LA PRATIQUE
DU DROIT DES CARTES
André AndrélBER TRAND Philippe (LE CLECH
La pratique du
DROIT CARTES DES
de paiement et de crédit,
des systèmes électroniques de paiement, de la télématique bancaire
et du télé-achat
2e Edition
entièrement revue et augmentée 1989
LA REVUE
bANQUÊ
E D I T E U R
La REVUE BANQUE édite d ' a u t r e s ^ É f l ^ t t o n s c o n s a c r é e s aux sujets abor- d é s d a n s ce livre, tels que le d a ^ K r a r î o a ^ ^ p u la monétique. Si vous sou- haitez recevoir notre c a t a l o g u e f f f i v ^ s V u f f i t a de nous a d r e s s e r votre carte de visite.
MISE EN GARDE
Cet ouvrage réunit un grand nombre d'extraits de décisions récen- tes et souvent inédites d e s cours et tribunaux français. Mais, compte tenu des difficultés d ' a c c è s aux décisions de justice, s e s a u t e u r s ne peuvent en garantir l'exhaustivité. La date de la mise à jour est don- née à titre purement indicatif. Malgré l'attention portée à la rédac- tion et à la publication de cet ouvrage les auteurs et/ou leur éditeur ne peuvent a s s u m e r aucune responsabilité directe ou indirecte du fait des informations contenues et/ou non contenues d a n s cet ouvrage. Par ailleurs, les auteurs conseillent fortement à leurs lec- teurs de s ' a d r e s s e r à un juriste qualifié pour traiter de leurs problè- m e s personnels.
@ La Revue Banque - 1989
La loi du 11 mars 1957 n'autorisant, aux termes des alinéas 2 et 3 de l'article 41, d'une part, que les « copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et, d'autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d'exemple ou d'illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale, ou partielle, faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause, est illicite » (alinéa 1er de l'article 40).
Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles 425 et suivants du Code Pénal.
REMERCIEMENTS
Cet ouvrage, dont la seconde édi- tion a pris des proportions impres- sionnantes, doit beaucoup aux criti- ques et aux conseils de quelques éminents spécialistes, au premier rang desquels Messieurs Dragon et Foy, que nous voudrions remercier plus particulièrement.
Nous voudrions aussi exprimer notre gratitude à tous ceux, amis et proches, qui nous ont apporté leur soutien... et leur compréhension.
LA PRATIQUE DU DROIT DES CARTES DE PAIEMENT ET DE CREDIT, DES SYSTEMES ELECTRONIQUES DE
PAIEMENT,
DE LATELEMATIQUE BANCAIRE ET DU TELE-ACHAT
TABLE : pages
35 1. EVOLUTION HISTORIQUE ET TECHNIQUE
36 1.1. NAISSANCE ET EXPANSION DES CARTES DE PAIEMENT ET DE CREDIT
36 1.1.1. Les USA berceau des cartes de crédit et de paiement 38 1.1.2. L'expansion des cartes de paiement et de crédit en
France
38 1.1.2.1. Le développement des cartes bancaires
38 1.1.2.1.1. La constitution de Groupements d'émetteurs
40 1.1.2.1.2. Une croissance extraordinaire du paiement par carte
41 1.1.2.1.3. Tarification dans le cadre d'un système national, équilibre du système de paiement et droit de la concurrence
46 1.1.2.2. Les cartes privatives
46 1.1.2.2.1. La nécessité de connaître sa clientèle par l'analyse de ses comportements
47 1.1.2.2.2. Les cartes multi-commerces
48 1.1.2.2.3. Les cartes privatives (mono-commerce) 49 1.1.3. Le développement des cartes de paiement et de crédit
en Europe
50 1.1.3.1. Le système Eurochèque
52 1.1.3.2. Le rôle de la Communauté Economique Européenne dans la mise en place d'un système européen de paiement par carte
52 1.1.3.2.1. Rapide historique et objectifs de la CEE 53 1.1.3.2.2. Des recommandations générales... aux futures
réglementations européennes ?
54 1.1.3.3. L'organisation des émetteurs de cartes européens 55 1.1.4. Les cartes de crédit dans le monde : quelques chiffres
significatifs
58 1.1.5. Les évolutions techniques dans le domaine des cartes
60 1.2. L'APPARITION DES PREMIERS AUTOMATES
BANCAIRES «DAB» «GAB» ET LEUR DEVELOPPEMENT
63 1.3. L'APPARITION DES SYSTEMES ELECTRONIQUES
DE PAIEMENT ET LEUR EVOLUTION
65 1.4. L'EMERGENCE ET LE DEVELOPPEMENT
DE SYSTEMES ELECTRONIQUES DE PAIEMENT NON BANCAIRES A CARTES A MICROCIRCUITS
66 1.4.1. Le développement des publiphones à cartes à microcircuits : initiative nationale et première interopérabilité entre différents pays d'Europe 66 1.4.1.1. Principes de fonctionnement du système
des publiphones français à cartes à microcircuits : 67 1.4.1.2. Un système permettant de réaliser des économies
considérables
68 1.4.1.3. Un développement fulgurant
68 1.4.1.4. L'acceptation de cartes autres que les cartes prépayées
70 1.4.1.5. Le développement de systèmes identiques à l'étran ger
70 1.4.1.6. Interopérabilité entre la France et la R.F.A pour certains types de cartes
70 1.4.1.7. Développement de nouveaux produits
71 1.4.2. Multiplication d'initiatives locales et développement de nouveaux produits
71 1.4.2.1. Les applications locales
72 1.4.2.2. Le développement de nouveaux produits : l'exemple du PIAF
73 1.5. L'APPARITION DE LA TELEMATIQUE BANCAIRE
ET DU TELE-ACHAT
74 1.6. LES SYSTEMES DU FUTUR PROCHE...DEJA EN SERVICE ?
77 2. LES CARTES DE RETRAIT, DE PAIEMENT ET/OU DE CREDIT
78 2.0. TYPOLOGIES ET ASPECTS TECHNIQUES 78 2.0.1. Typologies
80 2.0.1.1. La fonction retrait d'espèces
80 2.0.1.1.1. Relations entre la banque émettrice
et le titulaire de la carte pour les retraits effectués dans les guichets de la banque émettrice
80 2.0.1.1.2. Relations entre la banque remettante, la banque émettrice et le titulaire de la carte pour les retraits effectués dans les guichets d'une banque autre que la banque émettrice
81 2.0.1.1.3. Fonction retrait des cartes non spécifiquement de retrait
83 2.0.1.1.4. La tarification des retraits 86 2.0.1.2. La fonction de paiement
86 2.0.1.2.1. Considérations historiques et économiques 87 2.0.1.2.2. Le paiement stricto sensu (à débit immédiat) 87 2.0.1.2.3. La fonction débit différé (cartes de paiement
lato sensu)
88 2.0.1.3. La fonction crédit stricto sensu
91 2.0.1.4. Les autres types de cartes et les cartes «privatives»
91 2.0.1.4.1. Répartition
92 2.0.1.4.2. Des fonctions très diverses
94 2.0.1.4.3. Des relations contractuelles spécifiques 102 2.0.1.5. Les cartes professionnelles
103 2.0.1.6. Le co-branding
103 2.0.1.6.1. Les de paiement/crédit émises par des entreprises pour leur clientèle propre :
l'exemple de constructeurs automobiles
105 2.0.1.6.2. Les cartes permettant aux titulaires de bénéfi cier d'avantages distincts des fonctions paiement et/ou crédit
106 2.0.1.6.3. Les cartes de paiement/crédit associatives : le développement du co-branding charitable ou d'affinité
109 2.02. Aspects techniques
110 2.0.2.1. La normalisation du support 110 2.0.2.1.1. La matière le constituant 110 2.0.2.1.2. Les dimensions
111 2.0.2.2. Les cartes à pistes magnétiques : un support "passif" d'informations
111 2.0.2.2.1. La normalisation des pistes magnétiques 111 2.0.2.2.2. Les formats utilisés
114 2.0.2.2.3. Les limites des cartes à pistes magnétiques 118 2.0.2.3. Les cartes à microcircuits électroniques :
des cartes "actives"
119 2.0.2.3.1. Typologie des cartes à microcircuits
124 2.0.2.3.2. La carte bancaire française à microprocesseur 130 2.0.2.4. Les informations contenues dans la carte
131 2.0.2.4.1. Les informations lisibles par l'oeil humain : l'exemple de la carte bancaire
132 2.0.2.4.2. Codage et chiffrement des informations enregistrées
135 2.1. FONCTIONNEMENT DES CARTES DE CREDIT ET DE PAIEMENT
135 2.1.1. Un ensemble de relations contractuelles 135 2.1.2. Les émetteurs
136 2.1.2.1. L'émission des cartes 137 2.1.2.2. Le G.I.E. «Carte Bleue»
138 2.1.2.3. Eurocard
140 2.1.2.4. Le G.I.E. «Cartes Bancaires»
142 2.1.2.5. Les cartes émises par l'Administration des P. et T.
