Données bancaires volées : étude comparative en entraide pénale et en entraide administrative

Master

Reference

Données bancaires volées : étude comparative en entraide pénale et en entraide administrative

BONZANIGO, Francesca Elisa Maria

Abstract

Depuis plus de dix ans, les données Falciani défient les tribunaux suisses sous plusieurs aspects. Ce mémoire s'intéresse à celui touchant à l'entraide internationale : faut-il entrer en matière sur des demandes d'entraide fondées sur des données volées ? Régissant toutes deux la coopération interétatique, mais servant des intérêts différents, l'entraide pénale et l'entraide administrative peinent à s'accorder sur la solution adéquate. Après avoir analysé les fondements de la controverse qui entoure l'utilisation des données volées dans le droit de l'entraide, c'est-à-dire la violation préalable du droit suisse par le voleur de données, ce mémoire met en avant les principes généraux du droit international et les motifs de refus de l'entraide concernés par cette problématique. Il expose ensuite la réponse concrète apportée par l'entraide administrative d'abord, puis l'entraide pénale, sur le sort des demandes d'entraide fondées sur des données volées. Il se conclut enfin par une réflexion sur la nécessité d'harmoniser la pratique de ces deux formes de coopération interétatique.

BONZANIGO, Francesca Elisa Maria. Données bancaires volées : étude comparative en entraide pénale et en entraide administrative. Master : Univ. Genève, 2020

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:142027

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UNIVERSITÉ DE GENÈVE

Faculté de droit

Données bancaires volées : Étude comparative en entraide pénale et en entraide administrative

Francesca BONZANIGO

Mémoire de maîtrise rédigé hors séminaire

Sous la direction de la Dr. iur. Maria LUDWICZAK GLASSEY

Et de Mme Maria Laura MARQUET, assistante

Genève, Printemps 2020

Liste des abréviations

AAF Accord de coopération entre la Confédération suisse d’une part, et la

communauté européenne des Etats membres d’autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers du 26 octobre 2004 (RS 0.351.926.21)

ACEDH Arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme AFC Administration fiscale des contributions

al. alinéa

art. article

ASA Archiv für Schweizerisches Abgaberecht/Archives de droit fiscal suisse/Archivio di diritto fiscale svizzero

ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral BO Bulletin officiel

c. contre

CAAS Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985

(n° CELEX 42000A0922[02] ; Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000 p. 19 ss)

CDI Convention de double imposition

CEEJ Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (RS 0.351.1)

CF Conseil fédéral

ch. chiffre

CIJ Cour internationale de justice consid. considérant

CP Code pénal du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CPA Cour permanente d’Arbitrage

CV Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (RS 0.111) DFJP Département fédéral de justice et police

DPA Loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (RS 313.0) EAR Echange automatique de renseignements

éd. édition

édit. éditeur(s)

EIMP Loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (RS 351.1)

et al. et alii

FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers

GCBF Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme

LAAF Loi fédérale sur l’assistance administrative en matière fiscale du 28 septembre 2012 (RS 651.1)

LB Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934 (RS 952.0)

let. lettre

LFINMA Loi sur l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (RS 956.1)

LTF Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (RS 173.110)

MC OCDE Modèle OCDE de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, dans sa version mise à jour le 21 novembre 2017

min. minute(s) MP Ministère public

MPC Ministère public de la Confédération

N Numéro marginal

Nr Numéro

OCDE Organisation internationale de coopération et de développement économique OEIMP Ordonnance sur l’entraide internationale en matière pénale du 24 février 1982

(RS 351.11)

OFJ Office fédéral de la justice

p. page(s)

par. paragraphe

RS Recueil systématique s. et suivant(e)

ss et suivant(e)s

TAF Tribunal administratif fédéral

TEJUS Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale du 25 mai 1973 (RS 0.351.933.6)

TF Tribunal fédéral TPF Tribunal pénal fédéral

Table des matières

I. Introduction 1

II. Le vol de données bancaires : infractions pénales de droit suisse 2

III. Principes généraux et motifs de refus de l’entraide 6

A. La souveraineté territoriale 7

B. Le principe de la bonne foi 9

C. L’ordre public 11

IV. L’utilisation de données bancaires volées dans les demandes d’entraide 13

A. Contexte juridico-politique 14

B. Réponse de l’entraide administrative 16

1. Cadre légal 16

2. Positions doctrinales 17

3. Évolution de la jurisprudence 17

C. Réponse de l’entraide pénale 21

1. Cadre légal 21

2. Divergences d’avec la pratique de l’entraide administrative 21

D. Nécessité d’harmonisation 25

1. Sur l’exigence d’une compétence effective sur le vol de données 25 2. Sur la distinction entre un comportement actif et un comportement passif de l’Etat

requérant 27

V. Conclusion 29

REFERENCES 31

I. Introduction

Depuis la crise financière de 2008, une importante lutte contre la soustraction fiscale s’est mise en place au sein de la communauté des Etats membres de l’OCDE. Cela a conduit à un fort développement de l’entraide administrative en matière fiscale avec l’introduction de standards internationaux stricts que les Etats doivent respecter sous peine de subir des mesures de rétorsion. Cet objectif légitime a paradoxalement contribué à l’apparition d’un nouveau type de criminalité : le vol de données bancaires et leur transmission à des Etats étrangers. Pour la Suisse, l’année marquant un tournant considérable au sujet de la problématique concernant l’utilisation de données volées dans les demandes d’entraide est 2009, soit l’année de l’affaire Falciani. Il s’agit de l’une des plus grandes affaires d’espionnage économique de son histoire dans laquelle un ex informaticien d’une succursale suisse de la banque HSBC a volé, des années durant, une énorme quantité de données relatives à des milliers de clients. Sachant que ces données pouvaient revêtir un intérêt particulier pour les Etats étrangers, il a par la suite tenté de les vendre aux autorités intéressées ¹.

Ces données ne se limitant souvent qu’à confirmer d’éventuels soupçons sur l’existence de comportements frauduleux ou d’infractions, les Etats tiers en ont fait usage pour requérir l’entraide à la Suisse et alimenter de la sorte leurs procédures internes. Entre pressions internationales exigeant une coopération efficace et respect des règles régissant le droit de l’entraide, un débat important est apparu sur la légitimité de l’octroi de l’entraide lorsque l’Etat requérant fonde ses demandes sur ces données litigieuses. Régissant toutes les deux la coopération interétatique, mais servant des intérêts différents, l’entraide pénale et l’entraide administrative peinent à s’accorder sur la solution adéquate.

Après avoir analysé les fondements de la controverse qui entoure l’utilisation des données volées dans le droit de l’entraide, c’est-à-dire la violation préalable du droit suisse par le voleur de données (II), nous nous pencherons sur les principes généraux du droit international et les motifs de refus de l’entraide concernés par cette problématique (III). Enfin, nous terminerons par exposer la réponse concrète apportée par l’entraide administrative d’abord, puis l’entraide pénale, sur le sort des demandes d’entraide fondées sur des données volées (IV).

