Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

(1)

Proceedings Chapter

Reference

Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

PETER, Henry, RIVIER, Vincent, ANDERSON, Martin Stewart

PETER, Henry, RIVIER, Vincent, ANDERSON, Martin Stewart. Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux. In: Peter, Henry, Dutoit, Nicolas. Les restructurations en droit des sociétés, du travail et international privé . Genève : Schulthess, 2010. p.

89-107

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:21692

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

(2)

(3)

Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

nous entendons ici la transformation en sens strict du terme', pas d'autres opéra- tions par lesquelles la « transformation » est effectuée indirectement'.

Avant l'entrée en vigueur de la LFus le 1" juillet 2004, les transformations (stricto sensu) de sociétés de personnes en sociétés de capitaux n'étaient pas pré- vues par la loi, donc pas autorisées" Depuis l'entrée en vigueur de la LFus, et en vertu de l'article 54 LFus, certains cas de figure de transformation de sociétés de personnes en sociétés de capitaux sont pennis. C'est ainsi que les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite peuvent être transfonnées en société de capitaux et en société coopérative. On observe en conséquence désormais en Suisse un nombre significatif d'opérations de ce genre. C'est ainsi que, pendant chacune des quatre années qui ont suivi l'entrée en vigueur de la LFus, une centaine de transformations de ce type ont été enregistrées, ce qui conf ume que l'opération répond à une réel besoin de la pratiques.

La transformation (toujours stricto sensu) de sociétés simples en personnes morales demeure toutefois impossible en Suisse, puisqu'elle n'est pas prévue par l'article 54 LFus. C'est là, en d'autres termes, l'effet du principe du numerus clausus qui sous-tend la LFus, plincipe selon lequel tout ce qui n'est pas expres- sément autorisé par la LFus n'est pas consenti⁶. On observera incidemment qu'il en va de même de la transformation d'une entreprise individuelle en personne morale'. Ce choix du législateur est la conséquence du fait que les sociétés simples sont, en Suisse, considérées comme étant plutôt des contrats que des socié- tés', ce qui se traduit notamment par le fait qu'elles ne sont - et ne peuvent être- insclites au Registre du commerce. Or une telle inscription est considérée comme un élément détenninant ponr définir le champ d'application de la LFus⁹

Voir H. Peter (2005) ad mt. 53 NI; voir également, dans le présent recueil, H. Peter (2010), p. 8.

Pour une brève présentation des transfonnations improprement dites (ou lato sensu), voir H. Peter (2005) ad art. 53 N 1.

Pour un rappel de la situation en matière de transfonnalion avant l'introduction de la LFus, voir Peter (2005) ad art. 53 N 2 à 4.

Selon les statistiques présentées par Rita Trigo Trindade lors du Colloque LFus du 3 juin 2009, plus de 700 transformations sont réalisées en moyenne chaque année en Suisse. 30% de ces opéra- lions concernent des transformations de sociétés de personnes en sociétés de capitaux. Pour une analyse générale des statistiques concernant la LFus, voir également: R. Trigo Trindade et A.

Griessen Coui (2007); R. Trigo Trindade, H. Peter et A. Griessen CouÎ (2008).

Message LFus, p. 4099; H. Peter (2005) ad art. 54 N 1.

Voir, dans le présent recueil, H. Peter (2010) p. 7.

Dans le même sens, P. Tercier (2003) p.939 N6539. Pour un avis critique, voir, dans le présent recueil, H. Peter (2010) p. 7.

Confonnément à j'art. 2 let. a LFus, l'inscription au registre du commerce est impérative pour être considéré comme un «sujet ». Voir aussi, par exemple, l'art. 66 LFus ou le Message, p.4050 et 4051. Voirégnlement M. Amstulz et R. Mabillard (2008) ad art. 2 N7.

(4)

Henry PeterNincent Rivier/Martin Anderson Quoi qu'il en soit, la transfonnation d'une société de personnes en une société de capitaux présente deux particularités fondamentales:

en premier lieu, il ne s'agit en réalité pas d'une« transfonnation », par quoi il faut entendre qu'un sujet (de droit) déjà existant adopte une autre forme juridique (Rechtskleid), opération qui ne met par essence en scène qu'un seul et même sujet et qui s'effectue en principe par simple modification de ses statuts, En Suisse, la société de personnes n'a en effet pas la personna- lité juridique. Elle n'est donc pas un sujet de droit (en tout cas pas à part entière), d'où il résulte que l'opération est fondamentalement de nature dif- férente et plus complexe, puisqu'elle met fatalement en scène non pas un mais au moins deux sujets, un premier revêtant l' «ancienne» fonne^lO, ap- pelé à disparaître, et un second, nouvellement créé, doté de la forme sou- haitée. Cette caractéristique intéresse particulièrement les fiscalistes, pour lesquels elle entraîne une substitution du sujet fiscal. Les sociétés de personnes sont en effet fiscalement transparentes, avec pour conséquence que ce sont les propriétaires de l'entreprise qui sont imposables, et non pas la société elle-même. En transformant cette société en une personne morale, on donne naissance à - et donc on intercale - un nouveau «sujet d'im- pôts »;

en second lieu - et cette remarque est une conséquence de la première - les transformations dont il s'agit se décomposent en réalité en un transfert de patrimoine (droits et obligations) d'une société (de personnes) préexistante à une personne morale et à la constitution simultanée de cette dernière.

Ces opérations, en raison de leur nature particulière, soulèvent une série de pro- blèmes que la pratique a mis en évidence. Notamment en relation avec la nature et les modalités des transferts à opérer, auxquels la loi ne donne pas toujours de réponse, ou en tout cas de réponse claire, probablement parce que ces problèmes n'ont pas été identifiés dans le cadre du processus législatif.