144 2.1.3. Le commerçant
144 2.1.3.1. Les conditions de la participation du commerçant 144 2.1.3.1.1. La tarification dans le cadre du système Cartes
Bancaires
149 2.1.3.1.2. La tarification dans le cadre d'autres systèmes 150 2.1.3.2. Les avantages des cartes de paiement
pour le commerçant
152 2.1.3.3. L'obligation d'accepter les cartes par le commerçant
153 2.1.3.4. La publicité relative à l'acceptation des cartes effec tuée par le commerçant
154 2.1.4. Le porteur
154 2.1.4.1. Les conditions de la participation du porteur 158 2.1.4.2. Les avantages des cartes pour leurs titulaires 160 2.1.5. La nature juridique du paiement par carte 167 2.2. LES CARTES DE PAIEMENT ET DE CREDIT :
ASPECTS DE DROIT COMPARE ET DE DROIT INTER NATIONAL
167 2.2.1. Un système découlant de contraintes nationales et internationales
168 2.2.2. Une fonction commune dans des contextes distincts 168 2.2.2.1. Facteurs économiques
169 2.2.2.2. Facteurs sociologiques 169 2.2.2.3. Facteurs politiques et religieux 170 2.2.2.4. Facteurs techniques
171 2.2.2.5. Facteurs juridiques
172 2.2.2.6. Cartes de paiement et pays en voie de dévelopement 175 2.2.3. Une absence de textes législatifs ou réglementaires 176 2.2.3.1. La législation française
176 2.2.3.2. La législation américaine 182 2.2.3.3. La législation danoise 185 2.2.3.4. La législation anglaise 189 2.2.3.5. La législation israélienne 190 2.2.3.6. La législation canadienne 191 2.2.3.7. La législation belge 193 2.2.3.8. La législation argentine 200 2.2.3.9. Autres législations
201 2.2.4. Utilisation de la carte à l'étranger et des cartes étrangères en France
201 2.2.4.1. Régime français antérieur à 1986 201 2.2.4.2. Régime institué par la circulaire de 1986 202 2.2.4.3. La réalisation de l'interbancarité européenne 202 2.2.4.4. Problèmes contractuels posés par l'utilisation des
cartes à l'étranger
203 2.2.4.5. L'interdiction d'utiliser les cartes en dehors du territoire national
203 2.2.4.6. Les litiges pouvant s'élever suite aux paiements effectués avec des cartes d'origine étrangère
205 2.3. L'EMISSION, LA DELIVRANCE ET LE RENOUVEL LEMENT DES CARTES DE CREDIT ET DE PAIEMENT 205 2.3.1. La réglementation de l'émission des cartes
205 2.3.2. La prohibition de certaines méthodes de marketing des cartes / L'offre préalable
210 2.3.3. La confidentialité des informations communiquées à l'organisme bancaire
210 2.3.3.1. La déclaration des traitements automatisés de données nominatives
214 2.3.3.2. Le droit d'accès et de rectification
215 2.3.3.3. La protection des informations nominatives : une obligation de résultat
215 2.3.4. Informatique et libertés et cartes à microcircuits 220 2.3.5. La capacité à demander et à utiliser une carte de crédit
ou de paiement
220 2.3.5.1. Mineurs
221 2.3.5.2. Majeurs en curatelle 222 2.3.6. Le refus de délivrer une carte
222 2.3.6.1. Les conditions d'attribution ne sont pas remplies par le postulant
223 2.3.6.2. Le postulant remplit les conditions d'attribution 223 2.3.6.2.1. Inapplicabilité du refus de vente
223 2.3.6.2.2. L'application des textes sur la discrimination
224 2.3.6.2.3. Les pratiques discriminatoires opérées par des émetteurs étrangers donnant lieu à des décisions de refus ou de limitation de services
225 2.3.6.2.4. Le refus motivé par le fichier des interdits de cartes
225 2.3.6.2.5. Le refus motivé par un «profil suspect»
226 2.3.7. Le refus de renouveler et/ou le retrait d'une carte 227 2.3.8. La délivrance d'une carte à une personne utilisant une
fausse identité
228 2.3.9. Délivrance d'une cartes suite à la fourniture d'informations favorables inexactes :
responsabilité du fournisseur d'informations
228 2.3.10. Les risques liés à l'expédition des cartes par la poste
229 2.4. LE CONTRAT PORTEUR
229 2.4.1. Les conditions de sa validité 229 2.4.1.1. Validité d'une manière générale
231 2.4.1.2. Validité tenant compte au nombre d'originaux 232 2.4.1.3. Validité tenant compte à la forme de l'engagement 233 2.4.1.4. Validité de certaines clauses
234 2.4.2. L'évolution du contrat porteur et sa modification 236 2.4.3. Le renouvellement et l'annulation du contrat par la
banque
236 2.4.4. Les cartes de crédit et la loi de 1978 relative à l'information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit
237 2.5. LES CONDITIONS D'UTILISATION DE LA CARTE PAR LE PORTEUR
237 2.5.1. Droit de propriété de l'émetteur sur la carte 237 2.5.1.1. Le principe
238 2.5.1.2. La restitution de carte sous astreinte 239 2.5.2. Le respect du caractère personnel de la carte 239 2.5.2.1. Caractère personnel de la carte
240 2.5.2.2. Décès du porteur
240 2.5.2.3. Solidarité d'un époux pour utilisation de sa carte par l'autre à son insu
242 2.5.2.4. Le prêt de la carte
242 2.5.2.5. La confidentialité du code
244 2.5.2.6. Une exception au caractère personnel : la solidarité du titulaire d'une carte principale et du titulaire d'une carte supplémentaire
245 2.5.3. La signature
245 2.5.3.1. Responsabilité du titulaire qui n'a pas signé sa carte 245 2.5.3.2. Responsabilité de l'établissement payeur pour non
vérification de signature
246 2.5.3.3. Responsabilité du GIE pour non vérification de signature
249 2.5.3.4. Signature en blanc de l'imprimé de débit 250 2.5.3.5. Transactions sans signature (e.g. par téléphone/
télématique)
252 2.5.3.6. Validité de la signature électronique par code confidentiel
257 2.5.4. Valeur probante des enregistrements
261 2.5.5. L'irrévocabilité de l'ordre de paiement donné par carte
262 2.5.6. Perte ou vol de la carte
262 2.5.6.1. Forme et délais d'opposition 262 2.5.6.1.1. Les dispositions contractuelles
263 2.5.6.1.2. La sanction du non-respect des dispositions contractuelles
265 2.5.6.2. Effets de l'opposition règulièrement formée 266 2.5.6.2.1. Le dégagement de la responsabilité du titulaire 266 2.5.6.2.2. Le maintien de la responsabilité du titulaire 272 2.5.6.3. Responsabilité de l'organisme émetteur
276 2.5.7. Le dépôt de fonds et de chèques dans les DAB/GAB
279 2.6. LES CARTES SOCIETE 279 2.6.1. Les cartes «société»
279 2.6.1.1. La solidarité de la société et du titulaire
283 2.6.1.2. Abus d'utilisation d' une carte «société»: responsa bilité civile du commettant pour son préposé ?