À titre préliminaire, une distinction s’impose entre l’entraide internationale en matière pénale et l’entraide administrative (aussi appelée assistance administrative). Si cette distinction est importante – en particulier en raison des différentes bases légales, des différentes procédures et des différentes garanties applicables² – la ligne de partage s’avère être particulièrement mince

1 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, point III du dispositif.

2 DONATSCH et al., p. 5 ; aussi BSK IRSG-KOCHER, art. 3 N 38 ss.

et controversée³. Nous nous limiterons donc à exposer les traits caractéristiques principaux de ces deux formes de coopération interétatique.

L’entraide internationale en matière pénale régit la coopération interétatique nécessaire pour porter à terme une procédure pénale ouverte dans l’Etat requérant⁴. En d’autres termes, il s’agit d’une coopération ayant pour but de favoriser la répression de crimes et délits⁵. L’entraide administrative, en revanche, désigne la coopération interétatique qui a lieu entre autorités administratives de différents Etats⁶. Plusieurs domaines sont couverts par l’entraide administrative, tels que les bourses⁷, la douane et la fiscalité⁸. Dans ce travail nous ne nous intéresserons qu’à l’entraide administrative en matière fiscale.

En matière fiscale, c’est la voie de l’entraide administrative qui est privilégiée⁹. L’entraide pénale ne joue qu’un rôle secondaire dans la mesure où les infractions soupçonnées ne relèvent pas de la simple évasion fiscale mais sont constitutives d’une escroquerie fiscale au sens de l’art. 14 al. 2 DPA (cum art. 146 CP)¹⁰. La voie de l’entraide pénale sera également employée si l’infraction fiscale est commise concurremment à des infractions de droit commun, telles que le blanchiment d’argent (art. 305^bis CP) ou la corruption (art. 322^ter ss CP)¹¹.

II. Le vol de données bancaires : infractions pénales de droit suisse

Les voleurs de données, souvent héros des pays recevant les informations qu’ils ont soustraites, demeurent des criminels au regard de la loi suisse. C’est en particulier cette différence de perception entre les Etats qui conduit à la question de la légitimité de l’octroi de l’entraide

3 DONATSCH et al., p. 5-6 ; OFJ, Directives, p. 5 ; Pour une distinction plus détaillée, voir BSK IRSG-KOCHER, art. 3 N 27 ss.

4 OFJ, Directives, p. 5

5 ZIMMERMANN, N 6.

6 DONATSCH et al., p. 5.

7 À souligner l’assistance administrative dirigée par la FINMA qui acquiert une importance croissante depuis la création, il y a 10 ans, de cet organe étatique dont la mission est de surveiller les marchés financiers. Cette entraide résulte des art. 42 ss LFINMA. Son but est de contrôler la bonne application des lois régissant la surveillance des marchés financiers (ce qui inclut les banques ; art. 1 let. d LFINMA), en permettant des échanges entre les autorités de surveillance des différents Etats. Il s’agit d’un instrument de la surveillance consolidée.

8 L^UDWICZAK, Entraide judiciaire internationale, N 255.

9 Cette subsidiarité de l’entraide pénale face à l’entraide administrative s’explique en partie par le fait que le droit suisse s’oppose à presque toute coopération pénale en cas d’infraction de nature fiscale. Ce motif d’exclusion de l’entraide est inscrit à l’art. 3 al. 3 EIMP. Pour plus de détails, voir BSK IRSG-KOCHER, art. 3 N 58 ss.

10 DONATSCH et al., p. 208.

11 WYSS, p. 731-732.

lorsque les demandes des Etats requérants se basent sur ces renseignements pirates. Il semble donc pertinent de faire un bref excursus sur le traitement du « vol » de données bancaires en droit pénal matériel avant de plonger dans l’analyse de leur utilisation dans le droit de l’entraide.

S’il est courant d’utiliser le terme de « vol » de données bancaires, il est important de préciser que ce comportement n’est pas constitutif d’un vol technique au sens de l’art. 139 CP¹². En effet, cette infraction ne vise que la soustraction de choses mobilières¹³, ce qui exclut les données bancaires, par définition intangibles. À défaut de remplir les éléments constitutifs de l’art. 139 CP, il existe diverses infractions pénales appréhendant la soustraction de données bancaires ainsi que leur transmission à des entités tierces.

Nous pouvons en premier lieu relever l’art. 143 CP, la soustraction de données. D’après cette disposition, est puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus celui qui « dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait, pour lui-même ou pour un tiers, des données enregistrées ou transmises électroniquement ou selon un mode similaire, qui ne lui étaient pas destinées et qui étaient spécialement protégées contre tout accès indu de sa part ». Contrairement à l’art. 139 CP, cette infraction se rapporte à un objet intangible¹⁴, raison pour laquelle elle pourrait parfaitement s’appliquer à un vol de données bancaires. Toutefois, elle exige également que les données soient spécialement protégées contre l’accès indésirable. Une manifestation extérieure de la volonté d’empêcher l’accès aux données doit être reconnaissable¹⁵. Une telle protection sera généralement admise en présence d’un mot de passe, d’un code ou d’un cryptage¹⁶. Ne seront en revanche pas suffisantes pour retenir l’élément constitutif de la protection spéciale, des interdictions contractuelles ou morales d’accéder aux données visées¹⁷. En d’autres termes, les données seront considérées être « spécialement protégées » uniquement en présence d’obstacles

« d’ordre technique », à l’exclusion des « interdictions d’ordre juridique »¹⁸. Or, le vol de données bancaires sera souvent le fait d’un employé de la banque, soit un insider qui dispose de l’accès aux fichiers¹⁹. Ce n’est donc que rarement que cette infraction sera retenue dans des contextes bancaires. On pourrait par exemple imaginer un employé qui obtient indument les mots de passe d’un collègue en fouillant dans son bureau.

L’art. 162 CP réprimant la violation du secret de fabrication ou du secret commercial est une infraction que l’on rencontrera plus souvent dans les contextes bancaires²⁰. Elle sanctionne le

12 À ce propos notamment EICKER, N 5 ;NAEF, p. 19 ; TIRELLI, p. 1009.

13 BSK StGB-NIGGLI/RIEDO, art. 139 N 14 ; CR CP II-PAPAUX, art. 139 N 6 ; DUPUIS et al., art. 139 N 7.

14 CR CP II-MONNIER, art. 143 N 2 ; DUPUIS et al., art. 143 N 6 ss ; BSK StGB-WEISSENBERGER, art. 143 N 2.

15 Message Convention cybercriminalité, p. 4283.

16 CR CP II-MONNIER, art. 143 N 6 ; DUPUIS et al., art. 143 N 13 ; BSK StGB-WEISSENBERGER, art. 143 N 20.

17 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, consid. 2.1 : « Les obstacles doivent être matériels et non moraux, légaux ou contractuels » ; voir aussi DUPUIS et al., art. 143 N 14.