Parmi d'autres, il nous semble que trois questions méritent une attention accrue:

celle de la nature et des modalités des apports (c'est à dire du patrimoine trans- féré) (infra 2); celle de la vérification des apports et des allègements consentis aux PME (infra 3) et celle du contrôle des modifications des droits des associés (infra 4).

10 Eventuellement également les associés de la société de personnes, notamment lorsqu'ils ont ap- porté des biens personnels dans le patrimoine de celle-ci.

(5)

Les transfonnations de sociétés de personnes en société de capitaux

nous entendons ici la transformation en sens strict du tenne', pas d'autres opéra- tions par lesquelles la « transformation » est effectuée indirectement'.

Avant l'entrée en vigueur de Ja LFus Je 1" juillet 2004, les transfonnations (stricto sensu) de sociétés de personnes en sociétés de capitaux n'étaient pas pré- vues par Ja loi, donc pas autorisées⁴• Depuis l'entrée en vigueur de la LFus, et en vertu de J'article 54 LFus, certains cas de figure de transfonnation de sociétés de personnes en sociétés de capitaux sont permis. C'est ainsi que les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite peuvent être transfonnées en société de capitaux et en société coopérative. On observe en conséquence désormais en Suisse un nombre significatif d'opérations de ce geme. C'est ainsi que, pendant chacune des quatre années qui ont suivi l'entrée en vigueur de la LFus, une centaine de transfonnations de ce type ont été enregistrées, ce qui confirme que l'opération répond à une réel besoin de la pratiques.

La transformation (toujours stricto sensu) de sociétés simples en personnes morales demeure toutefois impossible en Suisse, puisqu'elle n'est pas prévue par l'article 54 LFus. C'est là, en d'autres tennes, l'effet du principe du nUlIlerus clausus qui sous-tend la LFus, principe selon lequel tout ce qui n'est pas expres- sément autorisé par la LFus n'est pas consenti'. On observera incidemment qu'il en va de même de la transfonnation d'une entreprise individuelle en personne morale⁷. Ce choix du législateur est la conséquence du fait que les sociétés simples sont, en Suisse, considérées comme étant plntôt des contrats que des socié- tés·, ce qui se traduit notamment par le fait qu'elles ne sont - et ne peuvent être - inscrites au Registre du commerce. Or une telle inscription est considérée comme un élément déterminant pour définir le champ d'application de la LFus⁹.

6

Voir H. Peter (2005) ad art. 53 NI; voir également, dans le présent recueil, H. Peter (2010), p. 8.

Pour une brève présentation des transfOlmations improprement dites (ou lato sensu), voir H. Peter (2005) ad art. 53 N 1.

Pour un rappel de la situation en matière de tmnsfOlmation avant J'introduction de la LFus, voir Peter (2005) ad art. S3 N 2 à 4.

Selon les statistiques présentées par Rita Trigo Trindade lors du ColIoque LFus du 3 juin 2009, plus de 700 transfonnations sont réalisée)) en moyenne chaque année en Suisse. 30% de ces opéra- tions concement des transfOlmations de sociétés de personnes en sociétés de capitaux. Pour une analyse générale des statistiques concernant la LFus, voir également: R. Trigo Trindade et A.

Griessen Com (2007); R. Trigo Trindade, H. Perer el A. Gliessen Cotti (2008).

Message LFus. p. 4099 ; H. Peter (2005) ad ait. 54 N 1.

Voir. dans le présent recueil, H. Peter (2010) p. 7.

Dans le même sens, P. Tercier (2003) p. 939 N 6539. Pour un avis critique, voir, dans le présent recueil, H. Peler (2010) p. 7.

Confmmément à l'art. 2 let. a LFus. l'inscription au registre du commerce est impérative pour être considéré comme un «sujet ». Voir aussi, par exemple, l'm1. 66 LFus ou le Message •. p. 4050 el 4051. Voir également M. Amstutz er R. Mabillard (2008) ad art. 2 N 7.

(6)

Henry PeterNincent RivierlMat1in Anderson

Quoi qu'il en soit, la transformation d'une société de personnes en une société de capitaux présente deux particularités fondamentales:

en premier lieu, il ne s'agit en réalité pas d'une« transformation», par quoi il faut entendre qu'un sujet (de droit) déjà existant adopte une autre forme juridique (Rechtskleid), opération qui ne met par essence en scène qu'un seul et même sujet et qui s'effectue en principe par simple modification de ses statuts. En Suisse, la société de personnes n'a en effet pas la personna- lité juridique. Elle n'est donc pas un sujet de droit (en tout cas pas à part entière), d'où il résulte que l'opération est fondamentalement de nature dif- férente et plus complexe, puisqu'elle met fatalement en scène non pas un mais au moins deux sujets, un premier revêtant

r

~~ ancienne» fonne^lO, ap- pelé à disparaître, et un second, nouvellement créé, doté de la forme sou- haitée. Cette caractéristique intéresse p3.lticulièrement les fiscalistes, pour lesquels elle entraîne une substitution du sujet fiscal. Les sociétés de personnes sont en effet fiscalement transparentes, avec pour conséquence que ce sont les propriétaires de l'entreprise qui sont imposables, et non pas la société elle-même. En transformant cette société en une personne morale, on donne naissance à - et donc on intercale - un nouveau «sujet d'im- pôts »;

en second lieu - et cette remarque est une conséquence de la première -les transformations dont il s'agit se décomposent en réalité en un u·ansfert de patrimoine (droits et obligations) d'une société (de personnes) préexistante à une personne morale et à la constitution simultanée de cette dernière.