284 2.6.2. Les problèmes de droit du travail suscités par les cartes sociétés
284 2.6.2.1. L'utilisation de la carte pour des dépenses disproportionnées avec la fonction
285 2.6.2.2. L'utilisation de la carte société à des fins personnelles
286 2.6.2.3. Le retrait de la carte «société»
288 2.6.2.4. Carte «société» et période de préavis
288 2.6.2.5. L'utilisation de la carte après la rupture du contrat de travail
288 2.6.2.6. Compétence de juridiction pour les litiges entre employeurs et employés relatifs à des cartes «société»
290 2.7. LE CONTRAT COMMERÇANT
290 2.7.1. Le contrat commerçant
291 2.7.1.1. Conditions générales de fonctionnement du système de paiement par Carte Bleue
292 2.7.1.2. Conditions Particulières de fonctionnement du sys tème de paiement Carte Bleue au moyen d'une imprimante manuelle
293 2.7.1.3. Conditions Particulières de fonctionnement du sys tème de paiement Carte bleue au moyen d'un terminal de paiement électronique Carte Bleue
294 2.7.1.4. Responsabilité du commerçant pour non vérifica tion de signature
295 2.7.1.5. Les dispositions du contrat commerçant «concer nant les banques ou organismes financiers» (article 5) 296 2.7.2. Le contrat particulier aux opérations sans signature
(ou sans vérification de signature manuscrite)
298 2.7.3. Recours de la banque en cas d'utilisation abusive de la carte chez des commerçants
299 2.7.4. Garantie de paiement et fractionnement des factures 301 2.7.5. Recours de la banque émettrice contre le commerçant
qui a accepté en connaissance de cause des cartes volées 302 2.7.6. Les escroqueries commises par des commerçants 302 2.7.6.1. Les escroqueries commises par les préposés des
commerçants
302 2.7.6.2. Les escroqueries commises par les commerçants 303 2.7.7. Le refus d'accepter le paiement par cartes
303 2.7.8. Le refus d'accepter certaines cartes 303 2.7.9. Le retrait des cartes par les commerçants
306 2.8. L'UTILISATION ABUSIVE OU FRAUDULEUSE D'UNE CARTE DE PAIEMENT ET/OU DE CREDIT
306 2.8.1. L'utilisation abusive
306 2.8.1.1. L'utilisation de la carte au-delà du solde disponible mais en deçà du découvert autorisé : une utilisation tolérée voire même licite au regard du fonctionnement du compte.
307 2.8.1.2. L'utilisation de la carte au-delà du solde disponible et au-delà du découvert autorisé (ou en l'absence d'une telle autorisation de découvert)
308 2.8.1.3. A la recherche d'une qualification pénale du retrait abusif dans un DAB/GAB
308 2.8.1.3.1. Abus de confiance ? 309 2.8.1.3.2. Abus de blanc seing ? 310 2.8.1.3.3. Escroquerie ?
312 2.8.1.3.4. Vol ?
318 2.8.2. L'utilisation abusive n'est passible que de sanctions civiles
320 2.8.3. Les utilisations frauduleuses d'une carte par son titulaire
320 2.8.3.1. L'utilisation d'une carte périmée, annulée ou déclarée perdue ou volée par le porteur, mais non truquée 320 2.8.3.1.1. Carte périmée
323 2.8.3.1.2. Carte annulée
325 2.8.3.1.3. Carte déclarée perdue ou volée par le porteur 327 2.8.3.1.4. Les retraits effectués dans une banque au-delà
du solde disponible
329 2.8.3.2. Les paiements effectués lorsque le compte est insuffisamment ou n'est plus approvisionné
330 2.8.3.3. Truquages et altérations dans le fonctionnement du système
331 2.8.4. Les actions civiles ouverte à la banque en cas d'utili sation abusive de la carte
331 2.8.4.1. Agios et intérêts
331 2.8.4.1.1. Agios, intérêts contractuels et clauses pénales 333 2.8.4.1.2. Application du taux en usage
dans la profession
333 2.8.5.1.3. Application du taux légal
334 2.8.4.2. La saisie arrêt en paiement de factures ou en rem boursement de retraits abusifs
336 2.9. LES FRAUDES EN MATIERE DE CARTES DE PAIE MENT ET/OU DE CREDIT ET LEUR REPRESSION 336 2.9.1. Une perspective globale
337 2.9.2. Typologie des fraudes
337 2.9.2.1. La fraude aux cartes embossées 338 2.9.2.2. Les fraudes en matière de DAB/GAB 339 2.9.2.3. Les fraudes commises par les commerçants 339 2.9.3. La détention et l'utilisation d'une carte perdue ou
volée
339 2.9.3.1. Utilisation d'une carte perdue ou volée
340 2.9.3.2. Vol d'une carte ou achat d'une carte perdue ou volée et utilisation de celle-ci
341 2.9.3.3. Utilisation d'une carte perdue ou volée suite à la falsification de pièces d'identité
342 2.9.3.4. Détention d'une carte perdue ou volée 343 2.9.3.5. Vol de la carte avant sa remise au porteur
344 2.9.3.6. Action civile du GIE Carte Bancaire ou Carte Bleue ou de l'émetteur en cas d'utilisation d'une carte perdue ou volée
345 2.9.3.7. Retrait sur un DAB/GAB grâce à une carte perdue ou volée
348 2.9.4. Fabrication, détention et utilisation de fausses cartes 359 2.9.5. L'acceptation en connaissance de cause de fausses
cartes par des commerçants 364 2.9.6. Une répression insuffisante ?
365 2.9.6.1. La perspective d'une réforme législative renforçant l'arsenal répressif
370 2.9.6.2. L'incitation aux mesures de prévention et de protection
371 2.9.7. Agression des porteurs pour leur voler leur carte
373 3. LE PAIEMENT ELECTRONIQUE
374 3.1 TYPOLOGIES ET ASPECTS TECHNIQUES DES
MATERIELS
374 3.1.1. Les matériels utilisés par les commerçants
374 3.1.1.1. Les terminaux de paiement : une perspective globale 376 3.1.1.2. Les certificateurs
377 3.1.1.3. Les terminaux de paiement électronique et les terminaux de paiement simplifiés
377 3.1.1.3.1 Les terminaux de paiement électronique 378 3.1.1.3.2. Les terminaux de paiement simplifiés 379 3.1.1.4. Les terminaux point de vente (ou terminaux de
paiement intégrés)
380 3.1.1.5. Les différentes configurations du site de paiement 380 3.1.2. Les automates
381 3.1.2.1. Les automates bancaires
381 3.1.2.1.1. Les premiers matériels employés 381 3.1.2.1.2. Les automates modernes
383 3.1.2.2. Les automates non bancaires : Le développement et l'évolution des automates de distribution de biens ou de services (automatic vending machines)
387 3.1.3. Les sites centraux coopérant avec les matériels de paiement en France
387 3.1.3.1. Le centre d'autorisation (CA)
387 3.1.3.1.1. Le contrôle de la liste des cartes en opposition 388 3.1.3.1.2. La délivrance d'autorisations
389 3.1.3.2. Le centre de traitement (CT) 389 3.1.3.2.1. La télécollecte des transactions 390 3.1.3.2.2. Le téléchargement d'informations 392 3.1.3.2.3. Les modifications de paramètres
par le commerçant
393 3.2. IDENTIFICATION, AUTHENTIFICATION ET CONSENTEMENT
393 3.2.1. Les contrôles relatifs à la carte : identification et authentification
393 3.2.1.1. L'identification 395 3.2.1.2. L'authentification
396 3.2.2. Les contrôles relatifs au porteur de la carte : identification et consentement
396 3.2.2.1. Les procédés actuellement utilisés
396 3.2.2.1.1. la signature manuscrite dans le cadre des opérations manuelles
397 3.2.2.1.2. Le code confidentiel 400 3.2.2.2. Les procédés concurrents
400 3.2.2.2.1. La reconnaissance dynamique de signature 401 3.2.2.2.2. Les procédés d'identification biométriques 403 3.2.3. Les contrôles relatifs à l'émetteur de la carte et à son
acceptation
403 3.2.3.1. Le contrôle des oppositions
403 3.2.3.1.1. La diffusion de listes d'opposition aux commerçants
404 3.2.3.1.2. La diffusion de listes d'opposition aux automates bancaires