18 TIRELLI, p. 1010.

19 TIRELLI, p. 1010.

20 TIRELLI, p. 1010 ; EICKER, N 6.

comportement de celui qui, lié par une interdiction légale ou conventionnelle de divulgation, aura révélé l’un de ces secrets à un tiers. Puisqu’il est admis que la notion de secret commercial couvre également les listes de clients²¹ et que les employés des banques sont généralement liés par des clauses de confidentialité, un insider soustrayant les données bancaires et les transmettant à des tiers pourrait se voir imputer cette disposition. Il faudra toutefois veiller à la spécificité de cette infraction qui ne sera poursuivie que sur plainte (art. 162 al. 3 CP), devant être déposée dans les trois mois à partir du jour où le lésé a eu connaissance de l’infraction, sous peine de prescription (art. 31 CP).

Spécifique au domaine bancaire et interdisant également la divulgation de secrets, l’art. 47 al.

1 let. a LB sanctionne l’employé d’une banque qui aura révélé un secret dont il a eu connaissance ou qui lui a été confié dans l’exercice de ses fonctions. Cette infraction protège l’aspect économique de la sphère privée des clients des banques, et constitue le troisième pilier de la protection de la sphère privée, déjà appréhendée par la Constitution et le droit civil²². Bien évidemment les listes de clients entrent dans le champ d’application du secret bancaire puisqu’il s’agit de documents confidentiels qui ne sont pas voués à être révélés au public.

Les art. 162 CP et 47 LB possèdent des champs d’application différents qui peuvent également avoir des chevauchements²³. Ils pourront donc entrer en concours idéal parfait dans la mesure où les biens juridiques protégés par ces dispositions diffèrent l’un de l’autre²⁴. En effet, la révélation de listes de clients porte atteinte non seulement à la personne concernée par les données divulguées, mais également à la banque, victime du vol de ces données. Cette dernière possède un intérêt légitime à ce que ses employés respectent les clauses de confidentialité et ne dévoilent pas des secrets commerciaux, puisque de telles révélations peuvent nuire à sa réputation en tant qu’institution fiable²⁵. Lorsque l’on observe l’acte du voleur de données en tant que violation de la sphère privée du client de la banque, l’art. 47 LB primera donc l’art.

162 CP en tant que lex specialis²⁶. En d’autres termes, il conviendra de retenir un concours idéal imparfait entre ces deux infractions. Lorsque l’on adopte en revanche une vue d’ensemble et que l’on ajoute la banque en tant que lésée de la violation de la clause de confidentialité qu’elle avait conclu avec son employé, les art. 162 CP et 47 LB entreront en concours idéal parfait²⁷, l’un protégeant l’intérêt de la banque, l’autre celui du client.

Enfin, le vol de données bancaires, et plus précisément la transmission de celles-ci à des organismes étrangers, peut tomber sous le coup d’une infraction particulièrement intéressante

21 CR CP II-FISCHER/RICHA/RAEDLER,art.162N20;DUPUIS et al., art. 162 N 9 ; BSK StGB-NIGGLI/HAGENSTEIN, art. 162 N 19.

22 ZULAUF, p. 672.

23 EICKER, N 6.

24 CR CP II-FISCHER/RICHA/RAEDLER,art.162N41s.

25 Sur les risques encourus par les banques en cas de fuite de données, voir BÉGUIN/VIGNIEU, N 13 ss.

26 CR CP II-FISCHER/RICHA/RAEDLER,art.162N42;BSK StGB-NIGGLI/HAGENSTEIN, art. 162 N 55 ; EICKER, N 7.

27 CR CP II-FISCHER/RICHA/RAEDLER,art.162N41.

au regard du contexte transnational qui nous intéresse dans ce travail : l’espionnage économique. D’après l’art. 273 al. 2 CP, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire « celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d’affaires à un organisme officiel ou privé étranger ». La notion de secret couverte par cette disposition est plus large que celle de l’art. 162 CP et englobe « toute donnée qui n’est connue que d’un cercle limité de personnes, alors qu’il existe un intérêt à ne pas l’ébruiter et un intérêt objectif et légitime à agir ainsi »²⁸. Les listes révélant les comptes bancaires des clients entrent donc dans le champ d’application de cette norme²⁹. Comme ces listes sont des secrets de nature essentiellement privée, une « Binnenbeziehung » ³⁰, c’est-à-dire un lien territorial suffisant avec la Suisse, permettant de retenir une « mise en danger de l’intérêt global du pays » ³¹ sera nécessaire. Ce lien territorial sera admis lorsque la banque détenant le secret se trouve en Suisse sans qu’il ne soit nécessaire que le secret concerne une personne domiciliée en Suisse ou ayant la nationalité suisse³². Même si les listes dévoilées concernent les relations bancaires de personnes étrangères, l’art. 273 CP trouvera application.

Cette infraction est classée dans les infractions protégeant l’Etat et la défense nationale³³ et le bien juridique qu’elle protège est la souveraineté territoriale et l’indépendance de la Suisse³⁴. Comme nous aurons l’occasion de l’analyser plus en détail ultérieurement³⁵, l’Etat est le seul légitimé à mener des enquêtes et collecter des preuves sur son territoire. La transmission de données servant l’alimentation de procédures étrangères est une tâche appartenant aux autorités étatiques et le privé qui agit sans le consentement de l’Etat viole sa souveraineté. Dans l’analyse de cette infraction, une importance particulière sera attribuée aux règles régissant la coopération judiciaire, puisque celles-ci servent précisément à garantir la souveraineté territoriale³⁶. Si l’Etat étranger n’aurait pas pu obtenir les informations litigieuses par les voies légales de l’entraide, la violation sera donc considérée d’autant plus grave³⁷.

S’agissant d’une infraction protégeant des intérêts étatiques, nous pouvons encore préciser qu’un auteur ayant agi à l’étranger n’échappera pas à une poursuite en Suisse, car l’art. 4 CP

28 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, consid. 3.1.2 ; voir aussi CR CP II-FISCHER/RICHA, art.273 N 20 ; BSK StGB-HUSMANN, art.273 N 11.

29 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, consid. 3.1.2 ; DUPUIS et al., art.273 N 5.

30 ATF 141 IV 155, consid. 4.2.3 ; CR CP II-FISCHER/RICHA, art. 273 N 17 ; BSK StGB-HUSMANN, art.273 N 51 ss.

31 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, consid. 3.1.3.