Ces opérations, en raison de leur nature particulière, soulèvent une série de pro- blèmes que la pratique a mis en évidence. Notamment en relation avec la nature et les modalités des transferts à opérer, auxquels la loi ne donne pas toujours de réponse, ou en tout cas de réponse claire, probablement parce que ces problèmes n'ont pas été identifiés dans le cadre du processus législatif.

Parmi d'autres, il nous semble que trois questions méritent une attention accrue:

celle de la nature et des modalités des apports (c'est à dire du patrimoine trans- féré) (infra 2); celle de la vérification des apports et des allègements consentis aux PME (infra 3) et celle du contrôle des modifications des droits des associés (infra 4).

10 Eventuellement également !es a~sociés de la société de personnes, notamment lorsqu'ils ont ap- porté des biens personnels dans le patrimoine de celle-ci.

(7)

Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

2. Nature et modalités des apports (patrimoine transféré)

Nous proposons d'examiner les avantages et inconvénients de la LFus dans le cadre d'opérations de transfonnation de sociétés de personnes en sociétés de capitaux sous l'angle:

• de l'article 181 CO (ancien et nouveau) (infra 2,1);

• des dispositions de la LFus sur la transfonnation des sociétés de personnes en sociétés de capitaux (art 54, aL 2, lit a pour la société en nom collectif et art. 54, aL 3, lit a pour la société en commandite) (infra 2.2);

• du transfert de patrimoine (infra 2.3).

2.1 Article 181 CO (ancien et nouveau)

L'ancien droit ne connaissait pas la notion de transfonnation de sociétés de per- sonnes en sociétés de capitaux. Les « transformations» étaient alors réalisées par l'apport de la totalité des actifs et passifs de la société de personnes à la nouvelle société, selon les principes de l'article 181 aCO, base légale dont pouvaient se pré- valoir tant les commerçants que les non-commerçants. Pour les entités inscrites au registre du commerce, la procédure de «publication dans les journaux» exigée par l'article 181 aCO était réalisée simultanément à l'inscription de la nouvelle so- ciété capitaliste, au travers de la publication effectuée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC).

Depuis l'entrée en vigueur de la LFus, les personnes inscrites au registre du commerce ne peuvent plus recourir à la procédure de l'article 181 COll. Son ali- néa 4 les renvoie en effet aux dispositions de la LFus, plus spécifiquement aux articles 54 aL 2 lit a et 54 aL 3 lit a pour les cas de transformation de sociétés de personnes en sociétés de capitaux, et aux articles 69 ss (transfert de patrimoine) pour les cas de «transformation» par apport en nature et reprise de biens. Ce- pendant, bien qu'une lecture littérale de l'alinéa 4 de l'article 181 CO puisse donner l'impression qu'en dehors de la LFus il n'y aurait pas de salut pour les entités inscrites au registre du commerce, il convient de garder à l'esprit que les dispositions du code des obligations sur la vente, la cession de créances et la reprise de dettes demeurent applicables l2.

"

12

R. Bahar (2005) ad rut. 181 CO N 2 55.

R. Bahar (2005) ad art. 181 CO N 2 relève d'ailleurs que {( cette interdiction a tout sauf abrogé en pratique cette institution {(.

(8)

Henry PeterNincent RivierlMartin Anderson

2.2 Dispositions de la LFus sur la transformation de sociétés de personnes en société de capitaux (art. 54, al. 2, lit. a et art. 54, al. 3, lit. a)

En apparence simples et bien réglementées, les opérations de transformation de sociétés de personnes en personnes morales soulèvent des difficultés techniques et juridiques parfois considérables. Nous les examinerons en distinguant les cas où l'actif net de la société de personnes est suffisant pour permettre la transfor- mation (infra 2.2.1), des cas où l'actif net de la société de personnes est insuffi- sant et où il est donc nécessaire de recourir à un apport complémentaire pour li- bérer le capital social de la (nouvelle) personne morale (infra 2.2.2).

Bien que nos réflexions se concentrent sur 1a LFus, on observa qu'il n'est pas rare que l'on préfère en pratique des solutions fondées non pas sur la LFus mais sur le CO, par lesquelles la personne morale est créé par le biais d'apports en nature 0\1 de reprise de biens en application des normes ordinaires du droit des sociétés. Le texte des actes constitutifs qui sont utilisés dans la pratique suisse démontrent ainsi que les utilisateurs oscillent souvent encore entre une « approche LFus» et une «approche CO », avec parfois certaines incohérences, ce qui permet d'observer que la matière, dans ce contexte, n'est pas encore stabilisée.

2.2.1 Cas où l'actif net de la société de personnes est snffisant ponr permettre la transformation

Nous nous proposons d'aborder la question de la transformation de sociétés de personnes en sociétés de capitaux (SA,Sàrl ou SCA) sous l'angle de l'acte authentique qui est nécessaire pour effectuer l'opération (art.65 LFus). Les conditions à satisfaire pour que cet acte soit approuvé par les autorités du registre du commerce sont schématiquement présentées dans le tableau suivant.

Des commentaires relatifs à certains points spécifiques sont mis en exergue et expliquent de manière plus détaillée la procédure envisagée.

(9)

Les transfonnations de sociétés de personnes en société de capitaux

transforma- tion ;

transformation et le rapport de

-Décision de transfor- mation avec ses annexes;

- Déclaration PME (éven- tuelle- ment).

1. Comparution à l'acte autheutique:

La comparante à l'acte la société de per- sonnes par une assem-

de ses associés. (7)

l. Signature (si pas déjà fait) du bilan sur la base duquel se fonde la transformation.

2. Approbation du projet de transformation par les associés (en principe unanimité), valant adoption des statuts.

3. Déclarations et constatation des associés, relatives à la libéra- tion du capital: « Au vu du projet de transformation, du rapport de transforruation et du rapport de révi- sion, les associés constatent que ... ».