404 3.2.3.2. La garantie de paiement
406 3.3. LES ENREGISTREMENTS EFFECTUES LORS DES OPERATIONS
406 3.3.1. La matérialisation obejctive de l'existence des opéra tions sur différents supports
406 3.3.1.1. L'enregistrement des opérations sur différents supports
407 3.3.1.2. Les risques liés aux enregistrements
407 3.3.1.2.1. Les incidents et défaillances des matériels enregistreurs
408 3.3.1.2.2. La fraude
408 3.3.2. La détention des enregistrements par divers acteurs du paiement électronique
409 3.3.2.1. Les facturettes ou tickets remis au porteur 409 3.3.2.2. Enregistrements non remis au porteur
410 3.3.2.3. Enregistrements dans la mémoire du microcircuit 410 3.3.3. Les présomptions de bon fonctionnement du système 411 3.3.3.1. Architecture et bon fonctionnement du système 411 3.3.3.2. Enregistrement des procédures d'identification 411 3.3.4. Enregistrement du consentement
411 3.3.5. Fiabilité des enregistrements
412 3.3.6. Les choix de procédés d'identification, d'authentifica tion, et de consentement du porteur en fonction des risques et du contexte juridique
413 3.4. LE REGIME JURIDIQUE DES TRANSFERTS DE FONDS
413 3.4.1. La qualification juridique des transferts électroni ques de fonds (TEF ou EFT)
415 3.4.1.1. Un cadre législatif embryonnaire 416 3.4.1.2. L'irrévocabilité du paiement par carte 418 3.4.1.3. Le cadre contractuel : le contrat commerçant 419 3.4.2. Les problèmes juridiques découlant des erreurs dans
les transferts de fonds 419 3.4.2.1. Erreur de saisie 420 3.4.2.2. Erreur de transmission
420 3.4.2.3. Responsabilité pour transmission tardive et validité des clauses limitatives de responsabilité
422 3.4.2.4. Responsabilité due à la garde d'un système EFT 424 3.4.3. EFT et fraudes
427 4. LA TELEMATIQUE BANCAIRE
428 4.1. LES MATERIELS TELEMATIQUE
428 4.1.1 Typologies et aspects techniques
428 4.1.2. Identification, authentification et consentement 428 4.1.2.1. Le mot de passe, identifiant non lié à un support
physique
429 4.1.2.2. Le mot de passe associé à une procédure de chiffre ment dans le cadre de systèmes de cartes à microcircuit
431 4.1.2.3. Le consentement
431 4.1.3. Architecture et bon fonctionnement du système 431 4.1.3.1. Enregistrement des procédures d'identification 432 4.1.3.2. Enregistrements de signatures chiffrées
433 4.2. LES REGIMES JURIDIQUES DE LA TELEMATIQUE BANCAIRE
434 4.2.1. Les opérations générales (cotations,informations boursières, etc...)
436 4.2.2. Les opérations de télématique qui concernent person nellement l'utilisateur
437 4.3. LES SERVICES OFFERTS EN MATIERE DE TELEMATIQUE BANCAIRE
ET LEURS PROBLEMES JURIDIQUES 437 4.3.1. Les opérations sur comptes bancaires 438 4.3.2. La fourniture de renseignements financiers
ou boursiers
439 4.3.2.1. La responsabilité dans la fourniture de services télématiques grand public
440 4.3.2.2. La responsabilité découlant d'informations erro nées ou fallacieuses diffusées par des messageries
443 4.3.2.3. Le cas particulier des informations générées par des systèmes experts
445 4.4. LE CONTRAT D'UTILISATION DE SERVICES DE TELEMATIQUE BANCAIRE OU BOURSIERE
445 4.4.1. Le cadre général de la relation contractuelle 445 4.4.2. Le contrat d'utilisation de services de télématique
bancaire ou boursière 446 4.4.2.1. Son objet
446 4.4.2.2. Les obligations de l'utilisateur relatives au matériel 447 4.4.2.3. La tarification
447 4.4.2.4. Le code confidentiel.
448 4.4.2.4.1. Attribution du code confidentiel 449 4.4.2.4.2. Obligation de garde et de secret du code
d'accès confidentiel
452 4.4.2.5. La responsabilité du fait des informations communiquées par l'organisme financier
452 4.4.2.6. La preuve des transactions - Délai de réclamation
455 5. LA TELE-VENTE ET LA VENTE A DISTANCE
456 5.1. LE COMMERCE AUTOMATIQUE
ET ELECTRONIQUE
457 5.2. LA VENTE PAR TELEVISION OU «TELE-VENTE»
457 5.2.1. La télé-vente aux Etats-Unis 457 5.2.2. La télé-vente en France
458 5.2.3. Régime juridique de la télé-vente en France
459 5.3. LA VENTE A DISTANCE ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR
460 5.3.1. L'information du consommateur
461 5.3..2. Le droit de repentir
462 5.4. LE CONSENTEMENT A LA VENTE A DISTANCE PAR LES MOYENS ELECTRONIQUES
462 5.4.1. La formation du contrat à distance 462 5.4.1.1. Problème de la définition du contrat 463 5.4.1.2. Problème de la capacité des parties 463 5.4.1.3 Problème de l'identification des parties 464 5.4.2. L'offre du contrat
464 5.4.2.1. Définition de l'offre
465 5.4.2.2. Les effets juridiques de l'offre 465 5.4.3. L'acceptation du contrat
465 5.4.3.1. Les conditions de l'acceptation
466 5.4.3.2. La rencontre de l'offre et de l'acceptation 466 5.4.3.2.1. Les théories de l'émission et de la réception 467 5.4.3.2.2. Les solutions jurisprudentielles
468 5.4.3.2.3. L'Europe et l'application des théories
468 5.5 LA CONTESTATION QUANT A L'EXISTENCE MEME
D UNE TRANSACTION
471 6. LA PREUVE DANS LES TRANSACTIONS SANS PAPIER
471 6.1. PROLEGOMENES TECHNICO-JURIDIQUES
471 6.1.1. L'informatique : des taux de fiabilité optimaux 472 6.1.2. Technologie informatique, dysfonctionnements et
valeur probante
473 6.1.2.1. Les erreurs induites par l'environnement 473 6.1.2.2. Les pannes de matériel
474 6.1.2.3. Les erreurs de conception dans le système et/ou le logiciel
474 6.1.2.4. Les erreurs humaines dans l'exploitation du système 474 6.1.2.5. Les erreurs dans la saisie des données
475 6.1.3. L'enregistrement et le traitement des données 476 6.1.4. Les deux types de problèmes de preuve suscités par
l'informatique
477 6.1.5. La «sortie» et le «listage» informatique comme docu ment original
478 6.2. LE DROIT FRANÇAIS 478 6.2.1. Perspective historique
479 6.2.2. Le principe : l'obligation d'un écrit au-delà d'un seuil 480 6.2.3. Tempérance à l'exigence d'un écrit
481 6.2.4. La problème de l'original et de la copie
482 6.2.5. La notion d'acte au sens de l'article 1341 du Code Civil 482 6.2.6. Le recours aux clauses contractuelles dans la pratique 482 6.2.7. L'altération des données informatique et le droit 483 6.2.8. Les télécommunications et le droit de la preuve 484 6.2.9. Les services à valeur ajoutée et le droit de la preuve 484 6.2.9.1. Les transactions télématiques et le droit de la preuve 484 6.2.9.1.1. L'identification de la machine, du serveur et de
l'utilisateur
485 6.2.9.1.2. L'authentification de la volonté des parties 489 6.2.9.2. Les informations illicites ou erronées et le droit de la
preuve
490 6.3. LE DROIT ANGLO-SAXON
490 6.3.1. Le «témoignage contradictoire» pierre angulaire du droit de la preuve
492 6.3.2. Le principe de l' «oui-dire» : son application et ses exceptions
492 6.3.2.1. Les exceptions au principe de l'«ouï-dire» en droit anglais
493 6.3.2.2. Les exceptions à la règle de l'«ouï-dire» en droit américain
494 6.3.2.3. La règle de la «meilleure preuve» («best evidence rule») et son application à l'informatique
496 6.3.3. Les textes particuliers aux documents informatiques 496 6.3.3.1. Droit Anglais
497 6.3.3.2. Droit Australien - Droit Néo Zélandais 497 6.3.3.3. Droit Canadien
498 6.3.3.4. Droit de l'Afrique du Sud 498 6.3.3.5. Droit U.S.