32 CR CP II-F^ISCHER/R^ICHA, art.273 N 17 ; BSK StGB-H^USMANN, art.273 N 53.

33 Il s’agit plus précisément du Titre 13 du CP qui est dédié aux crimes et délits contre l’Etat et la défense nationale.

34 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, consid. 3.1.1.

35 Voir infra III. A.

36 Voir infra III. A.

37 TPF, SK.2014.46, du 27 novembre 2015, consid. 3.1.2.

prévoit une compétence extraterritoriale pour les crimes ou les délits commis à l’étranger contre l’Etat (la compétence réelle)³⁸.

L’art. 273 CP pourra entrer en concours parfait avec les art. 47 LB et 162 CP (éventuellement aussi l’art. 143 CP si l’état de fait permet de retenir cette infraction³⁹), les biens juridiques protégés par ces normes étant différents⁴⁰.

III. Principes généraux et motifs de refus de l’entraide

L’entraide internationale est un domaine du droit se situant entre le droit national et le droit international⁴¹, par le biais duquel l’Etat requis est amené à effectuer des actes de nature administrative sur son propre territoire pour contribuer à des poursuites pénales ou des procédures administratives étrangères⁴². Ce caractère hybride conduit à l’application des principes généraux du droit international dans les procédures d’entraide⁴³.

Ces principes généraux dictent les codes et les limites de la coopération interétatique. L’Etat requérant qui se base sur des données volées pour fonder ses demandes d’entraide risque d’outrepasser certaines de ces limites, ce qui plaiderait alors pour un refus de l’entraide. Il s’agira, dans ce chapitre, d’exposer les principes généraux du droit international au centre des débats concernant la légitimité de l’octroi de l’entraide lorsque l’Etat requérant se fonde sur des données volées⁴⁴.

38 TPF, SK.2014.46, du 17 novembre 2015, consid. 1.1.

39 Voir supra.

40 CR CP II-FISCHER/RISCHA, art. 273 N 38 ; BSK StGB-HUSMANN, art.273 N 99.

41 Voir DONATSCH et al., p. 20-21 qui distinguent d’une part la dimension internationale et d’autre part la dimension nationale de l’entraide judiciaire.

42 Message EIMP, p. 434 : « Lorsque l’Etat requis n’use pas de son propre droit de punir pour le compte de l’Etat requérant, sa collaboration en matière pénale revient à gérer des affaires touchant aux relations extérieures et, partant, à exercer une activité administrative sur le plan international. » ; voir aussi OFJ, Directives, p. 5.

43 ZIMMERMANN, N 11 et 190 ss.

44 À noter qu’il ne s’agit là que d’une sélection des principes pouvant poser problème par l’utilisation de données volées par les Etats requérants. Il existe d’autres questions importantes liées à une telle utilisation, notamment en rapport avec les garanties minimales de procédure et le principe de la réciprocité. Faute d’espace, tous les principes généraux et motifs de refus concernés par l’utilisation de données volées dans les demandes d’entraide ne pourront pas être analysés exhaustivement.

A. La souveraineté territoriale

Le principe de la souveraineté territoriale est le principe cardinal régissant les relations entre les Etats⁴⁵. L’Etat tel que défini en droit international public est un territoire délimité par des frontières, une population, mais il est avant tout souverain⁴⁶. La souveraineté se divise en deux composantes : une souveraineté externe qui peut aussi être décrite par le principe de non- ingérence, et une souveraineté interne, soit la plénitude des pouvoirs sur la surface du territoire lui appartenant⁴⁷. La compétence pénale, communément appelée le « droit de punir », et la compétence de prélever les impôts sont les corollaires principaux de la souveraineté territoriale⁴⁸.

En ce qui concerne plus particulièrement la compétence pénale, la souveraineté signifie que l’Etat a le pouvoir exclusif de veiller au respect de son ordre juridique et il est le seul légitimé à mener des enquêtes et collecter des preuves sur son territoire⁴⁹. Ce pouvoir quasiment absolu s’accompagne inévitablement d’un devoir qui impose aux Etats de limiter l’exercice de leur puissance sur leur propre territoire afin de respecter la souveraineté d’autrui⁵⁰.

Cette vision territorialiste doit aujourd’hui s’adapter au fait que les Etats ne vivent pas en autarcie et leurs frontières sont de plus en plus perméables. Les crimes et les délits se manifestent toujours plus fréquemment dans plusieurs Etats⁵¹. La mondialisation des activités délictueuses s’accompagne d’un risque accru d’impunité puisqu’elle complique la tâche des autorités étatiques qui ne peuvent agir que dans les limites étroites de leur propre territoire. Afin de lutter contre cette mondialisation criminelle de la manière la plus efficace possible tout en respectant le principe phare qu’est la souveraineté territoriale, les Etats ont adopté et conclu des lois, respectivement des traités internationaux, régissant la coopération internationale en matière pénale⁵². Un Etat souhaitant obtenir des éléments de preuve se trouvant au-delà de ses frontières devra alors déposer une requête formelle et obtenir l’accord des autorités territoriales⁵³. Faute d’accord, tout acte de poursuite non consenti par l’Etat territorial constitue une violation de sa souveraineté.

45 CIJ, Affaire du Détroit de Corfou, du 9 avril 1949, p. 35 : « Entre Etats indépendants, le respect de la souveraineté territoriale est l’une des bases essentielles des rapports internationaux. ».

46 ZIEGLER, N 406 ss.

47 BESSON, N 69 ss.

48 Pour reprendre l’une des résonnantes références de LUDWICZAK, Délégation, N 19 et la référence citée (note 39) : « L’Etat c’est le flic et le fric ».

49 CPA, The Island of Palmas Case, du 4 avril 1928, p. 8 : « Sovereignty in the relations between States signifies independence. Independence on regard to a portion of the globe is the right to exercise therein, to the exclusion of any other State, the function of a State. »

50 CIJ, Affaire du Lotus, du 7 septembre 1927, p. 18 : « La limitation primordiale qu’impose le droit international à l’Etat est celle d’exclure, sauf l’existence d’une règle permissive contraire, tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat. ».

51 CF, Communiqué ; LUGENTZ/RAYROUD/TURK, p. 51.

52 LUGENTZ/RAYROUD/TURK, p. 51 ss ; BOISTER,p. 11 ss.

53 DONATSCH et al., p. 4.

L’essor de l’entraide administrative en matière fiscale est plus récent mais le principe sous- jacent à cette forme de coopération interétatique est le même que celui fondant l’entraide pénale. L’Etat a le pouvoir exclusif de contrôler la correcte participation aux dépenses publiques de ses contribuables et cette tâche revient en général à des autorités administratives.

