Proceedings Chapter
Reference
Marchés publics et concessions?
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Marchés publics et concessions? In: Zufferey, Jean-Baptiste.
Aktuelles Vergaberecht 2012 = Marchés publics 2012 . Zürich : Schulthess, 2012. p.
167-203
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41251
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François Bellanger, avocat, professeur à l'Université de Genève
Aperçu
I. Introduction IL La concession
A Un bref rappel des éléments caractéristiques B Les types de concessions
III. Les marchés publics A Les marchés complexes
B Les marchés relatifs au choix d'une personne morale ou physique de- vant exécuter tout ou partie d'une tâche publique
lV. Les concessions fédérales
A Les concessions régies par des règles spéciales 1. Les télécommunications
a) La concession de service universel
b) La concession ordinaire de radiocommunication 2. Le transport ferroviaire régional
3. L'exclusion implicite des règles sur les marchés publics B Les concessions pouvant constituer un marché public
1. Une concession de service public?
2. Une concession de travaux publics?
3. La concession d'usage du patrimoine administratif C Les règles alternatives
V. Les règles particulières applicables aux concessions cantona- les et communales
A La portée de l'article 2, alinéa 7, LMI 1. Champ d'application
2. Les effets juridiques de l'article 2, alinéa 7, LMI B Les autres concessions
VI. Conclusion VII. Bibliographie
Nous remercions Madame Aurélie GAVILLET, assistante à la Faculté de droit de l'Université de Genève, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique qui accompagne ce texte.
François Bellanger
I. Introduction
Marchés publics et concessions, ces deux notions juridiques dansent une sorte de tango depuis l'entrée en vigueur du droit suisse des marchés publics2. De- puis le premier arrêt Decaux sur l'absence de marché de l'affichage public ge- nevois3 jusqu'au récent jugement du Tribunal fédéral scindant la concession d'affichage de la Ville de Genève de son marché des vélos4, jurisprudence et doctrine n'ont cessé de tenter de réunir ou dissocier ce couple.
2 Le législateur a également voulu avoir son mot à dire dans cette relation hou- leuse: lors de la révision partielle entrée en vigueur le 1er juillet 20065 , le parlement a introduit un alinéa 7 à l'article 2 de la Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur6 prévoyant que « [l]a transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d 'effres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse». Ce faisant, le Conseil fédéral, qui avait renoncé à assujettir les monopoles cantonaux et communaux à la LMI7, faisait rentrer le droit des marchés publics par la petite porte dans le domaine des concessions, en im- posant au moins une application de principes similaires et au mieux une ap- plication par analogie de ce droit8. Ce rapprochement n'a toutefois pas duré.
Alors qu'il devait être mis à l'épreuve lors du renouvellement de nombreuses concessions hydrauliques, le même parlement a exclu l'application de l'arti- cle 2, alinéa 7, LMI à ces concessions9.
3 Cette démarche est intervenue alors que depuis plusieurs années, le législateur fédéral a mis en place un cadre légal tendant à la réalisation de la concurrence entre soumissionnaires, et que des autorités indépendantes ont appliqué des mécanismes efficaces pour le choix de concessionnaires de façon transparente et non discriminatoire.
4 Face à ces mouvements, il est utile de faire le point sur l'état du droit. Après avoir rappelé brièvement les éléments caractéristiques des concessions (II.) et
Loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (RS 172.056.1; « LMP »);Ac- cord intercantonal du 25 novembre 1994, révisé le 15 mars 2001, sur les marchés publics («AIMP»).
ATF 125 I 209.
ATF 135 II 49.
RO 2006 2363.
RS 943.02; « LMI ».
Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le mar- ché intérieur, FF 2005 421/432.
Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le mar- ché intérieur, FF 2005 421/441.
Voir infra (VA. 1. c).
Marchés publics et concessions?
précisé la définition des marchés publics (III.), nous examinerons les relations juridiques entre ces deux concepts au niveau fédéral (IV) et cantonal (V).
IL La concession
A Un bref rappel des éléments caractéristiques
La concession est l'acte par lequel une collectivité publique accorde le droit 5
à une personne privée, le concessionnaire, d'exercer tout ou partie des droits qu'elle détient en vertu d'un monopole de droit ou de fait. Par cet acte ju- ridique, l'Etat confère au concessionnaire le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique10 . Il s'agit d'un acte mixte, composé de clauses bilatérales et de clauses unilatérales ou déci- sionnelles 11. Le contenu des premières est laissé en tout ou partie à l'apprécia- tion des parties et est négocié entre elles12; les secondes résultent directement ou impérativement de la loi13.
La concession et l'autorisation de police sont apparentées par leur fonction14. 6
Cependant la concession se différencie de l'autorisation de police pour deux motifs principaux. En premier lieu, si les deux instruments permettent d'oc- troyer à un particulier le droit d'exercer une activité économique, la conces- sion permet d'octroyer un droit que le concessionnaire n'a jamais eu, alors que l'autorisation de police constate que l'exercice de ce droit par le bénéficiaire de l'autorisation est admissible 15 . En second lieu, la position du concession- naire est mieux assurée que celle du bénéficiaire de l'autorisation, puisqu'il bénéficie généralement de droits acquis16.
La concession peut exister dans de nombreuses situations juridiques différen- 7 tes17 avec un contenu variable. Trois caractéristiques sont toutefois communes aux concessions.
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T. TANQUEREL, N° 1029; U. HAFELIN/G. MÜLLER/F. ÜHLMANN, N° 2591; B. WALDMANN, Einführung, p. 2 ;A. GRISEL, p. 283; P.TSCHANNEN/U. ZIMMERLI/M. MÜLLER, §45 N° 15;
P. ZEN-RUFFINEN, N° 680.
A. GRISEL, p. 283-284; U. HAFELIN/G. MÜLLER/F. ÜHLMANN, N° 2593; T. TANQUEREL, N° 1047; P. ZEN-RUFFINEN, N° 684.Voir pour un exposé de l'évolution historique de la qualification juridique de la concession B. WALDMANN, Einführung, p. 17-18.
ATF 130 II 18/21.
Ibid.
Tribunal administratif bernois, arrêt Fischerei-Verein und Pachtvereinigung Oberhasli Meiringen et consorts, du 4 avril 2008, in: BVR 2009, p. 341 ss, p. 346.
B. WALD MANN, Einführung, p. 12; T. TANQUEREL, N° 1054.
B. WALDMANN, Einführung, p. 13. Voir sur les droits acquis T. TANQUEREL, N° 1050;
U. HAFELIN/G. MÜLLER/F. ÜHLMANN, N° 2594; P. ZEN-RUFFINEN, N° 685-686.
B. WALDMANN, Einführung, p. 2.
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8 En premier lieu, l'objet de la concession est un droit exclusif de l'Etat, qui peut avoir un fondement et un contenu divers, dépendant tant de son origine dans un monopole de droit ou de fait ou en raison de l'existence d'une acti- vité réservée à l'Etat ou sous le contrôle de l'Etat18 .