503 ANNEXES
534 BIBLIOGRAPHIE
552 TABLE DE LA JURISPRUDENCE
569 INDEX
1. EVOLUTION HISTORIQUE ET TECHNIQUE
Le droit des cartes et systèmes de paiement est inséparable de son contexte technique, historique et sociologique.
On peut ainsi, à ce jour, distinguer quatre étapes, découlant de la mise en service :
— des cartes de retrait, de paiement et/ou de crédit,
— des distributeurs de billets et automates de vente,
— des systèmes de paiement électronique,
— de la télématique bancaire et du télé-achat.
1.1. NAISSANCE ET EXPANSION DES CARTES DE PAIEMENT ET DE CREDIT
Il est difficile de retracer très précisément l'origine des cartes de crédit, mais, les Etats-Unis ont été incontestablement leur berceau. Dès 1888, dans son ouvrage «Looking Backward», l'écrivain socialiste américain Edward Bella- my avait déjà imaginé qu'en l'an 2000 l'argent serait remplacé par des cartes d'achat ayant une valeur prédéterminée, qui permettraient même, le cas échéant, à leurs titulaires d'obtenir un crédit.
1.1.1. Les USA berceau des cartes de crédit et de paiement
En 1914, la «General Petroleum Corporation of California» (devenue depuis la Mobil Oil) émit une carte de crédit à l'intention de ses employés et de quelques clients soigneusement sélectionnés. En 1915, la compagnie télégraphique émit des plaques destinées à identifier ses principaux clients et à authentifier leurs télégrammes. Dans les années qui suivirent, des commerces et des compagnies aériennes lancèrent leurs propres cartes de crédit. Ces cartes de crédit «priva- tives» connurent un certain essor dans les années trente, car le système fédéral américain rendait impossible l'utilisation des chèques dans un Etat autre que celui de l'origine du chèque, et, parce que la crise économique poussait à l'instauration d'un système de crédit facile à mettre en oeuvre.
En 1951, après un copieux repas d'affaires, un avocat new-yorkais Franck McNamara et son ami Ralph Schneider réalisèrent qu'ils n'avaient pas assez d'argent pour payer leur addition. Cette mésaventure les poussa à créer une société destinée à émettre et à gérer une carte permettant de régler les restaurants et les hôtels de New-York et de sa région. A la même époque, en Californie, M. Bloomingdale (le petit fils du fondateur des magasins du même nom) eut une idée identique, en lançant une carte «dine and sign».
McNamara et Bloomingdale se rencontrèrent alors et décidèrent d'unir leurs efforts : ainsi naquit la carte du Diners Club, la première carte accréditive du monde du type «T & E» («travel & entertainment»). A l'origine les adhérents n'étaient pas dotés d'une véritable carte, mais d'un petit carnet à souches où figuraient les établissements honorant ces souches : sur la couverture étaient mentionnés le nom et le numéro d'identification du porteur, renseignements que le commerçant recopiait au moment du paiement. La carte du Diners Club
fut suivie en 1958 par la carte Américan Express (la carte leader sur ce créneau) et en 1959 par la Carte Blanche.
Mais, la première carte émise par une institution financière le fut par la Flatbush National Bank de New York en 1947. Cette carte était cependant réservée aux seuls clients de la Flatbush, et il fallut attendre 1951 pour qu'une banque, en l'occurrence la Franklin National Bank, émette des cartes de crédit au profit de clients d'autres institutions financières. En 1957, 26 banques américaines émettaient des cartes de crédit, 754.000 personnes étaient porteuses de ces cartes acceptées par près de 11.000 commerçants (pour un chiffre d'affaires annuel de 40 millions de dollars).
Au début des années soixante, un certain nombre de banques se regroupèrent pour offrir à leurs clients des cartes susceptibles d'être utilisées dans plusieurs Etats américains, ce qui aboutit, à la fin de cette décennie, à la création des deux grandes familles de cartes bancaires : les cartes Visa et les cartes MasterCard.
C'est en 1959 que la Bank of America a lancé la BankAmericard, l'ancêtre de la carte Visa. Dès 1961, on comptait déjà plus d'un million de porteurs de cette carte, mais son succès découle de la création, en 1966, de la BankAmericard Services Corporation, une société destinée à licencier aux autres banques la structure mise en place par la BankAmericard ainsi que le dessin bleu/blanc/or de sa carte. Le développement international de la carte fut à l'origine de la mise en place, en 1974, d'une organisation internationale l'IBANCO qui adopta en
1977 le nom de Visa International.
MasterCard, qui s'appelait Master Charge jusqu'en 1983, a vu le jour en 1969 suite au regroupement de sept banques au sein de l'Interbank Card Association.
Très rapidement, les réseaux de cartes de crédit (comme les réseaux «American Express», «Diners Club», «MasterCard») s'implantèrent à l'étranger. Ainsi, dès 1951, les cartes du Diners Club furent acceptées au Mexique et au Royaume Uni.
Aujourd'hui encore, les cartes internationales de crédit ou de paiement (Visa, MasterCard, American Express, Diners Club...) sont affiliées voire appartien- nent même à des réseaux d'origine américaine. En 1988, les cartes Visa Internationales et les cartes MasterCard étaient acceptées par près de 7.000.000 d'établissements dans plus de 160 pays. Le Diners Club est présent dans 163 pays, et plus d'un million d'établissements acceptent cette carte détenue par plus de 5.500.000 porteurs. Les cartes American Express étaient acceptées par
plus de 2.200.000 établissements dans le monde entier. Au 31 décembre 1987, on comptait 26.600.000 porteurs de Cartes American Express.
L'origine américaine des grandes cartes de paiement a modelé l'organisation et le fonctionnement même des cartes, influençant le droit qu'elles ont suscité dans le monde entier.
1.1.2. L'expansion des cartes de paiement et de crédit en France
En 1953, M. Bloomingdale, de passage en France, conclut un accord avec plusieurs hôtels et restaurants pour qu'on y accepte sa carte. L'année suivante fut créé le Diners Club de France, afin de distribuer la carte «Diners Club» en France. Elle fut suivie, en 1961, par l'American Express.
La Carte Bleue a, quant à elle, vu le jour en 1967 ; et en 1968, la carte Eurocard, nom de marque Européen de la carte MasterCard, est apparue en France.
1.1.2.1. Le développement des cartes bancaires 1.1.2.1.1. La constitution de Groupements d'émetteurs
En 1971, près de 130 banques françaises créèrent le «Groupement Carte Bleue», un GIE constituant une structure de concertation pour favoriser le développement de la carte Bleue. Quelques années plus tard en 1977, le GIE Carte Bleue adhéra au réseau international Visa, un groupement associatif qui gère dans le monde entier les cartes de ses adhérents. De son coté, en 1977, l'Administration des PTT créa elle aussi sa première carte de retrait d'espèces, la «CCP 24/24», puis adhéra au Groupement Carte Bleue, renforçant la position du réseau «Bleu». En 1978, le Crédit Agricole acheta la société Eurocard France dont il ouvrit le capital pour moitié au Crédit Mutuel en 1983, favorisant ainsi le développement du deuxième système de paiement international Euro- card/MasterCard, et la création du réseau des «Verts» en France.
Pour mettre fin à la multiplication des grandes familles de cartes de paiement (principalement les «Bleus» et les «Verts»), préjudiciable en fin de compte aux utilisateurs qui ne pouvaient faire usage de leur carte que dans un nombre de points limités et aux commerçants qui devaient disposer de plusieurs matériels de paiement, un protocole d'accord fut signé le 31 juillet 1984 entre onze
institutions financières dont le ministère des PTT pour la constitution d'un système national de prestations par carte.