Or il existe diverses procédures fiscales qui nécessiteront l’accès à des renseignements se trouvant dans un territoire tiers, puisqu’il est courant que les individus cherchent à se soustraire à leurs obligations fiscales en dissimulant des fonds à l’étranger. Les autorités publiques devant limiter leurs actes dans le territoire qu’elles contrôlent, les autorités administratives se trouveront également limitées dans leurs recherches. L’entraide pénale étant réservée à la répression de crimes et délits, une nouvelle forme de coopération visant l’échange d’informations fiscales entre autorités administratives s’est mise en place depuis quelques années, fondée sur l’art. 26 MC OCDE⁵⁴.

La Suisse détient une place centrale dans les flux et les activités bancaires mondiales. De nombreuses informations susceptibles d’intéresser les Etats tiers se trouvent à l’intérieur de ses frontières⁵⁵. En principe la transmission de ces renseignements est soumise aux procédures d’entraide, dans le respect de la souveraineté. Cet intérêt marqué pour les données sises en Suisse l’expose cependant particulièrement à des actes violant sa souveraineté. Cette violation pourra être le fait de privés qui y reconnaissent une source de revenu facile⁵⁶, ou directement d’Etats tiers qui mandatent leurs organes pour venir se saisir des données bancaires en contournant les procédures de coopération judiciaire ou administrative⁵⁷. Dans certaines circonstances particulières encore, la violation pourra intervenir dans un premier temps par le privé et ensuite par l’Etat étranger qui adoptera comme sien le comportement du voleur⁵⁸. Cette idée de l’entérinement de l’acte privé est inscrite dans le Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour faits internationalement illicites, qui dispose à son art. 11 qu’un « comportement qui n’est pas attribuable à l’Etat selon les articles précédents est néanmoins considéré comme un fait de cet Etat d’après le droit international, si et dans la mesure où, cet Etat reconnaît et

54 DONATSCH et al., p. 210 ss .

55 GCBF, Rapport national, p. 17 ; À propos de la grande quantité d’argent non déclaré qui se trouverait dans les banques suisses, également WARLUZEL, Banquiers suisses : des tricheurs ?, min. 6:55 ss : « Est-ce que les banques suisses servent d’abri fiscal depuis 200 ans aux fraudeurs étrangers ? La réponse est oui ». Cette phrase peut paraître quelque peu péjorative mais elle illustre parfaitement la centralité de la place financière suisse et l’intérêt qu’elle suscite pour les Etats tiers.

56 Voir supra II : le voleur de données qui les transmet à des organismes étrangers viole l’art. 273 CP protégeant la souveraineté suisse.

57 À titre d’exemple d’une activité d’un organe étranger violant la souveraineté territoriale suisse, nous pouvons relever le TF 9X.1/1999, du 7 juillet 2000, se rapportant à un israélien arrêté par la police bernoise lorsqu’il tentait, sur ordre des services secrets de Mossad, d’installer un appareil d’enregistrement dans une cave bernoise, pour intercepter les conversations d’un libanais vivant dans l’immeuble.

58 L’entérinement de l’acte privé de la part de l’Etat requérant qui base ses demandes d’entraide administrative sur des données volées a largement été abordé par NAEF, p. 15 ss, qui y reconnaît la raison d’être de l’art. 7 let.

c LAAF.

adopte ledit comportement comme sien ». Il ne s’agit pas d’une convention mais il est largement admis que ses dispositions revêtent le rang de coutumes internationales⁵⁹. Si l’on suit ce raisonnement, on pourrait donc considérer que l’Etat tiers qui fonde ses demandes d’entraide sur des données volées par des privés adopte comme sien le comportement du voleur et viole la souveraineté helvétique, de la même manière que s’il mandatait ses organes pour effectuer des actes de poursuite en Suisse⁶⁰. L’adhésion à l’acte privé sera d’autant plus forte si l’Etat requérant achète ces données directement du voleur, ce qui pourrait être interprété comme une récompense pour ses actes⁶¹. Certains auteurs ont par ailleurs relevé l’opportunité d’élargir l’infraction de recel (qui ne se rapporte pour l’instant qu’aux choses mobilières ; art. 160 CP) de manière à englober également des données bancaires intangibles⁶². Cet état de fait hypothétique viendrait corroborer l’idée d’une certaine ingérence de l’Etat requérant dans les affaires helvétiques.

B. Le principe de la bonne foi

Profondément lié au principe de la souveraineté territoriale, le principe de la bonne foi exige que les Etats adoptent, dans leurs relations, un comportement respectueux et loyal⁶³. Ce principe général du droit international public est également consacré à l’art. 31 CV qui dispose que les traités doivent être interprétés d’une manière qui ne les vide pas de leur sens ou de leur but.

L’entraide administrative en matière fiscale est uniquement régie par des instruments internationaux et est donc soumise aux règles de la CV⁶⁴. L’entraide pénale, en revanche, peut résulter de la simple application de la loi interne suisse (l’EIMP) faute d’accord conclu avec l’Etat requérant. Il convient donc de préciser que le principe de la bonne foi, au sens de la CV, ne s’appliquera, en entraide pénale, que dans la mesure où les Etats sont liés par un traité d’entraide judiciaire⁶⁵.

59 NAEF, p. 26 ; Voir aussi CIJ, Affaire du personnel diplomatique de Téhéran, du 24 mai 1980, par. 56 ss, où, malgré l’absence de codification formelle, la Cour s’est demandé si le comportement des militants pouvait être attribuable au gouvernement iranien.

60 NAEF, p. 28 ; voir aussi POPP, N 57 s.

61 HOLENSTEIN, p. 90 : « Anstelle einer Verfolgung des “Datendiebs“ hat es diesen für sein Verhalten belohnt.

Somit ist das Verhalten des “Datendiebs“ dem deutschen Staat zuzurechnen » ; OPEL, N 29.

62 Notamment BEUSCH, p. 172 ; EICKER, N 15.

63 P^OPP, N 54 ss;Z^IMMERMANN, N 202.

64 OBERSON, N 106 ss.

65 TPF, RR.2019.29, du 5 juin 2019, consid. 5.2 ; TPF, RR.2017.338, du 17 juillet 2018, consid. 3.4.1. À ne pas confondre avec le principe général de la bonne foi du droit international qui trouve application même lorsque l’entraide judiciaire est régie par l’EIMP seule. La différence est ici subtile, mais lorsque les Etats sont liés par un traité d’entraide, le principe de la bonne foi acquiert une place d’autant plus centrale dans leurs relations interétatiques.

Concernant l’étendue du principe de la bonne foi en entraide pénale, le TPF a précisé que :

«[s]elon ce principe régissant les relations entre Etats, l’autorité requérante est tenue au respect des engagements qu’elle a pris. À cet égard les Etats se doivent de respecter réciproquement leur souveraineté ; ils méconnaîtraient cette règle s’ils se procuraient, par des moyens jugés objectivement déloyaux, des moyens de preuve ou des biens frappés de mesures conservatoires, en violation des règles régissant l’entraide internationale en matière pénale »⁶⁶. La coopération interétatique est donc soumise aux règles des traités internationaux et les Etats ne doivent pas les éluder par leurs comportements. Le TAF interprète ce principe de manière similaire en entraide administrative : « [s]i les Etats en cause prévoient d’ailleurs par convention les modalités aux termes desquelles elles peuvent échanger des informations, il peut être attendu desdits Etat qu’ils utilisent la voie qu’ils ont eux-mêmes définie, sans procéder par d’autres canaux »⁶⁷.