9 En deuxième lieu, l'Etat concède tout ou partie de ce droit à un tiers, le concessionnaire19. Généralement, l'octroi de la concession est soumis à des conditions laissant une assez large part au pouvoir discrétionnaire de l'auto- rité concédante20 et le concessionnaire n'a en principe pas de droit à obtenir la concession, même s'il remplit les conditions posées par loi21.
10 Enfin, la concession crée un rapport de droit administratif, comprenant des droits et obligations mutuels, entre l'Etat et le concessionnaire22. La conces- sion impose généralement des obligations liées à l'activité concédée23, dont la contrepartie peut prendre la forme de droits acquis. En parrticulier, le conces- sionnaire peut devoir prendre en charge l'activité concédée de manière in- dépendante et s'engager à la remplir en son propre nom et à ses risques et périls24. Il doit aussi souvent effectuer des investissements nécessaires à son exercice et bénéficie en contrepartie d'une durée de concession lui per- mettant d'amortir les investissements consentis25. La concession définit aussi usuellement les contraintes imposées dans l'intérêt public au concessionnaire.
Par exemple, le concessionnaire doit fournir le service concédé à tous ceux qui remplissent les conditions pour l'obtenir et éventuellement verser une redevance à l'Etat. De même, le concessionnaire ne peut transférer la conces- sion, sous-traiter l'activité concédée ou renoncer à l'exercer que si la loi ou le concédant l'y autorisent26. Enfin, le concessionnaire est soumis à une sur- veillance de l'autorité concédante dont le but est de vérifier que l'activité concédée est exploitée conformément à la loi et la concession27.
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B.WALDMANN, Einführung, p. 3-5.Voir sur les notions de monopole et d'activité étatique T. TANQUEREL, N° 1030-1039 et R. RHINOw/G. ScHMrn/G. BrAGGINr/F. UHLMANN, Ôf- fentliches Wirtschaftsrecht, § 16 N° 31-34; P. ZEN-RUFFINEN, N° 667-678.
B.WALDMANN, Einführung, p. 5-6.
L'autorité qui dispose du pouvoir d'appréciation, notamment pour la décision d'octroi de la concession, doit cependant respecter la constitution et la loi (TAF A-7143/2008 (16.09.2009), consid. 5.1).
P ZEN-RUFFINEN, N° 692-693; U. HAFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, N° 2603;
P. TSCHANNEN/U. ZIMMERLI/M. MÜLLER,§ 45 N° 26.
B. WALD MANN, Einführung, p. 6-8; T. TANQUEREL, N° 1055.
B.WALDMANN, Einführung, p. 8.
Notamment dans le cas des concessions de service public (T. TANQUEREL, N° 1059).
P ZEN-RUFFINEN, N° 718.
T.TANQUEREL, N° 1060.
T. TANQUEREL, N° 1057; P TsCHANNEN/U. ZIMMERLI/M. MÜLLER, § 45 N° 35; P ZEN- RUFFINEN, N° 711.
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B Les types de concess10ns
Les différents types de concessions sont classés par la doctrine en catégories, 11 même si les auteurs admettent que ces catégories sont de nature purement descriptive, et ne sont pas exclusives, dans la mesure où une concession peut relever de plusieurs catégories28.
Les concessions régaliennes octroient l'exercice d'une activité relevant d'un monopole régalien traditionnel (chasse et pêche, sel, etc ... )29 • El- les existent essentiellement au niveau cantonal ou communal. Il convient d'ajouter à ce domaine les concessions portant sur des biens en quantité limitée dont l'exploitation est contrôlée par l'Etat, notamment les ondes, qui font l'objet de concessions au plan fédéral.
Les concessions de monopole permettent d'exercer une activité faisant l'objet d'un monopole de droit30.
Les concessions domaniales concèdent le droit de faire un usage accru ou privatif du domaine public31.
Les concessions de police réglementent l'exercice d'une activité que l'Etat s'est réservée pour des motifs de contrôle de l'ordre public ou de politi- que sociale.
Les concessions de service public, plus discutées en doctrine32 , impliquent pour le concessionnaire l'obligation d'exercer l'activité économique concédée, un monopole de droit sur celle-ci ayant été institué dans l'in- térêt public33 . Pour certains auteurs, cette catégorie est plutôt une sous- catégorie de la concession de monopole34.
Au-delà de ces catégories, l'élément déterminant au regard de notre étude est 12 que l'octroi de la concession implique souvent le choix par l'Etat du conces- sionnaire. En effet, si certaines concessions sont l'équivalent d'autorisations de police et voient leur octroi dépendre essentiellement de la réalisation des
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T. TANQUEREL, N°1040; B. WALD MANN, Einführung, p. 11.
T. TANQUEREL, N° l 041 ; B. WALD MANN, Einführung, p. 9.
T. TANQUEREL, N°1044; B. WALDMANN, Einführung, p. 9; P. TSCHANNEN/U. ZIMMERLI/
M. MÜLLER,§ 45 N° 19; P. ZEN-RUFFINEN, N° 687.
T. TANQUEREL, N° 1046; B. WALDMANN, Einführung, p. 9; U. HAFELIN/G. MüLLER/F. ÜHL- MANN, N° 2607; P. TsCHANNEN/U. ZIMMERLI/M. MÜLLER, §45 N° 23; P. ZEN-RUFF!NEN, N° 688.
Voir pour un résumé clair et récent T. TANQUEREL, N° 1043.
T. TANQUEREL, N° 1042; B. WALD MANN, Einführung, p. 10-11.
U. HAFEL!N/G. MÜLLER/F. ÜHLMANN, N°2606; P. TSCHANNEN/U. ZIMMERLI/M. MÜLLER,
§45 N° 20.
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conditions légales35, la situation est différente pour les concessions concernant des biens en quantité limitée pour lesquels la demande est supérieure à 1' offre ou celles concernant des activités économiques pour lesquels l'Etat, pour des motifs autre qu'uniquement de police, entend déterminer quelle entreprise l'exercera. Ces dernières concessions ont en commun le fait que la collecti- vité publique doit effectuer le choix d'un ou plusieurs concessionnaires, qui vont ainsi bénéficier du droit d'exercer les activités économiques en cause alors que d'autres entreprises, leurs concurrents potentiels, sont privées de la même faculté.
13 Pour ce motif, l'assujettissement éventuel des modalités d'octroi de telles concessions au droit des marchés publics est une question récurrente. Le Tri- bunal_ fédéral a donné des éléments de réponse que nous allons mainte'nant exarmner.
