n’étant pas nécessaire- ment un avocat. Il le décidera si la nature et l’importance de la faillite le commandent (68). Dans des faillites importantes, il n’est pas inhabituel qu’un expert-comptable soit désigné comme curateur adjoint. Si tel n’est pas le cas, il est à première vue logi- que que le curateur s’adjoigne le concours d’un expert-comptable pour la vérification et la rectification du bilan (69).
C. La confection du bilan
22. Lorsque le bilan n’a pas été déposé à l’ouverture de la faillite, le curateur doit le dresser lui-même, conformément aux règles et principes du droit comptable (70).
______
(63) Le Roi peut fixer les conditions à remplir en ce qui concerne la formation ainsi que la compétence pour les procédures de liquidation (art. 27, dernier alinéa de la Loi sur les faillites). Ce qui ne s’est pas encore produit à ce jour.
(64) E. CUSAS et J.P. RENARD, Le nouveau droit du concordat et de la faillite, Diegem, Kluwer, 1997, avec référence à Doc. Parl., Chambre, session extraordinaire 1991-92, n° 631/1, p. 15.
(65) E. VAN CAMP, op. cit., p. 88.
(66) M.B., 11 mai 1999.
(67) Toutefois, l’article 37, alinéa premier ne s’applique pas aux membres de l’Institut des Reviseurs d’Entreprises et aux tâches de vérification et de rectification des pièces comptables, exercées dans les liens de subordination d’un contrat de travail ou en vertu d’une fonction rémunérée par les pouvoirs publics, qui ne conduisent pas à une attestation ou à un rapport d’expertise destinés à être remis à des tiers (article 37, deuxième alinéa de la loi du 22 avril 1999).
(68) Article 27, quatrième alinéa de la Loi sur les faillites.
(69) Voyez ci-après le chapitre V, à partir du numéro 28.
(70) Article 54, deuxième alinéa de la Loi sur les faillites.