En jugeant de la bonne foi de l’Etat requérant, il ne faudra pas se limiter au sens légitimement attribuable au traité mais l’on devra également porter une attention particulière aux déclarations et à l’attitude des Etats dans l’application de l’accord les liant (art. 31 par. 3 CV). En outre, lorsqu’un Etat prend des engagements unilatéraux vis-à-vis d’un autre Etat, il sera lié par ses déclarations, de la même manière que s’il s’était engagé par la conclusion formelle d’un traité⁶⁸. Le principe de la bonne foi protège donc également la confiance qui peut résulter de déclarations unilatérales créant des attentes légitimes de la part d’un autre Etat.

La bonne foi, Treu und Glauben en allemand⁶⁹, est composée d’un deuxième aspect qui implique que l’Etat requis se fie aux explications fournies par l’Etat requérant (principe de la confiance)⁷⁰. L’Etat requérant est donc au bénéfice d’une présomption de bonne foi⁷¹. Ce n’est que si des doutes sérieux subsistent sur l’origine des renseignements fondant la demande que l’Etat requis pourra solliciter des informations supplémentaires⁷². Il pourra notamment, dans le contexte des données volées, obtenir une déclaration de la part de l’Etat requérant qui dissipe ses soupçons sur la provenance délictueuse des renseignements fondant la demande⁷³. Le renversement de la présomption n’adviendra qu’en cas de comportements déloyaux constatés

66 TPF, RR.2012.82-83, du 26 février 2013, consid. 2.1.

67 TAF, A-6843/2014, du 15 septembre 2015, consid. 7.4.3.

68 CIJ,Affaire des Essais nucléaires, du 20 décembre 1974, p. 473 § 49 : « Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le caractère obligatoire d’un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles ; ils sont fondés à exiger que l’obligation ainsi créée soit respectée » ; à ce propos voir aussi ZIEGLER, N 137 ss.

69 La formulation allemande de la bonne foi reflète parfaitement les deux aspects qui la composent : la loyauté d’une part et la confiance d’autre part.

70 LUDWICZAK, Entraide judiciaire internationale, N 56 ; MOREILLON, Introduction générale, N 227.

71 TAF, A-6035/2018, du 26 février 2020, consid. 3.7.1 ; TAF, A-614/2017, du 17 avril 2019, consid. 4.3.1 ; MOREILLON, Introduction générale, N 225.

72 TAF, A-6843/2014, du 15 septembre 2015, consid. 7.7 ; voir aussi GANI/TURINA, p. 90.

73 TAF, A-6843/2014, du 15 septembre 2015, consid. 7.7 ; WYSS, p. 735.

et concrets⁷⁴ et il appartiendra à la personne qui s’oppose à l’octroi de l’entraide, en invoquant la mauvaise foi de l’autorité requérante, d’apporter les éléments de preuve nécessaires permettant d’établir la véracité de ses allégations⁷⁵.

Pour refuser l’entraide, il faudra encore que l’Etat requérant se base principalement sur les renseignements litigieux. S’il possède des éléments supplémentaires qu’il a obtenus par des voies exclusivement légales et qui permettent de présenter une demande non constitutive d’une fishing expedition, il ne sera pas entré en matière sur ce grief⁷⁶.

C. L’ordre public

L’ordre public érige une autre limite généralement admise à l’octroi de l’assistance interétatique. Cette réserve est ancrée à l’art. 1a EIMP qui dispose que « [l]a présente loi doit être appliquée compte tenu de la souveraineté, de la sûreté, de l’ordre public ou d’autres intérêts essentiels de la Suisse ». En vertu de la primauté du droit international, lorsque la Suisse est liée à l’Etat requérant par un traité d’entraide judiciaire, elle ne pourra pas se contenter d’invoquer son droit interne pour se soustraire à ses obligations conventionnelles. Pour faire valoir cette réserve, il faudra donc qu’elle ait été expressément reprise par ledit traité de coopération⁷⁷. Il sied de noter que l’ordre public a été réservé dans tous les traités de coopération judiciaire que la Suisse a signés⁷⁸. Nous pouvons en particulier relever l’art. 2 let. b CEEJ et l’art. 3 par. 1 let. a TEJUS régissant respectivement l’entraide entre les Etats membres du Conseil de l’Europe et la Suisse et les Etats-Unis.

L’entraide administrative prévoit la même limitation à l’octroi de l’assistance en matière fiscale à l’art. 26 par. 3 let. c MC OCDE : « [l]es dispositions des paragraphes 1 et 2 ne peuvent en aucun cas être interprétées comme imposant à un Etat contractant l’obligation : […] de fournir

74 TAF, A-6035/2018, du 26 février 2020, consid. 3.7.1 ; TAF, A-614/2017, du 17 avril 2019, consid.

4.3.2 ; TAF, A-2676/2017, du 3 avril 2019, consid. 3.3.5.5.

75 TPF, RR.2012.82-83, du 26 février 2013, consid. 3.5 : les recourantes n’ayant pas apporté la preuve nécessaire, elles ont été déboutées.

76 C’est ainsi que dans le TPF, RR.2012.82-83, du 26 février 2013, le tribunal a estimé que les autorités suisses devaient entrer en matière sur la demande d’entraide belge puisque, bien qu’une part des éléments fondant la demande provenaient effectivement d’un vol advenu au Liechtenstein et avaient été transmis par l’Allemagne à la Belgique, les autorités belges possédaient suffisamment d’éléments recueillis dans le cadre de leurs procédures internes et auraient pu requérir la coopération judiciaire suisse même sans les données litigieuses ; voir aussi TAF, A-4545/2016, du 8 février 2018, consid. 5.2.1.5 ss, où le TAF a confirmé la décision de l’octroi de l’entraide à la France malgré le fait que les recourants étaient inscrits sur la liste Falciani : « [l]a jurisprudence fédérale na saurait être interprétée de manière à admettre que l’inscription sur la liste Falciani offrirait une sorte d’immunité à la personne concernée » ; Message Modification LAAF, p. 4958 ; MOREILLON/DUPUIS/MAZOU, N 68 .