4. Nomination des organes.

(10)

Commentaires

Henry PeterNincent Rivier/Martin Anderson

5. Enumération des piè- ces justificatives.

1. Les difficultés rencontrées en cas de transfert de bieus lors de la transfor- mation d'une société de personnes en une société de capitaux sont essen- tiellement dues au fait que cette opération consiste en réalité à transformer des rapports fondés sur un contrat en une personne morale. En effet, fon- dée sur un contrat, une société de personnes n'est pas nécessairement pro- priétaire de tous les biens qui figurent dans son bilan. Celui-ci ne reflète qu'un patrimoine qui peut être composé de biens appartenant à ses asso- ciés. Dans la pratique, les problèmes juridiques se font jour notamment lorsqu'un associé a apporté des biens immobiliers à une société en nom collectif (SNC), sans lui en céder la propriété. Il s'agit dans ce cas de s'assurer que le transfert des biens à la nouvelle entité respecte les règles en la

(11)

matière tant quant à l'identité de l'apporteur que s'agissant de la forme re- quise (forme authentique pour les transferts immobiliers).

2. L'article 65 LFus prescrit la forme authentique pour la décision de transformation, sans indications précises quant au contenu de l'acte, et en particulier des déclarations et constatations à verbaliser13. Le renvoi très général de l'article 57 LFus au CO (soit, en l'espèce, aux dispositions sur la fondation, art. 629 ss CO) débouche sur des solutions peu appropriées, si ce n'est totalement inadéquates. Pour y remédier, on peut envisager des constatations particulières, adaptées à ce type de transformations, en lieu et place de ce qui est prévu à l'article 629 alinéa 2. Nos propositions sont explici- tées infra aux points 3 à 5.

3. La souscription d'actions étant techniquement inexistante en cas de transformation car la SNC ne souscrit pas d'actions, mais les reçoit en échange, la constatation de l'article 629 alinéa 2 chiffre 1 CO doit être adaptée, raison pour laquelle nous proposons de la remplacer par une obligation de li- bérer le capital par suite de transformation.

4. li importe de s'assurer que les actions sont au moins émises au pair, raison pour laquelle nous proposons que le prix d'émission des parts sociales soit couvert par l'excédent d'actifs résultant du bilan. Cette constatation tien- drait lieu de celle prévue à l'article 629 alinéa 2 chiffre 2 CO, selon laquelle la valeur des apports promis correspond au prix total d'émission.

5. La constatation susdite ne diffère pas de celle de l'article 629 alinéa 2 chiffre 3. Il convient cependant d'insister sur le fait qu'elle porte sur le respect de toutes les exigences légales, sans exception (et donc pas seulement de celles liées à la souscription et à la libération des actions). Il doit notamment être constaté que les apport~ sont à la libre disposition de la société dès son inscription au RC, condition de leur validité selon l'article 634 chiffre2 COI4.

6. Si la société recourt aux allègements PME, ]' effet peut en définitive ne pas être un allègement mais un alourdissement des exigences. On retombe alors en effet sur les règles du CO relatives aux apports en nature (art. 635, 635a CO pour la SA et 777c al. 2 ch. 3 CO pour la Sàrl)l5. Il est alors né- cessaire d'établir tout de même un rapport de fondation ainsi qu'une attestation de vérification. En revanche, si la PME ne fait pas usage de ces allè- gements, nous sommes d'avis qu'il est possible que le rapport de

13

"

Voir H. Peter (2005) ad art. 65 LFus N 5, qui énumère quelques points qui doivent figurer dans le procès-verbal dressé à l'occasion de la prise de la décision de transfonnation.

Cette constatation est imporlante en regard du poinl 1 .H/pra.

VOÎr inJra chiffre 3.

(12)

Henry PeterNincent Rivier/Martin Anderson transformation - qui donne en général quelques éléments d'évaluation (bien-fondé des actifs et passifs) relatifs au rapport d'échange - remplace le rappOlt de fondation. Le rapport de transformation et le bilan sur lequel se base la transformation sont vérifiés par un expert-réviseur agréé (art. 62 LFus), alors qu'un rapport de fondation ne J'est que par un réviseur agréé¹⁶. La loi n'exige en revauche pas que le rapport de transformation soit annexé à la réquisition, bien qu'en pratique ce soit en général le cas.

7. La loi parle de décision de transformation. Il convient dès lors de s'assurer que la décision est prise par une assemblée générale valablement consti- tuée et conformément à la majorité des trois quarts de tous les associés, voire à l'unanimité (art. 64 al. 2 LFus). Les associés devront donc être pré- sents ou représentés.

2.2.2 Cas où l'actif net n'est pas suffisant et où une libération complémentaire doit intervenir

1. Comparution à par trans- de trans- tion; l'acte authentique:

formation.: formation - Décision la société de per- - Le capital est avec ses de trans- sonne;

libéré à hau- annexes: forma- un ou plusieurs as- teur de CHF aa) tion avec sociés (ou un tiers) à ... par suite le projet de ses an- titre personnel, pour de transfor- transforma- nexes; la souscription mation. tion compre- - Proeé- complémentaire.

- Le prix total nant les sta- dure de 2. Structure de

d'émission tuts; libéra- l'acte:

des actions bb) tion de

Signature (si pas déjà remises en le bilan sur solde,

éehangede lequel se avec an- fait) du bilan sur la la transfor- fonde la nexes; base duquel se fonde

"

Voir infra chiffre 3.