III. Les marchés publics
14 Un marché public existe si un pouvoir adjudicateur acquiert la maîtrise, par n'importe quel procédé contractuel, d'un bien mobilier ou d'un service ordi- naire ou de construction36 et que le fournisseur de ce bien ou service reçoit, d'une manière ou d'une autre, une rémunération pour cette prestation. Cette définition correspond aux marchés publics que l'on peut qualifier de « clas- siques», qui existent lorsque l'administration acquiert les moyens dont elle a
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Voir, par exemple, la Loi fédérale du 23 juin 2006 sur les installations à câbles transpor- tant des personnes (RS 743.01; «Loi sur les installations à câbles», «LICa»), qui règle la construction et l'exploitation des installations à câbles transportant des personnes ainsi que la mise sur le marché et la mise en service de sous-systèmes et de composants de sécurité destinés aux installations à câbles (art. 1 LI Ca). Elle s'applique aux installations à câbles transportant des personnes telles que les téléphériques, les funiculaires, les téléskis ainsi que les autres installations de transport mues ou portées par des câbles (installations à câbles) (art. 2 LICa). La construction de l'installation n'est possible que si ses plans ont été approuvés (art. 3, al. 1, let. a LICa). Cette approbation est octroyée lorsque: les exigen- ces essentielles sont remplies et les autres dispositions applicables sont respectées, aucun intérêt public prépondérant, notamment en matière d'aménagement du territoire et de protection de la nature, du paysage et de l'environnement ne s'y oppose et les conditions d'octroi de la concession pour le transport des personnes sont remplies. Cette autorisa- tion est qualifiée de «concession fédérale» (art. 9 LI Ca). Cette concession se distingue de l'autorisation d'exploiter prévue par l'article 17 LICa.
Ces notions de biens et services doivent être interprétées de manière large en cas de prestations conçues spécifiquement en fonction de demandes formulées par le pouvoir adjudicateur et utilisables, sans des frais importants de n10dification ou transformation, uniquement par celui-ci; cela permet en effet d'appréhender des prestations qui ne cor- respondraient pas exactement à la notion de bien mobilier ou de service ordinaire ou de construction.
Marchés publics et concessions?
besoin pour fonctionner et reste seule responsable de l'exécution de ses tâches.
L' AMP37 couvre ce type d'opérations et la Suisse a transposé ses obligations avec cette définition à l'esprit aux articles 5 LMP et 6 AIMP.
L'élément caractéristique d'un tel marché est la nature bilatérale du contrat en 11 cause: un bien ou un service est fourni à l'Etat et une rémunération est ver- sée par ce dernier, qui acquiert donc un certain résultat contre un certain prix.
La définition de ce qui sera le prix le plus avantageux est l'objet de la procé- dure de marché public38. La conclusion du contrat implique le choix d'une entreprise. Il comporte un danger de discrimination en raison de l'origine géographique des candidats, de même qu'un risque de violation de l'obliga- tion de neutralité concurrentielle de l'Etat si l'égalité de traitement entre tous les soumissionnaires n'est pas strictement respectée. La procédure imposée par le droit des marchés publics a été conçue pour assurer le respect de ces règles pour autant que l'on ait affaire à un «marché publie» au sens de celles-ci39 .
Les limites de la définition des marchés publics apparaissent face à des situa- 11 tions non clairement visées par ces dispositions, comme les marchés comple- xes (A.) ou les marchés relatifs au choix d'une personne morale ou physique devant exécuter tout ou partie d'une tâche publique pour l'Etat (B.).
A Les marchés complexes
La question des marchés complexes a été tra1tee par le Tribunal fédéral en 1~
2009 lors de l'examen des modalités de mise au concours d'une concession d'affichage sur le domaine public de la Ville de Genève40 .
Cette municipalité avait mis en soumission le renouvellement de la conces- H sion d'affichage sur son domaine public pour la période allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012. Le cahier des charges imposait à son chiffre 19
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Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics; RS 0.632.231.422, «AMP». Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à l'approbation des accords du GATT !OMC (Cycle d'Uruguay), FF 1994 IV 1/347. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT /OMC (Cycle d'Uruguay), FF 1994 IV 995/1216.
L'article 21, alinéa 1, LMP précise que «le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse économiquement. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le service après-vente, l'adéquation de la prestation, le caractère es- thétique, le caractère écologique et la valeur technique».
Dans ce sens, l'article 1 LMP affirme que le but de la législation est d'assurer la transpa- rence des procédures de passation des marchés, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires ainsi qu'une concurrence efficace entre eux et de permettre une utilisa- tion économique des deniers publics.
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François Bellanger
au concessionnaire d'assurer la mise en place et la gestion d'un système dit de vélos en libre-service impliquant des obligations importantes en faveur de la Ville de Genève avec la remise en prêt de 500 vélos, la remise en propriété de 40 stations automatisées où seraient stationnés les vélos destinés aux usagers, l'entretien, la réparation et le remplacement des vélos ainsi que la prise en charge des frais d'exploitation comprenant notamment les charges salariales.
Le concessionnaire avait en outre l'obligation d'assurer que les vélos soient
«accessibles à la plus large part de la population, tant du point de vue financier que des facilités d'usage et aspects pratiques». Il lui appartenait également de veiller à ce que les vélos soient toujours correctement répartis entre les différentes stations, afin d'assurer en permanence leur disponibilité pour les usagers sur l'ensemble de la Ville. Ce rééquilibrage devait se faire au moyen de véhicules «peu ou pas polluants». Enfin, le concessionnaire était tenu d'en- caisser auprès des usagers une contribution fixée par la Ville, qui devait lui être rétrocédée « en intégralité » 41 .
19 Saisi d'un recours d'un soumissionnaire, après avoir laissé ouverte la ques- tion de l'application éventuelle de l'article 2, alinéa 7, LMI42 et procédé à une analyse très détaillée de la doctrine43, le Tribunal fédéral a admis que de nombreuses questions demeurent controversées sur les liens entre les notions de marchés publics et de concessions, ce qui rendait nécessaire une précision de la jurisprudence, afin d'éviter que des biens et des services qui, au vu de leur nature, ne devraient normalement être acquis par les collectivités publi- ques que dans le respect des règles sur les marchés publics, n'échappent aux garanties procédurales propres à cette matière44. Le Tribunal fédéral entendait ainsi éviter qu'une collectivité publique puisse, par le biais de l'octroi d'une concession, détourner l'application des règles sur les marchés publics. Tel se- rait le cas, selon le Tribunal fédéral, si une collectivité subordonnait l'octroi d'une concession à des contre-prestations d'une certaine importance entrant clairement dans la notion de marché public et étant dissociables de la conces- sion45. Il se justifierait alors de soumettre l'acquisition de telles prestations aux garanties procédurales propres au droit des marchés publics46.
20 Appliquant ce principe au marché litigieux, le Tribunal fédéral a commencé par juger que, prises isolément, les seules prestations liées à l'affichage public ne relèvent pas du droit des marchés publics, car la Ville de Genève n'acquiert ni à titre onéreux des moyens utiles à l'accomplissement de ses tâches publi-
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ATF 135 II 49, consid. 5.2.1.