L'interbancarité effective des cartes a été réalisée le 1er novembre 1985 dans le cadre du Groupement des Cartes Bancaires, créé le 1er décembre 1984. Ce GIE, qui a pour objet d'assurer l'étude, la normalisation et la promotion du système de prestations par carte interbancaire et la lutte contre la fraude, s'est ajouté aux deux organisations existantes : le GIE Carte Bleue et Eurocard France. Le GIE Cartes Bancaires représente l'ensemble de la communauté bancaire auprès des instances internationales pour tout ce qui concerne le développement des nouveaux moyens de paiement.
Les domaines respectifs de compétence entre le Groupement Cartes Bancaires (chargé en particulier de la mission de l'interbancarité) et le Groupement Carte Bleue (gestionnaire de la marque et interlocuteur de Visa) auraient du être clairement délimités, ce qui aurait évité des travaux parallèles et concurrents soutenus par des rivalités exacerbées, qu'il a souvent fallu arbitrer à haut niveau. Ces querelles ont retardé certains aspects du développement du système national de paiement par carte, en particulier au plan des options technologiques. Après concertation des principales banques concernées, il a été décidé de fusionner les deux groupements.
Au cours de 1 'année 1989, le rapprochement du GIE Cartes Bancaires et du GIE Carte Bleue a été amorcé dès le mois de juin par la décision du Conseil du Groupement des Cartes Bancaires de nommer M. Max Auriol, déjà administra- teur du Groupement Carte Bleue, au poste d'administrateur du Groupement Carte Bleue. Cet administrateur a désormais la responsabilité d'établir un plan de fusion entre les deux Groupements avant la fin 1989. Tant que les deux Groupements subsisteront comme entités juridiques distinctes, les banques y délégueront les mêmes représentants à leurs conseils de direction. Ensuite une seule entité juridique assumera les missions propres aux deux structures pré- existantes. Si les relations avec Visa seront de la compétence de ce nouveau Groupement, celles avec Eurocard/MasterCard dépendront toujours d'une structure distincte : Eurocard France.
Ce regroupement, qui ne faisait pas l'unanimité en juin 1989, ne représente qu'une étape dans le cadre de l'évolution, d'une part, du paysage monétique français en très forte restructuration et réorientation (bancaire et industrielle), d'autre part, du paysage international qui commence à l'intérieur de la Communauté Européenne. Ces mouvements divers ont pour cause l'enjeu
considérable que représente la monétique dont la croissance —parfois mal maîtrisée— n'est pas encore achevée, ni au plan national, ni au plan internatio- nal (et en particulier européen).
1.1.2.1.2. Une croissance extraordinaire du paiement par carte
En trois années, on a assisté en France à une croissance très rapide du paiement par carte et à une augmentation en volume du nombre de cartes bancaires (nationales et internationales) utilisées :
— 1986 : 14.800.000,
— 1987 : 16.300.000 (soit plus 10,1%),
— 1988 : 17.700.000 (soit plus 8,6%).
En 1988 en France, on comptait 17.700.000 cartes bancaires de paiement se répartissant en :
— 8.200.000 cartes bancaires nationales,
— 6.500.000 cartes Visa,
— 2.000.000 cartes Eurocard/MasterCard.
En 1988, les cartes bancaires étaient acceptées par plus de 450.000 commer- çants et utilisables dans plus de 11.500 distributeurs de billets. Le chiffre d'affaires des paiements par cartes bancaires françaises (nationales et interna- tionales) dans les magasins a atteint 274 milliards de francs au cours de cette même année pour 985 millions de factures, soit une progression de 60% en volume et 62% en nombre de factures par rapport à l'année précédente.
Le nombre moyen annuel de paiements par carte était de 58 en 1988 contre 39 en 1987 et 25 en 1986, soit une croissance moyenne de plus de 50% par an.
Le paiement moyen par carte tend à décroître régulièrement, ce qui ne va pas sans poser la question de la rentabilité des paiements de faible montant, compte tenu des coûts de traitement. En 1986 le paiement moyen était de 302 francs, il était de 281 francs en 1987 (soit -7% 1987/1986) et de 278 francs en 1988 (soit -1 % 1988/1987). L'ouverture du réseau cartes bancaires à certains fournisseurs de biens ou de prestations de services de faibles montants unitaires (autoroutes, parking, essence, etc.) constitue un des facteurs explicatifs de cette tendance, qui peut être complétée par l'évolution des comportements de consommation (augmentation du nombre de paiements et baisse du montant unitaire). Des banques françaises réfléchissent à l'utilisation future des cartes à microcircuits
en tant que porte-monnaie électronique pour les paiements de faibles montants.
Cinq millions de cartes de retrait (utilisables dans tout ou partie des distribu- teurs automatiques de billets français) ont par ailleurs été émises par diverses banques.
1.1.2.1.3. Tarification dans le cadre d'un système national, équilibre du système de paiement et droit de la concurrence
Le paiement par carte représente encore une faible partie du total des transac- tions réalisées chaque année en France. Sur 40 milliards de transactions (en nombre), soit 2.000 par ménage, 90% sont effectuées en espèces, la moitié du total des opérations est relative à des dépenses de moins de 20 francs.
Si l'uniformisation technique a grandement progressé dans le domaine des cartes, il n'en a pas été de même de la tarification. Les revenus des banques proviennent :
— (i) pour les banques de porteurs, des cotisations versées par les porteurs et des commissions d'interchange versées par les banques de com- merçants, ainsi éventuellement que la tarification de certaines opéra- tions (retraits d'espèces à l'étranger) ;
— (ii) pour les banques de commerçants, des commissions versés par ces derniers, déduction faite de la commission d'interchange versée par la banque du commerçant à la banque du porteur en fonction des règles définies pour la communauté bancaire.
Les cotisations des porteurs sont payées une fois par an par prélèvement sur le compte du porteur au profit de l'émetteur de la carte. Les commissions des commerçants sont réglées sur chaque achat effectué par un porteur de carte selon une formule librement négociée entre la banque du commerçant et ce dernier. Les règles d'interchange concernent uniquement les rapports entre la banque du porteur et la banque du commerçant. Ainsi, cette dernière pourrait fort bien concéder à certains de ses clients des commissions inférieures aux règles interbancaires à charge pour elle de reverser à la banque des porteurs utilisant leurs cartes chez ce commerçant, les commissions d'interchange fixées par la communauté.
En 1987, l'ensemble des cotisations porteurs et des commissions payées par les commerçants a représenté plus de 3 milliards de francs, alors que, selon Raoul Bellanger, administrateur du Groupement des Cartes Bancaires, les frais de traitement, d'amortissement des investissements, le coût de la sécurité et les fraudes ont représenté environ 4 milliards de francs. En 1986, le manque à gagner était estimé à 600 millions de francs par le Groupement des Cartes Bancaires, en 1987, le milliard de francs était atteint. Ces chiffres doivent être considérés avec précaution, dans la mesure où l'on compare des ressources liées au fonctionnement du système à des dépenses intégrant non seulement les frais de fonctionnement mais également les investissements, la sécurité et la fraude.
En matière de chèques, le coût de traitement est entièrement supporté par les banques qui ne bénéficient d'autres ressources que le «float» sur les comptes des titulaires de chéquiers.
1°) La tarification des commerçants
Après avoir posé des règles relatives à la commission d'interchange pour les cartes bancaires, qui représente la commission payée par la banque du commer- çant à la banque du porteur (celle-ci supportant la garantie du paiement par carte), les banquiers dont la compétition a été exacerbée par les demandes pressantes du commerce, ont offert à certains commerçants (grandes surfaces, pétroliers) des conditions très favorables, alors que d'autres estimaient subir des conditions standard trop lourdes (mais néanmoins les plus faibles d'Eu- rope).
Selon Raoul Bellanger, administrateur du Groupement des Cartes Bancaires, le taux des commissions versées aux banques par les commerçants français est passé de 1,57% en 1984 à 0,87% en 1987. «Chaque fois que le taux des commissions baisse d'un dixième de point, les banques perdent 150 millions de francs de recettes».