(13)

Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

mationest tmnsfonna - la transfonnation.

couvert par tion, signé tion Approbation du l'excédent par tous les PME projet de transfor- d'actifs ré- associés; (éven- mation par les asso- sultantdu bi- tuelle- ciés (en principe

lan. cc) ment). unanimité), valant

Les apports le rapport de adoption des statuts.

issus de la transforma- Déclarations et transformation et le rap- constatation des a~-

tian ont été port de révi- sociés, relatives à la

effectués sion. libération du capital

conformé- par suite de transfor-

ment aux malion : ({ Au vu du

exigences Ou, en cas

projet de transfor- légales et de renonda-

mati on, du rapport statutaires. tion pour les

de transfonnation et 2. Libération PME:

du rapport de révi-

complé. sion, les associés

mentaire: ccbis) constatent que ... ».

- Les x actions le rapport de

Souscription des ac- manquantes fondation et

tians manquantes ont été vala- l'attestation

selon les règles de la blementsou- de vérifica-

nouvelle société.

serites. tion.

- Constatations des Les apports h) Le res-

associés relatives à promis cor- peel de la

la libération

respondent ^procédure complémentaire.

liée à la au prix total

libération Désignation des or-

d'émission

du capital ganes.

de ces ac-

selon la - Enumération des

tions.

procédure pièces justificatives Les apports de fonda- liées à la transfor-

manquants tian de la malion et celles

(14)

fectués conformé- ment aux exigences légales et statutaires.

Henry Peter/Vincent Rivier/Martin Anderson

entité. du solde, ces der-

nières étant soumi- ses aux « associés- fondateurs» et au notaire.

Commentaires

Les commentaires proposés au point 2.2.1 supra sont également pertinents dans ce cas. On ajoutera qu'une libération partielle du capital, dans le cadre d'une transformation, n'est pas possible!7. L'OFRC a toutefois admis qu'il est possible de libérer une partie du capital de la nouvelle entité par un apport en espèce ou en nature lorsque l'actif net de la société de personnes n'est pas suffisant pour couvrir la totalité du capital de la nouvelle entité. De notre point de vue, une autre solution, plus simple, pourrait être d'augmenter les apports des associés dans la mesure nécessaire à la transformation, d'établir un nouveau bilan, puis de pro- céder à la transformation selon le premier cas présenté (supra 2.2.1).

11 Pour plus de détails sur les exigences relatives à la libération du capital, voir H. Peter (2005) ad art. 57 LFus N 5.

(15)

Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

2.3 Transfert de patrimoine

On peut recourir au transfeJ1 de patrimoine (au sens des art. 69 ss LFus) pour

« transformer» une société de personnes en société de capitaux, car, contraire- ment à la position exprimée par le Conseil fédéral dans son Message^1S^,la pratique de l'office fédéral du registre du commerce (développée essentiellement dans le cadre de la « transformation» d'entreprises individuelles en sociétés de capitaux) permet d'opérer un transfert de patrimoine sur la base d'un « bilan va- lant inventaire ^».

Outre le problème de fond lié à la légalité de cette pratique, se pose également la question de savoir si les actifs et passif nés entre la date du bilan et celle de la créa- tion de la nouvelle société passent aussi au sujet reprenant, puisqu'ils ne font évi- demment pas partie du « bilan valant inventaire ». Si le contrat de transfert peut fa- cilement résoudre ce problèm en prévoyant qu'il porte aussi sur ces éléments, la question de l'application du principe de la responsabilité solidaire de trois ans pour les dettes (art. 75 LFus) n'est pas résolue pour autant. Autrement dit, les asso- ciés pourraient rester personnellement et solidairement responsables du paiement des dettes nées entre l'établissement du « bilan valant inventaire» et la constitution de la nouvelle société, comme dans le cadre d'un transfert selon le CO.

Ainsi, vu l'insécurité juridique liée à l'utilisation du transfert de patrimoine pour opérer lme opération de transformation d'une société de personnes en société de capitaux, il arrive parfois que la « transformation» intervienne simplement sur la base des dispositions du CO (vente des actifs et reprise des passifs), la question de la limitation de la responsabilité solidaire des anciens associés n'étant souvent pas un élément décisif. Au surplus, cette procédure est bien maîtrisée par la pratique qui l'utilise très fréquemment pour « transformer» les entreprises individuelles en sociétés de capitaux.

3. Vérifications des apports et allègements PME 3.1 Contexte de la problématique

La problématique de la vérification des apports dans le cadre de la transformation d'une société de personnes en une société de capitaux soulève certaines questions juridiques délicates, d'une portée pratique non ·négligeable, dont les enjeux semblent ne pas avoir été pleinement appréciés par le législateur à l'occasion de l'adoption de l'article 57 LFus.

18 Message LFu~. p. 409055., qui estime qu'un bilan n·e.. .. 1 pas suffisamment précis.

(16)

Henry PeterNincent RivierlMartin Anderson En effet, si la solution retenue par le législateur peut sembler équilibrée dans le cas des sociétés soumises au régime légal ordinaire de la LFus, elle soulève des problèmes tout à fait concrets dans le cas des entités bénéficiant des allègements pour petites et moyennes entreprises, telles que définies à l'atticle 2 let. e LFus (les «allègements PME »).

La question trouve son origine dans la combinaison de l'atticle 57 LFus, qui pré- voit l'applicabilité des dispositions du CO sur la fondation des sociétés de capitaux (à l'exclusion toutefois des dispositions relatives aux apports en nature), et des articles 61 al. 2 et 62 al. 2 LFus, qui dispensent les PME de l'obligation d'é- tablir un rapport de trausformation et de celle de le faire vérifier.

On rappellera à cet égard que l'atticle 57 LFus stipule qu'«en cas de transfor- mation, les dispositions du CC et du CO concernant la fondation d'une société correspondante sont applicables" (première phrase), mais aussi que « les dispo- sitions concernant le nombre des fondateurs de sociétés de capitaux et les ap- ports en nature ne sont pas applicables» (deuxième phrase).