ATF 135 II 49, consid. 4.1.
ATF 135 II 49, consid. 4.3.1. et 4.3.2.
ATF 135 II 49, consid. 4.4.
ATF 135 II 49, consid. 4.4.
ATF 135 II 49, consid. 4.4.
Marchés publics et concessions?
ques, ni ne vise véritablement la poursuite d'un intérêt public; son activité se limite à la concession d'un monopole d'utilisation du domaine public en échange d'une redevance et de certaines prestations annexes que le conces- sionnaire s'engage à lui fournir. En conséquence, selon l'arrêt Decaux47 qui est confirmé sur ce point, l'octroi de ladite concession, en tant qu'elle porte sur l'affichage public, échappe aux exigences issues des marchés publics. Ce premier volet de l'analyse confirme la notion de marché public telle qu'elle existe depuis l'ATF 125 I 209: il n'existe un marché que si un pouvoir adju- dicateur acquiert des fournitures ou des prestations à titre onéreux dans l'in- térêt public, notamment pour l'accomplissement d'une tâche publique48 .
Le second volet du raisonnement portait sur le cas d'espèce et précisait la 21 jurisprudence, d'une part, en admettant un paiement de l'adjudicateur autre
qu'en espèces et, d'autre part, en imposant la dissociation du marché des vélos de la concession, vu ses caractéristiques.
En premier lieu, le Tribunal fédéral a constaté que la Ville de Genève ne ver- 22 sait aucune rémunération directe pour les prestations liées aux vélos. Toutefois, il a jugé, faisant de la sorte évoluer sa jurisprudence, qu'il fallait tenir compte de toutes les formes de rémunération. Dans le cas d'espèce, le montant de la redevance que les soumissionnaires étaient prêts à payer pour l'acquisition du monopole d'affichage dépendait directement des investissements qu'ils devai- ent consentir pour respecter les obligations annexes à la concession; partant, leurs offres seraient d'autant plus basses que les prestations annexes qu'ils de- vraient fournir seront d'un coût élevé. Cette baisse de la redevance qui serait ordinairement versée correspondait au prix des services rendus pour la ges- tion du service de vélos. Il y avait donc dans un tel cas bien un «marché» au sens du droit des marchés publics, quand bien même ce marché ne répondait pas à la définition littérale de l' ATF 125 I 20949 .
En second lieu, ce système de vélos en libre-service était dissociable de la 23 concession d'affichage. Le seul lien était l'élément financier qui ne suffisant pas. De plus, les prestations liées aux vélos ne correspondaient pas aux ca- ractéristiques d'une activité qu'un concessionnaire exercerait à ses risques et profits. Enfin, comme ce système ne pouvait, vu sa nature et son importance, être assimilé à une simple prestation accessoire à la concession, sa mise en place et son exploitation étaient soumises au droit des marchés publics pour autant que les autres conditions légales soient remplies50 .
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ATF 125 I 209.
ATF 135 II 49, consid. 5.1.
ATF 135 II 49, consid. 5.2.2.
ATF 135 II 49, consid. 5.2.2.
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24 Partant, face à un marché complexe, il est nécessaire de s'interroger sur la dis- sociation possible des différentes parties du marché pour déterminer si cha- cune d'elles doit être considérée comme une simple prestation annexe du marché principal ou est suffisamment importante pour être traitée de façon indépendante.
25 Lorsque les prestations sont indissociables, il faut, dans un second temps, dé- terminer si la prestation susceptible de faire l'objet d'un marché public est prépondérante ou non. Le critère à utiliser est celui du poids financier respec- tif des deux types de prestations51 . La valeur la plus élevée détermine, d'une manière globale, si le contrat peut ou non faire l'objet d'un marché public52.
Par exemple, lorsque des services ne sont que partiellement assujettis au droit des marchés publics (mandat de direction de travaux, soumis au droit des mar- chés publics, prestations juridiques non soumises), le marché sera globalement soumis au droit des marchés publics si les honoraires d'architectes correspon- dant à la direction des travaux sont plus élevés que ceux relatifs aux presta- tions juridiques; dans le cas contraire, le marché sera totalement soustrait aux règles sur les marchés publics53.
26 En revanche, si la partie à détacher du marché principal peut être traitée de façon indépendante, elle est susceptible de faire l'objet d'un marché public54.
Il convient de lui appliquer le test de l'existence d'un marché, soit l'achat de fournitures ou de prestations à titre onéreux par une entité publique, étant précisé que le paiement de cet achat peut intervenir aussi bien par un paie- ment direct que par une autre forme de compensation.
B Les marchés relatifs au choix d'une personne
morale ou physique devant exécuter tout ou partie d'une tâche publique
27 Dans un marché public, la prestation visée par le contrat bilatéral est la four- niture d'un bien mobilier ou d'un service permettant à l'Etat d'accomplir ses tâches. Cette définition signifie que l'Etat conserve la responsabilité de la tâche publique et qu'il l'exerce en utilisant les ressources acquises auprès des entreprises privées. Autrement dit, l'Etat assume les risques d'exécution de la tâche publique, dont il est directement responsable. C'est le modèle classique
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E. CLERC, Art. 5 LM!, N° 47.
Décision de la conunission de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, RDAF 1999 1 37/39-40.
D. EssEIVA, Droit applicable, p. 53.
Dans ce sens, Décision de la conunission de recours en matière de marchés publics du 29juin 1998,RDAF 1999137/41.
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de la sous-traitance; on le trouve par exemple lorsqu'un service de transport public charge par un contrat une entreprise privée d'exploiter en son nom une ligne de bus, ou lorsqu'une administration publique confie le nettoyage de ses locaux à une entreprise privée.
La situation est différente si le risque est transféré intégralement au fournis- 28
seur privé, car il se substitue alors à l'Etat en vertu d'un transfert de compé- tences et agirait à ses risques et périls55 . Dans ce cas, l'Etat n'acquiert plus les ressources nécessaires à la réalisation de ses tâches, mais bénéficie indirecte- ment des prestations que le tiers auquel la tâche a été transférée fournit aux usagers du service en son nom et sous sa responsabilité. On peut imaginer, par exemple, le transfert de la gestion d'une infrastructure publique, comme une gare ou un aéroport, à une entreprise privée qui l'exploiterait entièrement à ses risques. Un tel transfert de compétences ne constitue pas une prestation visée par le droit des marchés publics56.
En se fondant sur cette distinction, on peut qualifier de «marché public» le 29 contrat de sous-traitance par lequel l'entreprise privée exécute une tâche au nom et pour le compte de l'Etat. En revanche, ne sera pas considéré comme un «marché public» l'accord contractuel par lequel l'Etat transfère la respon- sabilité d'exécuter une tâche publique à une entreprise privée qui s'engage à l'accomplir en son nom et pour son compte en assumant les risques liés à cette activité.