Raoul Bellanger précise encore que «dès l'origine, le prix des prestations offertes aux commerçants a été placé bas, trois à quatre fois en dessous de ce qui se pratique à l'étranger. C'est pour cela que les grands magasins, les hypermarchés et les pétroliers ont accepté le paiement par carte, ce qu'ils refusent encore de nos jours dans des pays comme les Etats-Unis, le Japon ou la Grande-Bretagne. Les banques françaises n'ont à vrai dire pas eu le choix :
les chèques étant gratuits, elles ont dû, pour concurrencer ce moyen de paiement, se contenter de commissions peu élevées. Ce sérieux handicap de la carte sur le chèque demeure. Il crée, au coeur du système, un déséquilibre. Car la carte n'est qu'un maillon d'une chaîne, un outil parmi d'autres, dont disposent les particuliers pour régler leurs achats».
Ce qu'a souligné Raoul Bellanger, c'est le caractère dangereux pour les banques de la coexistence de moyens de paiement gratuits et d'autres qui sont payants. Les commerçants ont intérêt à favoriser le paiement par carte : garantie de paiement, traitement automatique des opérations et crédit rapide, alors que l'encaissement des chèques est à leurs risques et périls et qu'ils doivent traiter les chèques avant remise à la banque.
Les banques, pour persuader les particuliers d'utiliser les cartes, ont négocié avec les commerçants les conditions de leur adhésion à un système de cartes.
Sous la pression de puissants commerçants, et dans le cadre d'une compétition très vive entre banques, les taux de commissions accordés à ces commerçants ont parfois crevé les seuils de la rentabilité. En phase de croissance, les banques ont cherché à conquérir de nouveaux adhérents à n ' importe quel prix (pour que d'autres banques ne les conquièrent pas). Compte tenu de l'importance prise par le paiement par carte, les coûts de traitement ont rapidement atteint des niveaux inquiétants, qui ont entraîné des réactions du Groupement des Cartes Bancaires à l'égard des banques ayant accordé de trop faibles taux de commis- sions.
2°) La tarification des porteurs
La tarification des porteurs fait, dans certains pays (en particulier les Etats- Unis) l'objet d'une compétition entre les banques adhérentes à un même système. Ces banques offrent tout ou partie des cotisations cartes aux titulaires de comptes qu'elles veulent conserver ou à une clientèle qu'elles souhaitent conquérir.
En France, la tarification des cartes bancaires fut uniforme pendant très longtemps, sans poser le moindre problème de la part des porteurs. Les banques, préoccupées par l'équilibre global du paiement par carte, ont cherché à savoir comment les porteurs percevaient la cotisation qu' ils acquittent chaque année.
Un sondage, effectué par la Société Générale, a donné les résultats suivants :
«en octobre 1987, nous avons pris conscience de la dégradation de l'équilibre financier de la carte bancaire. Une enquête menée auprès de nos clients nous a révélé que 89% d'entre eux étaient satisfaits de leurs cartes et que 82% n'en connaissaient pas le prix, le croyant même supérieur. En février 1988, nous avons pris la décision de relever le prix de nos cartes en modulant les augmentations, mesure qui va nous rapporter 10% de plus» (Marc Viénot, PDG de la Société Générale, Le Monde 8 oct. 1988 p. 34).
Plusieurs émetteurs ont procédé simultanément à l'annonce du relèvement de leurs tarifs, proposant les mêmes cotisations, relevées en moyenne de 10 à 20 FF. Cette annonce a suscité un tollé de la part des pouvoirs publics qui ont procédé à des perquisitions dans les banques.
Les mêmes pouvoirs publics n'ont apparemment nullement réagi lorsqu'en 1989 American Express a augmenté de 250 FF sa cotisation Gold Card, qui est passée de 850 FF à 1100 FF (soit une augmentation de 29%), de la même manière qu ' ils ne se préoccupent pas des cotisations prélevées par les émetteurs de cartes privatives.
Les crédits qui peuvent être offerts en combinaison avec les cartes émises font l'objet de tarifications spécifiques sur plusieurs éléments :
— taux de crédit,
— frais de dossier,
— assurances obligatoires ou non à des taux de prime variés.
3°) La tarification au profit des banques a) les achats effectués chez les commerçants i— la commission d'interchange
Cette commission rémunère la garantie de paiement accordée par la banque du commerçant et les risques de fraudes qui y sont associés.
Avant le 1 er mai 1989, la commission d'interchange fixée par le Groupement des Cartes Bancaires devait être versée par la banque du commerçant à la banque du porteur, indépendamment des conditions négociées entre la banque du commerçant et le commerçant (y compris lorsque le taux de commission
ainsi négocié est inférieur au taux d'interchange).
Depuis le 1er mai 1989, le taux d'interchange est fixé en fonction des risques liés au commerçant (équipements contre la fraude, type de commerce). Un système de type bonus-malus a été institué qui rémunère la banque du porteur compte tenu des risques propres au commerce en question, et qui ne fait plus supporter les risques de fraude à tous les commerçants au moyen d'un taux d'interchange fixé indépendamment des risques propres à chaque commerçant (cf. décision du conseil de la concurrence frappée d'appel 2.1.4.1.).
ii— la commission de la banque du commerçant
Cette commission est librement négociée entre la banque du commerçant et celui-ci. Un grand nombre de paramètres rentrent en ligne de compte, notam- ment l'équipement du commerçant, les modalités de sa mise à disposition, le type d'activité et le chiffre d'affaires par carte.
b) les retraits dans les distributeurs et guichets de banque
i— l'utilisation d'automates et/ou de guichets appartenant à l'émetteur de la carte
Aucune commission particulière n'est perçue pour chaque retrait. Le porteur acquitte eventuellement une cotisation pour la carte qu'il utilise.
ii— l'utilisation d'automates et/ou de guichets n'appartenant pas à l'émetteur de la carte
Quelles que soient les conditions de tarification du porteur (cotisation seule- ment dans un système national, cotisation plus tarification à l'opération dans le cadre d'un système international), la banque du porteur rémunère la banque gestionnaire de l'automate ou du guichet en fonction de règles déterminées par le réseau utilisé (réseau national, international).
Cette question est traitée plus précisément dans le cadre du point 2.0.1.1.4.
1.1.2.2. Les cartes privatives
1.1.2.2.1. La nécessité de connaître sa clientèle par l'analyse de ses compor- tements
La modernisation des commerces et l'extension des grandes surfaces de vente (grands magasins, hypermarchés) a entraîné une dépersonnalisation des rap- ports entre les commerçants et leurs clients, ce qui s'est traduit par la perte d'informations précieuses pour les commerçants (identité des clients, compor- tements). Alors que la gestion moderne des points de vente permet de connaître très précisément toutes les informations relatives aux produits vendus (identi- fication précise de chaque article, heure, date et lieu de vente), le commerçant ne dispose parfois d'aucun élément quant à ses clients (paiement en espèces anonyme, le paiement par carte bancaire ne fournissant que des informations rudimentaires), ou se trouve dans l'obligation de saisir des informations disponibles sur les moyens de paiement utilisés par les clients (saisie des coordonnées figurant sur les chèques remis par les clients).
Les cartes de fidélisation (ristournes), de paiement et/ou de crédit constituent des moyens d'identification qui, couplés aux moyens de gestion du point de vente permettent de constituer des fichiers précieux comprenant :
— l'identité de l'acheteur,
— l'heure, la date et le lieu d'achat,
— l'identification des produits achetés par référence et prix (pour la plupart saisis automatiquement avec les lecteurs de code à barre),
— le montant de l'achat.
Le traitement des informations ainsi recueillies dépend des moyens dont dispose le commerçant et de ses objectifs (e. g. offres promotionnelles ciblées).
Le commerçant qui souhaite se lancer dans cette aventure doit prendre en compte non seulement l'investissement nécessaire à la mise en place de l'émission, de la gestion des cartes mais aussi la saisie des informations, le coût des communications, le traitement et le stockage des données.
Si les commerçants peuvent capturer les informations livrées par les titulaires de cartes bancaires (nom et identifiant), ils ne souhaitent pas dépendre du bon vouloir des banques émettrices pour leur fournir tout ou partie des informations relatives aux porteurs de la carte (dans le respect bien entendu des lois informatiques et libertés).