La première phrase de l'article 57 LFus se comprend parfaitement dans une perspective de cohérence entre les normes du CO et de la LFus, notamment dans la perspective de la protection des créanciers de la société en question, puisqu'elle permet d'éviter qu'une nouvelle société de capitaux puisse être constituée, par le recours à une opération de transformation au sens de la LFus, sans respecter les dispositions légales applicables à la fondation des sociétés anonymes. Quant à l'exception contenue dans cette même disposition relative au nombre de fondateurs, elle est également logique puisque le droit suisse des sociétés permet la constitution de sociétés de capitaux unipersonnelles.

En revanche, l'exclusion de l'application des dispositions sur les apports en nature soulève certaines difficultés lorsque]' entité impliquée dans l'opération de transformation bénéficie des allègements PME. Ces difficultés proviennent du fait que, dans le cas d'une opération de transformation, 1'« apport» qui est effec- tué à la « nouvelle» société de capitaux consiste en une entreprise, avec actifs, passifs et contrats, donc en une contribution que l'on peut qualifier d'apport en nature dans le sens de l'atticle 634 CO, et non en un apport en espèces. Or, les règles du CO relatives aux apports en nature exigent le respect de certaines conditions particulières pour pouvoir considérer l'apport au capital comme ayant été valablement effectué. En patticulier, l'atticle 635 ch. 1 CO prévoit que les fondateurs doivent rendre compte dans un rapport de l'état des apports en nature et du bien-fondé de leur évaluation, et l'atticle 635 a CO exige qu'un organe de révision vérifie le rapport de fondation et atteste par écrit qu'il est exact et complet.

(17)

Les transformations de sociétés de personnes en société de capitaux

3.2 Régime ordinaire

Le régime instauré par la LFus en matière de vérification des apports, qui remplace à teneur de la deuxième phrase de l'article 57 LFus les dispositions ordinaires sur les apports en nature, repose sur les deux mesures suivantes en matière de protection des créanciers:

Rapport de transformation: L'article 61 al. 1 LFus exige l'établissement par l'organe supérieur de direction ou d'administration de l'entité à transformer (à savoir chacun des associés indéfiniment responsables dans le cas d'une société de personnes 19) d'un rapport de transformation, ledit rapport devant expliquer et justifier du point de vue juridique et économique un certain nombre d'éléments déterminants de l'opération de transformation envisa- _ gée, notamment son but et ses conséquences, le rapport d'échange des parts

sociales ou le sociétariat des associés après la transformation.

Vérification du projet de transformation et du rapport de transfonnation:

L'article 62 al. 1 LFus prévoit que la société impliquée dans une opération de transformation doit faire vérifier le rapport de transformation ainsi que le projet de transformation et le bilan sur lequel se base la transformation par un expert-réviseur agréé (précédemment, un réviseur particulièrement qualifié). Le but de cette vérification est, comme cela ressort expressément de l'al. 4 de l'article 62 LFus, de s'assurer que les conditions de la transformation sont remplies, en particulier en égard à la question centrale du maintien du statut juridique des associés après la transformation.

En comparaison avec le régime ordinai re prévu par le CO pour les apports en nature dans le cadre de la constitution d'une société de capitaux, on peut consta- ter que ces deux conditions, bien qu'en apparence très strictes, fournissent une protection potentiellement moindre aux créanciers de la société de capitaux en cours de constitution que les dispositions des articles 635 ch. 1 et 635 a CO. Ces dernières dispositions obligent en effet les fondateurs de la société de capitaux à décrire dans un rapport de fondation l'objet de l'apport en nature et son évalua- tion, ainsi que le bien-fondé de celle-ci. Les fondateurs doivent en particulier s'exprimer de manière suffisamment détaillée sur l'évaluation de l'apport, en mentionnant notamment la méthode d'évaluation retenue20 . En revanche, l'article 61 al. 3 LFus relatif au contenu du rapport de transfolmation ne requiert pas que celui-ci établisse formellement le bien-fondé de ]' évaluation, même si l'on peut penser que l'obligation d'expliquer et de justifier du point de vue juridique

"

'"

H. Peter (2005) ad art. S9 N 7.

P. Bôckli (2009) p. 135 N 400; C. Lombardi"; (2008) ad art. 635 N 5.

(18)

Henry Peter/Vincent Rivier/Martin Anderson et économique le rapport d'échange des parts sociales pounait, suivant les cir- constances, devoir conduire 1 ' organe compétent à aborder les questions de valorisation.

Les exemples de rapports de transformation que nous avons pu consulter dé- montrent d'ailleurs clairement que ce document peut, selon les cas, être extrême- ment simple, offrant ainsi une protection relativement limitée par rapport à l'exigence d'une libération effective du capital-actions propre aux apports en nature.

3.3 Régime applicable sur la base des allègements PME

Comme mentionné ci-dessus, les articles 61 al. 2 et 62 al. 2 LFus permettent de renoncer à l'établissement d'un rapport de transformation, respectivement à la vérification de celui-ci, à la double condition que l'entreprise en question puisse être qualifiée de PME au sens de l'article 2 let. e LFus et que tous les associés consentent à cette renonciation. Cet allègement, qui n'était pas prévu dans l'a- vant -projet, a été ajouté à la suite de la procédure de consultation dans le but de rendre plus aisé et moins coûteux le processus de transformation pour des socié- tés de personnes remplissant certaines conditions.

Cela étant, si ces dispositions étaient interprétées de manière stricte par le Regis- tre du commerce, elles pounaient conduire au résultat paradoxal qu'une société pounait effectivement contourner celtaines règles concernant la fondation des sociétés de capitaux qui comptent panni les plus importantes du CO pour assurer la protection des créanciers, alors même que le principe général posé à l'article 57 LFus est que les dispositions du CC et du CO concernant la fondation des sociétés de capitaux sont applicables en cas de transfonnation.