Compte tenu de ces éléments, il est possible d'affirmer que l'on sera en pré- 30 sence d'un marché public uniquement lorsque les trois conditions cumulati- ves suivantes sont remplies.
En premier lieu, un pouvoir adjudicateur entend conclure un accord contrac- 31 tuel à caractère bilatéral avec un soumissionnaire.
En deuxième lieu, le contrat concerne la fourniture d'un bien mobilier ou 32
d'un service ordinaire ou de construction, qui permet à l'Etat d'accomplir ses tâches. Lorsque le contrat comporte plusieurs prestations, chaque prestation constitue un marché distinct lorsqu'elles sont dissociables. Si elles ne le sont
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Le critère du risque d'exploitation a été retenu par l'Union européenne pour établir une distinction entre les marchés publics et les concessions de service public ou de travaux pu- blics (Communication interprétative de la Conmussion du 12 avril 2000 sur les conces- sions en droit communautaire, JO 29.04.2000 C 121/2ss; CJCE, aff. C-272/91, Commis- sion des Conmmnautés européennes c. République italienne, Rec. 1994, I-1409).
L'absence d'application du droit des marchés publics ne signifie pas que ce transfert puisse intervenir librement. D'une part, si ce transfert implique la délégation d'une compétence du pouvoir de décider ou de réglementer à l'organisme privé, une base légale est néces- saire. D'autre part, le choix de l'organisme chargé de la tâche doit respecter des règles garantissant la neutralité de l'Etat du point de vue de la concurrence.
François Bellanger
pas, il s'agit d'un contrat unique, avec un objet principal et un ou plusieurs objets accessoires; l'objet principal correspond à la prestation ayant une va- leur économique prépondérante. De plus, en cas de contrat portant sur un service, il doit s'agir d'un véritable contrat de prestation de service en faveur de l'Etat, soit un contrat n'ayant pas pour objet de transférer l'exécution de la tâche publique à ce soumissionnaire. Il est donc nécessaire pour qu'il y ait un marché public que l'Etat conserve la charge pleine et entière du risque d'ex- ploitation de la tâche en se limitant à acquérir tout ou partie des ressources requises pour la tâche en cause, y compris en la sous-traitant.
33 Enfin, ce contrat a un caractère onéreux prenant la forme d'un prix payé, directement ou indirectement, par l'Etat, quelle que soit la forme de ce paie- ment57.
34 L'étendue des «marchés publics» étant délimitée, il convient d'examiner les caractéristiques des concessions fédérales (IV), puis cantonales (V), pour dé- terminer si leur attribution peut constituer un tel marché et, dans l'affirmative, à quelles conditions.
IV. Les concessions fédérales
35 Le droit fédéral ne comprend pas de règles générales sur l'octroi de conces- sions, car l'article 2, alinéa 7, LMI ne vise que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal. En conséquence, au plan fédéral, en matière d'octroi de concessions, trois situations juridiques sont envisageables.
36 En premier lieu, si la législation spéciale contient des règles spéciales sur l'at- tribution de la concession, notamment en imposant une forme particulière d'appel d'offre, ces règles spéciales, de rang équivalent à la LMP, priment l' ap- plication du droit des marchés publics et peuvent, selon leur teneur, exclure en tout ou partie celle-ci, ou simplement prévoir une procédure d'attribu- tion particulière, même si l'octroi de la concession pourrait être considérée comme un marché public (A).
37 En deuxième lieu, en l'absence de dispositions spéciales, il faut déterminer si l'octroi de la concession constitue ou non un marché public au regard de la définition générale que nous avons donnée supra au point III. et, en par- ticulier, au regard des trois critères que nous avons posés. L'objet du marché potentiel est, dans ce cas, l'exécution des prestations visées par la concession, le contenu de cette dernière permettant de déterminer la nature de la mission incombant au futur concessionnaire et la rémunération éventuelle. Si les trois
57 Dans ce sens, D. KuNz,Verfahren und Rechtsschutz, p. 169.
Marchés publics et concessions?
critères sont remplis, la procédure de sélection du sounùssionnaire est déter- minée par la LMP pour autant que ses autres conditions d'application soient remplies, notamment la valeur du marché et la nature des services en cause (B).
En revanche, si la réponse est négative ou si la LMP est inapplicable, il faut 3~
s'interroger sur la nécessité d'appliquer des règles sinùlaires à celles du droit des marchés publics pour respecter la neutralité concurrentielle de la Confé- dération (C).
Nous allons exanùner ces trois points. 3S
A Les concess10ns régies par des règles spéciales
Le droit fédéral contient plusieurs domaines dans lesquels des activités à 4C caractère écononùque sont limitées et ne peuvent être exercées par toutes les entreprises, alors qu'il s'agit d'activités commerciales sur un marché en concurrence. Le législateur fédéral a fait le choix, soit de soumettre l'octroi des concessions à des règles sinùlaires au droit des marchés publics, comme en matière de télécommunications (1.), ou de transport ferroviaire régional (2.), soit d'exclure toute application du droit des marchés publics par des condi- tions strictes d'octroi des concessions (3.).
1. Les télécommunications
La Loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications58 distingue la 41 concess10n de service universel de la concession ordinaire de radiocommu- nication.
a) La concession de service universel
Selon l'article 14, alinéa 1, LTC, la comnùssion veille à ce que le service uni- 42 versel soit assuré pour l'ensemble de la population et dans tout le pays. A cet effet, elle octroie périodiquement une ou plusieurs concessions. L'article 16 LTC définit le service universel comme la fourniture de prestations répon- dant aux exigences techniques les plus récentes et à la demande du public notamment dans les domaines suivants : le service téléphonique public, l'accès aux services d'appel d'urgence, l'existence de postes téléphoniques payants publics en nombre suffisant et l'accès aux annuaires suisses des abonnés du service téléphonique public. La concession impose, selon l'article 14, alinéa 2, LTC, l'obligation de fournir tout ou partie des prestations relevant du service universel à l'ensemble de la population de la zone couverte par la concession.
58 RS 784.10; «LTC».
François Bellanger
43 Pour pouvoir obtenir une telle concession, le candidat doit remplir quatre conditions cumulatives prévues par l'article 15 LTC: disposer des capacités techniques nécessaires; rendre vraisemblable qu'il est en mesure d'assurer l' of- fre de services, notamment du point de vue financier, ainsi que l'exploita- tion pendant toute la durée de la concession; garantir qu'il respectera le droit applicable en la matière, notamment la LTC et ses dispositions d'exécution ainsi que la concession; et garantir qu'il respectera le droit du travail et ob- servera les conditions de travail usuelles dans la branche. En outre, comme l'exécution du service universel a un coût, le candidat doit indiquer s'il en- tend obtenir une compensation financière pour son activité et en préciser le montant éventuel; les conditions de cette compensation sont, pour le surplus, définies à l'article 19 LTC.