77 LUDWICZAK, Entraide judiciaire internationale, N 138 ; TPF, RR.2017.338, du 17 juillet 2018, consid. 3.5.1.

78 L’intégralité des traités d’entraide judiciaire signés par la Suisse est disponible sur https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/0.35.html#0.351.

des renseignements qui révèleraient un secret commercial, industriel, professionnel ou un procédé commercial ou des renseignements dont la communication serait contraire à l’ordre public ». Cette disposition est généralement reprise telle quelle dans les CDI conclues par la Suisse.

L’étendue de cette réserve n’est pas aisée à déterminer. D’après la CIJ, elle laisse une grande marge d’appréciation aux Etats qui demeurent toutefois liés par leurs obligations internationales et doivent l’appliquer conformément au principe de la bonne foi⁷⁹. Ce n’est que rarement que la Suisse s’est prévalue de cette exception pour refuser sa coopération⁸⁰. Dans l’affaire Yukos notamment, les autorités helvétiques ont refusé d’accorder l’entraide pénale à la Russie, car le contexte socio-politique russe laissait croire à un but déguisé de la poursuite qui visait en réalité des représailles politiques⁸¹. Il y avait en effet de nombreux indices laissant paraître que les garanties minimales de procédure ne seraient pas respectées, ce qui a conduit le TF à admettre que ces lacunes concernaient également l’ordre public national⁸².

En entraide administrative, le commentaire accompagnant le MC OCDE a précisé le sens qu’il convient d’attribuer à cette notion juridique indéterminée. Il prévoit une interprétation très restrictive et précise que l’ordre public ne pourra être invoqué que dans des « cas extrêmes » qui ont notamment trait à des risques de persécutions politiques, raciales ou religieuses, ou encore des secrets d’Etat dont la révélation mettrait en péril ses « intérêts vitaux »⁸³. Cette ligne d’interprétation posée par le commentaire du MC OCDE semble être plus étroite de ce qui était généralement admis jusqu’alors en entraide pénale. Certains auteurs ont relevé que, bien que le commentaire puisse servir d’aide dans l’interprétation des CDI, les précisions et les définitions qu’il contient ne sont pas contraignantes. Il appartiendra, en dernier ressort, à l’Etat qui applique la CDI d’en déterminer le contenu⁸⁴. Le TAF s’est récemment prononcé sur la définition de l’ordre public et a conclu que : « [i]l est admis qu’en tous les cas, une décision est incompatible avec l’ordre public si elle méconnaît les valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique »⁸⁵. Il a ensuite ajouté que : « [s]ont ainsi visés la protection des libertés fondamentales, et les principes fondamentaux du droit, au nombre desquels figurent notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l’interdiction de l’abus

79 CIJ, Djibouti c. France, du 4 juin 2008, p. 229 § 145.

80 ZIMMERMANN, N 710.

81 TF, 1A.15/2007, du 13 août 2007, consid. 2.4.

82 TF, 1A.15/2007, du 13 août 2007, consid. 2.4 : « [l]es motifs d’exclusion de la coopération énumérés à l’art. 2 let. a, b et c EIMP, ressortissent également de l’ordre public national, opposable à la coopération par le traité (bilatéral ou multilatéral), pour autant que celui-ci le prévoit. Or, tel est précisément le cas de l’art. 2 let. b CEEJ. »

83 OCDE, Commentaire, art. 26 N 19.5.

84 Notamment OPEL, N 23. Le statut qu’il convient d’attribuer au Commentaire de l’OCDE est toutefois controversé : voir notamment OBERSON, N 115 ss ; NAEF, p. 22.

85 TAF, A-6314/2017, du 17 avril 2019, consid. 4.4.6.1 ; pour une définition similaire, voir aussi DONATSCH et al., p. 77.

de droit, la prohibition des mesures discriminatoires et spoliatrices », tout en précisant que cette liste n’est pas exhaustive⁸⁶.

À propos du domaine bancaire que nous analysons ici, il est important de relever que le secret bancaire n’est, en principe, pas considéré comme constitutif de l’ordre public suisse⁸⁷. La question qui se pose en lien avec l’utilisation de données bancaires volées par les Etats requérants transcende donc la simple préservation du secret bancaire et touche à la garantie de l’ordre juridique même. WYSS a notamment relevé que l’entrée en matière sur de telles demandes pourrait être perçue comme une acceptation de la Suisse des violations faites à ses lois internes⁸⁸. Dans le même sens, OPEL estime que cela heurterait le sens de la justice (« Rechtsempfinden ») que d’accepter de coopérer dans une procédure associée à une violation de la loi⁸⁹.

IV. L’utilisation de données bancaires volées dans les demandes d’entraide

Les tribunaux suisses ne se sont jamais prononcés sur le grief de la souveraineté⁹⁰. L’admissibilité de la réserve de l’ordre public n’a également pas été tranchée par les tribunaux qui ont laissé la question ouverte⁹¹. En revanche, le principe de la bonne foi, et plus précisément son interprétation en lien avec l’utilisation de données volées par les Etats requérants, a pris une place prédominante dans le débat.

Dans ce chapitre nous commencerons par étudier le contexte juridique et politique qui entoure la problématique de l’interprétation de la bonne foi (IV. A.). Nous analyserons ensuite la manière dont le principe de la bonne foi est interprété en entraide administrative (IV. B.), puis en entraide pénale (IV. C.). Enfin, nous mènerons une réflexion sur la nécessité d’harmoniser les pratiques de ces deux formes de coopération interétatique (IV. D.).

86 TAF, A-6314/2017, du 17 avril 2019, consid. 4.4.6.2.

87 Voir notamment ATF 123 II 153, consid. 7 : le secret bancaire devient constitutif de l’ordre public uniquement s’il est vidé de sa substance ou si l’économie suisse dans son ensemble est mise en danger ; BSK IRSG- NIGGLI/GÖHLICH, art. 1a N 15 ; DONATSCH et al., p. 77-78 ; LUDWICZAK, Entraide judiciaire internationale, N 137 ; Z^IMMERMANN, N 713 ; dans ce sens, également OCDE, Commentaire, art. 26 N 14 ss.

88 WYSS, p. 737.

89 OPEL, N 23 ; pour un avis contraire, voir OFJ, Avis de droit, p. 84.

90 D’une part ce grief n’a, à notre connaissance, jamais été soulevé, d’autre part nous voyons mal les tribunaux suisses admettre une quelconque violation de la souveraineté par l’Etat requérant dans le contexte des données volées. Une telle accusation pourrait en effet conduire à des tensions diplomatiques.