Conscient de ce risque, et en accord avec une grande partie de la doctrine, l'Of- fice fédéral du registre du commerce (OFRC) a décrété, en «comblement de lacune », qu'il n'était pas possible de tolérer un risque d'exception au principe de la libération complète du capital et que les dispositions du CO concernant les apports en nature devaient en conséquence s'appliquer à la transformation d'une société de personnes en société de capitaux^2l^•

La portée de cette exigence de l'OFRC n'est toutefois pas tout à fait claire et est susceptible de créer des difficultés d'interprétation ainsi que des divergences de

"

Voir le commentaire abrégé de l'ORC (2004) p. 57. Voir aussi la doctrine citée in P. Bockli (2009)

p.421 note 589 et H. Peter (2005) ad art. 57 notes 43 et 45.

(19)

pratique entre les divers Registres du commerce. Ces questions d'interprétation sont notamment les suivantes:

22

Quel type de document doit se substituer, dans le cas des PME, au rapport de tran~formation ? L'examen des dossiers de transformation d'un certain nombre de sociétés fait ressortir une grande diversité tant au niveau des dé- signations utilisées qu'à celui du contenu des documents: on rencontre ainsi des documents intitulés «rapport de fondation", «rapport analogue à un rapport de fondation", «attestation de couverture des fonds propres» ou portant d'autres désignations ad hoc, et le contenu de ces documents varie d'un texte extrêmement minimaliste à un degré de détail et de justification équivalent à celui que l'on attend d'un véritable rapport de fondation au sens de l'article 635 ch. 1 CO. On peul néanmoins déduire de l'examen de cette pratique que les Registres du commerce, en application du ptincipe de l'article 57 al. 2 LFus, n'exigent pas nécessairement l'établissement d'un vétitable rapport de fondation (propre à la constitution d'une société de capitaux avec apport en nature

J,

mais requièrent néanmoins un document pra- tiqnement équivalent, qne l'on peut qualifier de «rapport de couverture » ou

«attestation de couverture », dans le but d'éviter un contournement des dispositions sur les apports en natnre et la libération effective du capital social.

Plus particulièrement, le document (que nous dénommerons « rapport de couverture» pour les besoins de la présente contribution) doit-il se pm- noncer sur le bien-fondé de l'évaluation des actifs, passifs et contrats de l'entreprise qui font l'objet de Z'»apport» à la nouvelle société de capi- taux? Au vu de l'analogie établie par le Registre du commerce avec le rap- port de fondation de l'article 635 ch. 1 CO, on doit considérer que ce document doit effectivement se prononcer sur la valorisation des éléments

« apportés ^»,et ce afin de s'assurer de la couverture du capital de la société de capitaux ainsi créée.

Quel type de réviseur doit pmcéder à la vérification du rapport de couver- ture? A défaut d'une disposition équivalente à celle de l'article 62 al. 1 LFus qui exige une vérification par un expert-réviseur agréé, on peut partir de l'idée qu'une vérification par un réviseur agréé est suffisante, de même que dans le cas de la vérification d'un rapport de fondation selon l'article 635a C022.

En revanche, lorsque la société concernée est sujette au régime du contrôle ordinaire au sens de l'article 727 CO, le réviseur doit, conformément à J'alticle 727b CO, être un ex.perHéviseur agréé au sens de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (cf. P. B6ckli (2009) p.137 N 407).

(20)

Henry PeterNincent RivierlMartin Anderson

Quelle doit être l'étendue du travail de vérification du réviseur? Par ana- logie avec l'objectif poursuivi dans le cadre de la vérification d'un rapport de fondation, la doctrine majoritaire et l'OFRC estiment que le rapport de couverture doit également apprécier le bien-fondé de la valorisation des éléments apportés pour pouvoir attester que le capital de la société résul- tant de la transformation est dûment couvert.

3.4 Conclusion

En conclusion, le régime qui résulte aujourd'hui de la combinaison des allège- ments PME prévus par la LFus et des exigences imposées «en comblement de lacune» par l'OFRC est un régime paradoxal et, en réalité, peu satisfaisant et ce aussi bien sur le plan des concepts que sur le plan de la mise en œuvre pratique des dispositions. Il repose en effet sur les éléments suivants:

En ce qui concerne le rapport à établir: Pour la transformation en sociétés de capitaux de sociétés de personnes ne bénéficiant pas des allègements PME, l'organe supérieur de direction ou d'administration doit établir un rapport de transformation expliquant et justifiant d'un point de vue juridique et économique divers aspects de l'opération de transformation, mais ne doit pas nécessairement se prononcer sur l'évaluation des éléments « ap- portés », alors que l'exigence<< en comblement de lacune» d'un rapport de couverture (ou document équivalent) dans le cas d'entreprises bénéficiant des allègements PME signifie que l'organe supérieur de direction ou d'administration de celles-ci doit établir le bien-fondé de l'évaluation des élé- ments apportés.

En ce qui concerne la vérification à effectuer: A l'instar du contenu du rap- pmi, la vérification à accomplir par le réviseur dans le cas d'une entité ne bénéficiant pas des allègements PME (vérification du respect des conditions de la transformation) est plus légère que celle à accomplir dans le cas d'une eutité bénéficiant de tels allègements (vérification que le rapport de couverture est complet et exact, ce qui s'étend aux questions d'évalua- tion). A cet égard, le fait que les exigences quant au degré de qualification du réviseur soient plus élevées dans le cas de sociétés ne bénéficiant pas des allègements PME (expert-réviseur agréé) que dans le cas de celles qui en bénéficient (réviseur agréé sauf assujettissement au régime du contrôle ordinaire) ne change pas substantiellement la conclusion selon laquelle le processus de révision est potentiellement plus lourd dans le cas des socié- tés bénéficiant des allègements PME.