44 Cette concession de service universel présente les caractéristiques d'une concession pouvant, voire devant, être attribuée par un marché public. En effet, elle porte sur un droit exclusif consistant en un service utile au public et ce service peut être fourni contre rémunération. Le législateur fédéral a toutefois fait le choix de soumettre cette concession à des règles particu- lières, liées sans doute, d'une part à l'existence d'un opérateur historique et, d'autre part, à la possibilité que le concessionnaire ne demande aucun paie- ment compensatoire, ce qui exclurait alors toute application du droit fédéral des marchés publics.
45 Selon l'article 14, alinéa 3, LTC, l'octroi de la concession de service universel fait l'objet d'un appel d'offres public59. Cette disposition impose en outre un déroulement de la procédure selon les principes de l'objectivité, de la non-discrimination et de la transparence. Le Conseil fédéral a précisé la pro- cédure d'appel à l'article 12, alinéas 1 à 4 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication60. Selon cette norme, il y a une gradation prévue pour le choix des candidats qui remplissent les conditions d'octroi. L'ordre de choix suivant est retenu :
La concession est octroyée en priorité au candidat qui ne demande pas de compensation financière (art. 12 al. 3 ab initio OST).
Si plusieurs candidats remplissent les conditions sans demander de com- pensation financière, la concession est octroyée à celui qui satisfait le
59 Une procédure similaire a été envisagée par le Conseil fédéral pour le service universel de la poste mais a été finalement abandonnée en raison d'une vive opposition à cette solu- tion durant la consultation (Message du Conseil fédéral du 20 mai 2009 relatif à la loi sur la poste, FF 2009 4649/4668; Rapport explicatif du Conseil fédéral de mars 2008 relatif au projet mis en consultation de la révision totale de la législation postale).
60 RS 784.101.1; «OST».
Marchés publics et concessions?
mieux aux critères utilisés pour l'évaluation qualitative (art. 12 al. 3 in fine OST).
Si tous les candidats demandent une compensation financière, celui qui propose le meilleur rapport entre les résultats de l'évaluation qualitative et le montant de la compensation requise reçoit la concession (art. 12 al. 4 OST).
Cela n'est que s'il apparaît avant ou après l'examen des offres que l'appel d'of- 46 fres public ne pourra pas se dérouler dans des conditions de concurrence ou si l'appel d'offres ne suscite aucune candidature adéquate, que la commission peut faire appel à un ou plusieurs fournisseurs de services de télécommuni- cation pour assurer le service universel, conformément à l'article 14, alinéa 4, LTC. L'article 12, alinéa 5, OST prévoit que ces conditions sont remplies dans quatre hypothèses: il apparaît d'emblée que l'appel d'offres public ne pourra pas se dérouler dans des conditions de concurrence, l'appel d'offres n'a suscité aucune candidature, l'appel d'offres s'est déroulé dans des conditions non concurrentielles, notamment s'il n'y a eu qu'une seule candidature, ou au terme de l'appel d'offres, aucun candidat ne satisfait aux conditions d'octroi de la concession.
Le 21 juin 2007, la COMCOM a désigné Swisscom concessionnaire du ser- 47 vice universel pour la période allant de 2008 à 2017. En l'état, la concession ne prévoit pas de rémunération, mais définit les modalités quant au calcul des coûts du service universel dans le cas où le concessionnaire déposerait une demande de compensation financière61.
Cette procédure particulière tient compte des spécificités de la concession en 48 cause. Elle se rapproche toutefois de ce que serait une procédure de marché public. En effet, elle débute par un appel d'offres public. Ensuite, l'autorité sé- lectionne le candidat potentiel sur la base de critères communiqués à l'avance de manière à garantir l'objectivité de la procédure. Enfin, les principes de non-discrimination et de transparence doivent être respectés. Les décisions de la Commission fédérale de la communication prises en relation avec cette concession peuvent finalement faire l'objet d'un recours au Tribunal adminis- tratif fédéral conformément aux articles 31, 32 et 33, litt. f, de la Loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral, du 17 juin 200562 .
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62
La communication de la ComCom à ce sujet et la concession sont accessibles sur le site de cette autorité: http ://vvww.comcom.admin.ch/themen/00501/index.html?lang=fr (état du lien au 23 mars 2012).
RS 173.32;«LTAF».
François Bellanger
b) La concession ordinaire de radiocommunication
49 En matière de radiocommunication, l'article 22, alinéa 1, LTC prévoit que
« [q]uiconque utilise le spectre des fréquences de radiocommunication doit être titulaire d'une concession »63 . Pour obtenir la concession, selon l'article 23, alinéa 1, LTC, le requérant doit remplir les conditions suivantes: dispo- ser des capacités techniques nécessaires et garantir qu'il respectera le droit applicable en la matière, notamment la LTC, la LRTV et leurs dispositions d'exécution ainsi que la concession. Si le requérant provient d'un autre Etat, l'article 23, alinéa 2, LTC, autorise la COMCOM, en sa qualité d'autorité concédante (art. 24a LTC), à refuser d'octroyer une concession si la récipro- cité n'est pas garantie.
50 Comme les fréquences ne sont pas illimitées, l'article 23, alinéa 3, LTC limite la possibilité d'obtention des concessions à l'existence de fréquences dispo- nibles en quantité suffisante compte tenu du plan national d'attribution des fréquences prévu à l'article 25 LTC. En outre, la COMCOM doit veiller à ce que l'octroi d'une concession de radiocommunication ne constitue pas un grave obstacle à une concurrence efficace à moins que cela ne soit justifié par des raisons d'efficacité économique (art. 23 al. 4 LTC).
51 En principe, l'octroi d'une concession de radiocommunication fait l'objet d'un appel d'offres public si les fréquences utilisées servent à fournir des ser- vices de télécommunication et qu'il n'existe pas assez de fréquences dispo- nibles pour satisfaire tous les intéressés présents et futurs (art. 24 al. 1 LTC).
L'article 24, alinéa 2, LTC prévoit que le Conseil fédéral règle la procédure, qui doit obéir aux principes de l'objectivité, de la non-discrimination et de la transparence et garantir la confidentialité des données fournies par les can- didats. Cette procédure se trouve dans l' Ordonnance du 9 mars 2007 sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication64 .
52 La procédure65 débute selon l'article 20, alinéa 1, OGC par un appel d'offre publié dans la Feuille fédérale avec l'indication du délai de dépôt des offres.
Les documents relatifs à l'appel d'offres indiquent les critères d'adjudication ainsi que leur pondération. L'autorité peut choisir d'effectuer une adjudi- cation sur la base de certains critères ou au plus offrant ; dans ce dernier cas, elle peut décider qu'il y aura une phase préliminaire de sélection, conformé-
63
64 65
Cette obligation ne s'applique pas à l'armée et à la protection civile selon l'article 22, ali- néa 2, LTC.