91 TPF, RR.2017.338, consid. 3.5.3.

A. Contexte juridico-politique

L’entraide administrative en matière fiscale est un domaine régi uniquement par des instruments internationaux dans lequel les CDI occupent une place centrale⁹². Il s’agit de conventions, en général bilatérales, qui ont pour vocation, entre autres, de prévoir l’assistance que se concèdent les Etats. Cet instrument de droit international doit primer toute législation interne et c’est exclusivement la convention qui déterminera les conditions dans lesquelles l’assistance devra être accordée ou, inversement, pourra être refusée⁹³. Afin de garantir une sécurité et une prévisibilité juridique suffisante⁹⁴, le premier février 2013 est entrée en vigueur la LAAF. Cette loi a été conçue comme une simple loi d’exécution des conventions qui n’a pas de portée propre. Ses définitions ne s’appliquent que dans la mesure où elles concrétisent les dispositions conventionnelles⁹⁵. En d’autres termes, elles servent de guide aux autorités amenées à appliquer les CDI.

L’art. 7 let. c LAAF prévoit qu’il ne sera pas entré en matière sur les demandes qui violent le principe de la bonne foi, notamment lorsqu’elles se fondent sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse. Il existe donc, en entraide administrative, une base légale expresse qui traite de la problématique de l’utilisation des données volées par les Etats requérants.

Le contexte politique entourant l’élaboration de la LAAF est important puisque la Suisse subissait alors de fortes pressions internationales de la part des Etats membres de l’OCDE au sujet de sa politique de coopération internationale en matière fiscale. Jusqu’en 2009, elle avait émis une réserve à l’art. 26 par. 1 MC OCDE et n’accordait l’assistance administrative que pour des procédures servant l’application des CDI (« petite clause » d’entraide) mais refusait toute coopération pour les procédures servant l’application des lois fiscales purement internes des Etats cocontractants (« grande clause » d’entraide)⁹⁶. En d’autres termes, la Suisse considérait que le but des CDI était uniquement d’éviter la double imposition et non la double non imposition. Cela avait pour conséquence qu’un Etat, soupçonnant que l’un de ses contribuables se soustrayait à ses obligations fiscales en cachant des fonds en Suisse, ne pouvait pas obtenir les renseignements qui lui étaient nécessaires pour ses procédures internes par voie de coopération interétatique. La voie de l’entraide pénale ne pouvait pas non plus être prise par l’Etat requérant, car l’art. 3 al. 3 EIMP ferme toute possibilité de coopération en cas d’infraction

92 Il existe des Etats avec lesquels la Suisse n’a pas conclu de CDI, mais des Tax Information Exchange Agreement (TIEA). Avec les Etats-Unis, l’entraide administrative en matière fiscale résulte du Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). Ces instruments ne seront toutefois pas analysés plus en détail dans ce travail.

93 Message LAAF, p. 5774.

94 Message LAAF, p. 5774.

95 ATF 143 II 136, consid. 4.2 ss ; ATF 143 II 224, consid. 6.1 ; Message LAAF, p. 5774 s.

96 BEHNISCH, p. 119 ; BEUSCH, p. 153 ss ; BSK IRSG-KOCHER, art.3 N 143 ss ; DONATSCH et al., p. 209 ss ; SCHELLER, p. 170 ss.

de nature fiscale (« grundsätzlich nicht rechtshilfefähig »⁹⁷). Une exception est prévue à l’art.

3 al. 3 let. a-b EIMP lorsqu’il ne s’agit pas d’une simple soustraction fiscale mais d’une escroquerie. Cette norme est toutefois formulée de manière potestative (Kannvorschrift). Même en cas d’escroquerie fiscale, cette formulation laisse croire que l’octroi de l’entraide pénale est soumis au pouvoir discrétionnaire des autorités helvétiques⁹⁸. Les traités de coopération judiciaire conclus par la Suisse réservent ou restreignent également pratiquement tous l’octroi de l’entraide en cas d’infraction de nature fiscale⁹⁹.

Les Etats membres de l’OCDE, considérant cette pratique non conforme aux standards internationaux, ont menacé plusieurs fois d’inscrire la Suisse dans la liste noire des Etats non coopératifs. En 2009, elle a cédé aux pressions et a décidé de modifier toutes ses CDI en abandonnant la réserve à l’art. 26 par. 1 MC OCDE¹⁰⁰. Concomitamment à cette importante décision politique, l’affaire Falciani a défrayé la chronique. C’est pourquoi, lorsqu’en 2011 l’élaboration de la LAAF a débuté, le législateur, craignant une utilisation abusive des données Falciani par les Etats tiers, a souhaité se prémunir en précisant clairement qu’il ne serait pas entré en matière sur les demandes fondées sur des données volées¹⁰¹.

En mentionnant le principe de la bonne foi, l’art. 7 let. c LAAF ne fait que reprendre le principe général de droit international découlant de l’art. 31 CV qui s’applique, de manière générale, à toute relation interétatique¹⁰². Ce n’est donc pas une limitation unilatérale de l’octroi de l’entraide, non compatible avec le principe de la primauté du droit international, mais une réserve qui s’appliquera même si elle n’est pas expressément reprise dans les CDI¹⁰³. La controverse entourant cette disposition se rapporte à la deuxième partie de l’art. 7 let. c LAAF, c’est-à-dire dans la précision qui est faite concernant les données volées. Cette précision a comme objectif de fonder une concrétisation du principe de la bonne foi¹⁰⁴. En d’autres termes, la Suisse interprète le principe de la bonne foi comme interdisant aux Etat requérants de fonder leurs demandes sur des données issues d’actes punissables au regard du droit suisse. Or, les Etats membres de l’OCDE considèrent cette formulation trop large, puisqu’elle ne fait pas de

97 BSK IRSG-KOCHER, art. 3 N 58.

98 La jurisprudence estime toutefois que l’autorité d’exécution a l’obligation d’entrer en matière sur la demande lorsqu’il s’agit d’une escroquerie fiscale : ATF 125 II 250, consid. 2 ; voir aussi BSK IRSG-KOCHER, art. 3 N 277-278 ; ZIMMERMANN N 641.

99 WYSS, p. 732 et références citées. WYSS relève deux exceptions : les art. 6 et 7 TEJUS régissant la coopération avec les Etats-Unis d’Amérique et prévoyant l’échange de renseignement même en cas d’infractions fiscales, lorsqu’elles sont commises par des membres d’organisations criminelles ; il relève également l’art. II ch. 3 de l’Accord entre la Suisse et l’Italie complétant la CEEJ du 20 avril 1959 (RS 0.351.945.41) ; LUDWICZAK, Entraide judiciaire internationale, N 463, relève encore que cette réserve ne s’applique pas lorsque l’entraide découle du CAAS (pour les infractions en matière de soustraction d’impôts indirects) ou de l’AAF.

100 Message LAAF, p. 5774.

101 En particulier intervention du 29 février 2012 devant le Conseil national de l’ex-Conseillère fédérale Eveline WIDMER-SCHLUMPF, BO 2012 N 101.

102 À propos de la bonne foi, voir supra III. B.

103 Message LAAF, p. 5786 ; ATF 143 II 224, consid. 6.2 ss ; voir aussi OPEL,N5.

104 ATF 143 II 224, consid. 5.2.