(21)

Les transformations de société.t:: de personnes en société de capitaux

4. Contrôle des modifications des droits des sociétaires?

Comme cela a été relevé précédemment, la plupart des questions juridiques déli- cates qui se posent dans le cadre des opérations de transformations proviennent du fait que ces opérations conduisent à la transformation de rapports fondés sur un contrat privé entre partenaires (avec une multitude de modalités possibles), en rappOIts de nature «capitalistique» entre actionnaires, fondés sur la simple dé- tention d'un certain nombre d'actions de la nouvelle société,

C'est dans ce contexte que se pose la question de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure il existe une éventuelle vérification de la conformité ou de l'équivalence de la répartition du capital de la nouvelle société de capitaux (comportant d'éventuels privilèges en termes de droits de vote ou de droits fi- nanciers) avec les règles de répartition (au niveau des bénéfices et des droits de vote) en vigueur dans la société de personnes.

La LFus ne prévoit aucune règle spécifique sur cette question. Cela dit, comme l'article 64 al. 2 LFus dispose que le projet de transformation doit être approuvé par 1'ensemble des associés d'une société en nom collectif ou en commandite, cette problématique devrait dans la plupart des cas se résoudre d'elle-même, grâce à l'approbation par l'unanimité des associés de la répartition du capital et des éventuels privilèges (de vote et/ou de dividendes) liés à certaines actions.

Il existe toutefois une situation dans laquelle cette règle peut comporter un risque non négligeable pour un ou des associé(s) minoritaire(s): si le contrat ré- gissant les relations entre les associés de la société de personnes prévoit qu'un projet de transformation peut être valablement approuvé avec une m~orité qua- lifiée de trois quarts des associés, conformément à J' exception prévue à cet effet à l'atticle 64 al. 2 LFus il sera possible pour une majorité d'associés d'imposer à la minorité des associés une répartition du capital de la société de capitaux et d'éventuels privilèges en termes de droits de vote et/ou de droits aux dividendes qui conviendraient par hypothèse mieux aux associés/actionnaires majoritaires en question qu'aux associés/actionnaires ntinoritaires.

La seule protection dont bénéficient les associés minoritaires dans un tel cas se situe en amont du processus de transformation, dans l'exigence que la clause du contrat de société prévoyant la possibilité d'une approbation du projet de transformation par une majorité qualifiée de trois quarts des associés soit elle-même adoptée avec le consentement unanime de tous les associés. Aucune disposition de laLFus n'oblige ni ne permet en revanche au Registre du commerce d'examiner, au moment de la réalisation de l'opération de transformation, la conformité ou l'équivalence des droits des associés/actionnaires dans la société de capitaux avec les droits qui prévalaient dans le cadre de la société de personnes.

(22)

Henry PeterNincent RivierlMartin Anderson

Bibliographie Textes officiels

Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) (cité: CO).

Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (cité: LFus).

Message du Conseil fédéral du 13 juin 2000 concernant la LFus, FF 2000 3995 (cité: Message LFus).

Doctrine

AMSTUTZ MARC et MABILLARD RAMON, Fusionsgesetz (FusG): Kommentar zum Bundesge- setz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermügensiibertragung vom 3. Oktober 2003, Bâle, Genève, Munich: Helbing Lichtenhahn, 2008.

BAHAR RASHID, Art. 181 al. 2 et 4 CO, in Henry Peter et Rita Trigo Trindade (éds), Commen- taire LFus, Genève/ZurichIBâle: Schulthess, 2005.

B6cKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4^èmeed, Zurich: Schulthess, 2009.

LOMBARDINI CARLO, Art. 635 CO, in Tercier et Amstutz (éds.), Code des obligations II, Commentaire romand, Bâle, 2008.

MEIER-HAYOZ ARTHUR ET FORSTMOSER PETER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10ème éd., Berne: Stampfli, 2007.

MÜLLER KARIN, Die Übertragung der Mitgliedschaft bei der eÙ1fachen Gesellschaft: ein Diskussionsbeitrag zum Recht der Gesamthandschaft, ZurichlBâle/Genève : Schulthess, 2003.

OFFICE FÉDÉRAL DU REGISTRE DU COMMERCE, «Commentaire abrégé des dispositions d'exécution de l'ordonnance sur le registre du commerce relatives il la loi sur la fu- sion », Reprax 6 (2-312004), p. 40 (cité: Commentaire abrégé de l'ORC [2004]).

PETER HENRY, «La LFus: Chronique d'un échec? », in Henry Peter et Nicolas Dutoit (éds), Les Restructurations en droit des sociétés, du travail et international privé, Schulthess Editions Romandes 2010, p. 1 ss.

PETER HENRY, Art. 1, 2, 53-67 LFus, in Henry Peter et Rita Trigo Trindade (éds), Commen- taire LFus, GenèvelZurichlBâle: Schulthess, 2005.

TERCIER PIERRE, Les contrats spéciaux, 3^èmeéd., ZurichIBâle/Genève: Schulthess, 2003.

TRIGO TRINDADE RITA et GRIESSEN COTTI ANNIE, «Echo aus der Praxis », GesKR (2007), p.144.

TRIGO TRINDADE RITA, PETER HENRY et GRIESSEN COTTI ANNIE,« La loi sur lafusion en application », Pratique juridique actuelle (2008), p. 55.

VONZUN RETO, Rechtsnatur und Haftung der Personnengesellschaften, Bâle/Genève: Helb- ing & Lichtenhahn, 2000.