RS 784.102.1; « OGC ».
Un exposé détaillé, étape par étape, de la procédure d'appel d'offre figure sur le site de l'Office fédéral de la communication, avec les documents types utilisés: http ://www.
bakom.adrnin.ch/themen/frequenzen/03569/03901/index.html?lang=fr (état du lien au 2 avril 2012).
Marchés publics et concessions>
ment à l'article 21, alinéa 1, OGC ou fixer une mise minimale66 (art. 23 al. 1 OGC).
Une fois les offres reçues, l'autorité les examine et peut fixer un délai pour 53 que soit précisée une offre incomplète ou lacunaire (art. 20 al. 2 OGC).
L'autorité procède ensuite à l'analyse et la comparaison des offres. L'article 22, 54 alinéa 1, OGC prévoit que si la concession est octroyée selon certains critères, l'autorité évalue les offres en fonction des critères et de leur pondération tels qu'ils sont indiqués dans les documents relatifs à l'appel d'offres.
L'autorité concédante peut exiger des candidats qu'ils fournissent des sûretés 55 en vue de garantir le paiement du montant proposé. De plus, le montant de l'adjudication est payable en une fois, aussitôt après l'octroi de la concession et ne peut faire l'objet d'un remboursement si la concession est restreinte, suspendue, révoquée, retirée ou restituée avant son échéance (art. 23 al. 2 OGC). Les engagements pris par le candidat pour satisfaire aux critères fixés par l'autorité concédante peuvent également faire l'objet de charges ou de conditions lors de l'octroi de la concession (art. 22 al. 2 OGC).
Pendant toute la procédure, les candidats n'ont pas le droit de consulter les 56 dossiers de leurs concurrents, ni de prendre position sur les offres et autres actes produits par ceux-ci (art. 22 al. 3 LTC). L'autorité doit également veiller dans ses décisions à préserver les secrets d'affaires des candidats ayant participé à l'appel d'offres (art. 22 al. 4 LTC).
Si des conditions essentielles se modifient entre la publication de l'appel d' of- 57 fres dans la Feuille fédérale et l'octroi de la concession, l'autorité concédante peut modifier la mise minimale ainsi que modifier, suspendre ou interrompre la procédure en tenant compte des conditions fixées dans les dossiers d'appel d'offres (art. 24 OGC).
A nouveau, on constate que le législateur fédéral a retenu dans ce cas une 58 procédure spéciale similaire à celle du droit des marchés publics. Ce faisant, le législateur fédéral retient à nouveau la règle de l'appel d'offre et du respect de conditions objectives de choix comme les principes de transparence et de non-discrimination.
66 Dans ce cas, la limite inférieure de la mise minimale correspond à la somme, d'une part, des redevances de concession pour toute la durée de la concession, actualisées selon le taux d'intérêt usuel dans la branche correspondant à la période concernée et, d'autre part, des émoluments perçus pour l'appel d'offres et l'octroi de la concession (art. 23 al. 1 litt. a et b OGC).
François Bellanger
2. Le transport ferroviaire régional
59 Le législateur a voté le 16 mars 2012 une modification de la Loi fédérale du 20 mars 200967 sur le transport de voyageurs dans le cadre de la réforme plus globale des chemins de fer68. Cette loi prévoit une série d'articles relatifs à la mise au concours des prestations relevant du transport régional de voyageurs par route commandées en commun (art. 32 al. 1 nLTV). Des exceptions sont toutefois prévues (art.32 al. 2 & 4 nLTV).
60 Selon l'article 32b, alinéa 1, nLTV, la procédure de mise au concours est coor- donnée avec la procédure d'octroi ou de renouvellement de la concession. La décision d'adjudication prise à l'issue de la procédure de mise au concours et l'octroi de la concession ou son renouvellement font partie de la même décision.
61 Lors de la procédure de mise au concours, les commanditaires doivent respec- ter les principes suivants: !'égalité de traitement des entreprises durant toutes les phases de la procédure; le respect par le soumissionnaire des dispositions relatives à la sécurité du travail et des conditions de travail des employés ; la garantie de la parité salariale entre hommes et femmes et le respect du carac- tère confidentiel des données des entreprises (art. 32d al. 1 nLTV). En outre, les commanditaires peuvent demander aux entreprises d'attester leur capacité financière, économique, technique et d'exploitation (art. 32e al. 1 nLTV). De plus, ils doivent indiquer lors de la mise au concours les critères de qualifica- tion et les documents qui doivent être fournis (art. 32e al. 2 nLTV).
62 Les conditions d'exclusion éventuelles de la procédure de mise au concours sont codifiées à l'article 32f nLTV
63 L'article 32g nLTV prévoit que les commanditaires adjugent la prestation de transport mise au concours à l'entreprise qui a soumis l'offre la plus avanta- geuse du point de vue économique. Celle-ci est déterminée en prenant en compte la qualité et la conception de l'offre, les recettes, les frais et l'impact environnemental.
64 L'article 32i nLTV fixe enfin que les actes suivants doivent être pris sous la forme de décisions sujettes à recours: la mise au concours, l'exclusion de la procédure de mise au concours, l'interruption de la procédure de mise au concours, l'adjudication et la renonciation à une mise au concours. L'art. 32j, alinéa 1, nLTV indique que toutes ces décisions, à l'exception de la décision d'exclusion de la procédure, sont publiées.
67 FF 2012 3243.
68 Message du Conseil fédéral du 20 octobre 2010 relatif à la deuxième partie de la réforme des chemins de fer 2, FF 2011 857.
Marchés publics et concessions?
Avec cette nouvelle procédure, le Parlement a adopté des règles similaires à 65 celles du droit des marchés publics, qui sont adaptées à l'octroi des conces- sions dans un des secteurs du transport. Elles démontrent, d'une part, que des domaines particuliers auparavant soustraits à la concurrence peuvent y être réintégrés et, d'autre part, que le moyen le plus approprié de garantir un choix neutre du point de vue de la concurrence est de procéder par une pro- cédure d'appel d'offre analogue à celle mise en œuvre dans un marché public.
3. L'exclusion implicite des règles sur les marchés publics
Le domaine des maisons de jeu illustre l'exclusion implicite de toute procé- 66 dure d'appel d'offre. Dans ce cas, la concession est caractérisée par son but principal de police, combiné avec un objectif de contrôle social de cette acti- vité dans un but de protection de la population. Ces finalités justifient l'exclu- sion d'une procédure d'appel d'offre. Certes, chacune des concessions porte sur une activité économique mais la règlementation de cette activité justifie celle des concessions. Il y a ainsi un parallélisme entre le fondement de la limitation à la liberté économique, et la renonciation à la procédure de mar- ché public. En effet, dans la mesure où une base légale exige ou autorise de manière claire une exclusion de la concurrence, un acte administratif, comme une concession, qui concrétise cette loi peut suffire à exclure le secteur y re- latif de la concurrence69.
Ainsi, pour les casinos, la Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de ha- 67 sard et les maisons de jeu70 prévoit à son article 10 que l'implantation comme l'exploitation d'une maison de jeu sont subordonnées à l'obtention d'une concession dite d'implantation ou d'exploitation. Les articles 11 à 13 LMJ fixent des conditions détaillées devant être remplies pour le choix du lieu d'implantation et la personne de l'exploitant. Selon l'article 15 LMJ, les de- mandes de concession doivent être adressées à la commission fédérale des maisons de jeu qui les transmet au Conseil fédéral. La commission publie les demandes de concession dans la Feuille fédérale et dans la feuille officielle du canton. Elle instruit la procédure de manière expéditive et procède en parti- culier aux consultations nécessaires. Elle soumet une proposition au départe- ment compétent, qui la transmet au Conseil fédéral. L'article 16 LMJ charge le Conseil fédéral de statuer ensuite sur l'octroi de la concession et prévoit que sa décision ne peut faire l'objet d'aucun recours. Cette disposition a pour but de permettre au Conseil fédéral de refuser une demande de concession,
69 70
ATF 129 II 497 /528.
RS 935.52; «Loi sur les maisons de jeu»,« LMJ ».
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même lorsque le candidat remplit toutes les conditions requises pour des mo- tifs d'opportunité ou de limitation du nombre de casinos dans une région71 . 68 Ces trois exemples illustrent l'impossibilité de procéder à un appel d'offre
dans ces domaines, vu les conditions d'octroi des concessions qui incluent une large part de pouvoir d'appréciation de l'autorité concernée. Ce pouvoir exclut la fixation de critères objectifs qui sont la condition d'une procédure transparente et non discriminatoire. Partant, par la définition de telles condi- tions, le législateur fédéral exclut implicitement le recours à une procédure d'appel d'offre, même si elle pourrait sembler a priori possible.
B Les concessions pouvant constituer un marché public
69 Au plan fédéral, il est possible de s'interroger sur trois types de concessions qui seraient susceptibles de constituer un marché, les concessions portant sur le transfert d'un service public à un tiers dans une relation autre que celle d'un sous-traitant (1.), celles relatives à l'exécution de travaux publics (2.) et enfin les concessions concernant l'usage du patrimoine administratif de l'Etat (3.).
1. Une concession de service public?
70 La concession portant sur l'exécution d'une tâche publique est en principe l'acte par lequel une collectivité publique accorde le droit à une personne privée, le concessionnaire, d'exercer tout ou partie d'une tâche publique ou des droits qu'elle détient en vertu d'un monopole de droit, de fait ou virtuel pour accomplir une telle tâche publique en son propre nom et à ses risques et périls72. Une telle concession de service public73 peut parfois se combiner avec une concession de domaine public lorsqu'elle autorise l'usage de ce der- nier74. Elle est différente des concessions régaliennes, comme les concessions de radiocommunication, qui visent un objectif fiscal et sont justifiées par la quantité limitée des biens concédés75 .
71 L'objet de l'accord contractuel intégré à la concession est le choix de l'or- ganisme privé auquel l'Etat va transférer la compétence d'exercer le service public. Si l'Etat transfère au concessionnaire la responsabilité complète de l'exécution de la tâche publique, de telle sorte que le concessionnaire exerce
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72 73 74 75
Message du Conseil fédéral du 26 février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de ha- sard et les maisons de jeu, FF 1997 III 137/170.
T.TANQUEREL, N°1059.
Voir, par exemple, RVJ 2002 239/241.
Y FELLEY, Ouverture du marché de l'électricité, p. 74.
JdT 2005 III 16/18.
Marchés publics et concessionsè
l'activité en en assumant tous les risques, il n'y a pas de marché public même si le pouvoir adjudicateur doit opérer un choix pour sélectionner le conces- sionnaire et que celui-ci perçoit une rémunération indirecte de la part de l'Etat en ayant le droit de conserver le produit du prix de ses prestations.
Dans ce cas, l'Etat n'achète pas une prestation au sens du droit des marchés publics, mais transfère une compétence d'exercer une tâche publique. La so- lution serait identique en cas de versement d'une subvention à l'organisme privé, dans la mesure où cette subvention ne serait pas le prix d'achat d'une prestation mais un moyen de diminuer le coût du service public à charge des usagers. En conséquence, l'octroi d'une concession de service public n'est pas un marché public76 . Cette solution correspond à une recommandation de la Commission des achats de la Confédération77.
2. Une concession de travaux publics?
La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caracté- 72 ristiques qu'un marché public de travaux, à l'exception du fait que la contre- partie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix78. Ce type de concession est un moyen de réaliser des infrastructures et de les faire financer par leurs utilisateurs. Ce pro- cédé est peu utilisé en Suisse79, mais pourrait se développer à l'avenir compte tenu du souci des collectivités publiques de limiter leurs dépenses80 et du développement des partenariats public-privé.
Dans ce type de relation, le concessionnaire prend en charge l'activité concé- 73 dée de manière indépendante et s'engage à la remplir en son propre nom et à ses risques et périls81 . Il poursuit normalement un intérêt lucratif, étant in- téressé à construire une infrastructure correspondant aux besoins spécifiques
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Dans ce sens, E. CLERC, Art.5 LMI, N° 52; P. GALL!/ A. MosER/E. LANG/E. CLERC, Praxis, N° l08; E. PoLTIER, Les marchés publics, pp. 311-312;].-B. ZuFFEREY, Eléments choisis, p. 63.
Secrétariat de la Commission des achats de la Confédération, Ziele und Inhalte der Re- vision des Bundesgesetzes über <las Ôffentliche Beschaffungswesen (BoeB), Berne, 7 avril 2005,p. 30.
Article premier § 3 de la Directive 2004/18/CE. L'article premier § 3 a) de la Directive 2004/17 /CE du 31 mars 2004 du Parlement européen et du conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de !'eau, de !'énergie, des trans- ports et des services postaux GO 30.04.2004 L 134/1) contient la même définition.
Voir l'exemple du tunnel du Grand St-Bernard, dont l'historique est retracé dans un avis de droit de la Direction du droit international public du 15 mars 2005, JAAC 70.67.
En matière routière, l'usage de ce type de concession est entravé par l'article 82, alinéa 3, Cst. qui garantit une utilisation des routes publiques exempte de taxes, sous réserve d'ex- ceptions décidées par l'Assemblée fédérale.
A. GmsEL, vol. I, p. 282 ss; B. KNAPP, p. 294 ss; P. MooR, vol. III, p. 119 ss; U. Hii.FELIN/
G. MÜLLER/F. UHLMANN, N° 2591 SS.