Par ailleurs, lors de la demande de carte privative, les commerçants recueillent des informations très précises allant bien au-delà de la simple identification du titulaire, ce qui permet de disposer d'un outil marketing de premier ordre et de grande valeur ... pour autant que les informations d'identification soient remises à jour lors de chaque modification (point le plus délicat à gérer) et que les clients porteurs soient actifs. La fiabilité des systèmes et logiciels de collecte d'informations, et la conformité aux règles relatives à l'Informatique, aux fichiers et aux libertés sont des points critiques à règler avant le démarrage du service.
Ainsi, tout demandeur de carte Accord doit préciser, outre ses nom, prénom, adresse :
— sa date et lieu de naissance,
— son téléphone (domicile et travail),
— sa nationalité,
— le temps vécu à l'adresse indiquée,
— le type d'habitation,
— le statut du demandeur par rapport à son habitation (5 choix possibles ),
— l'état civil (célibataire etc, 6 choix),
— le nombre d'enfants à charge,
— la profession, nom, adresse et téléphone de l'employeur,
— l'ancienneté chez l'employeur,
— les mêmes indications relatives aux conjoints,
— le revenu mensuel du foyer par personne (demandeur, conjoint),
— les allocations familiales perçues,
— les charges mensuelles,
— les comptes dont le demandeur est titulaire (par catégorie),
— les cartes de paiement/crédit dont le demandeur est titulaire.
Différents types de cartes émises par des fournisseurs tentent de répondre aux souhaits des commerçants de maîtriser l'information relative à leur clientèle.
1.1.2.2.2. Les cartes multi-commerces
Des cartes multi-commerces, émises par des sociétés financières partenaires de grands distributeurs, ont vu le jour, telles les cartes Aurore et Cofinoga. Ces cartes permettent à leurs titulaires d'avoir accès avec une seule carte à un ensemble de commerces, de n'avoir à remplir qu'un dossier de crédit et à gérer le fonctionnement d'une seule carte.
Pour l'émetteur, il est plus simple d'émettre une seule carte (un seul dossier de crédit, un seul compte par bénéficiaire) et la rentabilité du système est a priori meilleure (revenus tirés des commissions chez tous les commerçants adhérents et/ou du crédit lié aux achats) pour autant que les seuils d'exploitation soient atteints (ce que favorise le caractère multi-commerces pour autant que les partenaires soient bien choisis). Le partage d'informations entre les différents commerçants participants à ces systèmes s'effectue dans de meilleures condi- tions, avec toutefois la crainte d'une maîtrise incomplète de ces informations par chacun des participants.
Par ailleurs, les commerçants qui acceptent déjà les cartes bancaires et éventuellement des cartes multi-commerces, souhaitent développer des cartes totalement privatives (telle que FNAC, Pass).
1.1.2.2.3. Les cartes privatives (mono-commerce)
Nées à la fois de la nécessité de connaître les comportements de sa clientèle et de la volonté de ne pas partager les risques et les informations liées à un système multi-commerces, des distributeurs se sont associés avec des sociétés financiè- res (parfois de leur Groupe) pour créer eux-mêmes leur propre système de carte (Auchan, Carrefour, FNAC, Nouvelles Galeries).
La carte fonctionne sur un compte (modernisation de l'ardoise ou de la taille utilisées autrefois par les commerçants tenant un compte pour leurs clients fidèles) qui offre généralement différentes possibilités au titulaire : paiement immédiat, crédit revolving, ristournes. Le choix entre paiement et crédit peut se faire aux caisses (carte Pass) avec des remboursements fixés lors de la constitution du dossier de crédit, ou bien à réception des relevés de dépenses (Galeries La Fayette) avec remboursements variables en fonction du crédit utilisé.
Si le commerçant peut dans tous les cas tirer avantage des fichiers constitués, il n'équilibre pas toujours son compte d'exploitation du système privatif, lequel requiert :
— un nombre élevé d'opérations,
— une proportion importante d'opérations à crédit,
— un encours crédit par client relativement important.
Le système privatif apporte aux commerçants une meilleure rentabilité des
encaissements en leur évitant les coûts liés à la manipulation des chèques ou d'espèces (comptages multiples) ainsi que les risques liés aux espèces (lesquels sont réintroduits lorsque la caisse principale offre une fonction retrait d'espè- ces). Toutefois, la fonction crédit qui permet de rentabiliser le système (tout comme, dans une moindre mesure, les systèmes de cartes bancaires ou T&E) ne concernera que des profils bien déterminés de commerces (offrant notam- ment des produits et services à valeur unitaire élevée).
Carrefour, déjà émetteur de cartes privatives (carte Pass : débit immédiat, crédit revolving), a annoncé dès le 30 janvier 1989 l'ouverture de comptes rémunérés (à 6%, décompte journalier d'intérêts), avec mise à disposition de services de retraits dans les Carrefour et, bien entendu, la possibilité d'utiliser la carte Pass (dont le taux de crédit est de 16,92%). Testée dans 13 de ses 71 hypermarchés, cette offre a pour objectif de séduire les 570.000 clients de la chaîne par la rémunération proposée.
La carte Accord permet d 'effectuer des achats au comptant ou grâce à un crédit revolving de 3.000 à 10.000 FF. Des retraits de 500 FF par semaine sont possibles à la caisse principale. Ils sont débités comme un achat.
Ces services complémentaires proposés par les émetteurs de cartes privatives ont pour objectif d'étendre leur offre de manière à concurrencer les banques (notamment par la voie de la rémunération des comptes) tout en faisant habilement passer le coût élevé du crédit sous silence.
1.1.3. Le développement des cartes de paiement et de crédit en Europe Alors que les Etats membres de la CEE ont décidé de mettre en oeuvre dès 1990 tous les moyens pour réaliser la libre circulation des personnes et des capitaux (grand marché unique de 1992), ce qui signifie l'utilisation de moyens de paiement identiques acceptés dans tous les Etats de la CEE, on constate une très importante disparité entre les Etats membres, au plan technique (cartes, terminaux), au plan de l'utilisation des cartes, mais également au niveau de l'organisation des moyens de paiement ainsi que des règles juridiques applica- bles.
Le marché européen des systèmes de paiement par carte devrait croître très significativement en dix ans à la fois en nombre de porteurs, de terminaux, et d'automates bancaires. Dans le contexte européen, la France fait figure de
leader, dans la mesure où elle dispose du parc de terminaux le plus important, du premier réseau européen d'automates bancaires, mais surtout d' une techno- logie avancée généralisée en quelques années (plus de 150.000 terminaux de paiement à pistes magnétiques et à microcircuits, des millions de cartes bancaires à microprocesseur distribuées aux porteurs).
Les cartes de paiement et de crédit se sont développées en Europe de manières très diverses selon les pays concernés. Il serait trop long de faire une présenta- tion exhaustive du développement des cartes dans chaque pays européen. Par exemple, en R.F.A., les cartes de paiement et de crédit sont encore peu répandues compte tenu de l'utilisation massive des virements et des paiements par chèque.
Toutefois, un système européen de cartes a vu le jour en R.F.A. en 1968 : l'Eurochèque.
1.1.3.1. Le système Eurochèque
A l'initiative d'Eckart van Hoven, quelques personnes de nationalités diverses se réunirent le 10 mai 1968 à Francfort : les Allemands Ulrich Weiss et Friedrich Bosel, les Belges Marie-Anne Raymaekers et Paul de Bellefroid, l'Italien Umberto Burani, les Français Georges Canart et Jean-Louis Marti- nolle, l'Autrichien Wilhem Hirschmann, le Néerlandais Jan Kraa, le Suisse Markus Lusser et l'Anglais Michael Swift. Leur ambition d'origine était de mettre à la disposition des citoyens d'Europe un moyen de paiement universel offrant un maximum de facilité et accepté partout : une carte de garantie de chèques. Ce système s'est progressivement ouvert à la «carte électronique»
pour offrir des services de distribution de billets de banque et permettre l'utilisation de terminaux de paiement. Eurochèque a étroitement collaboré avec d'autres systèmes, en particulier Eurocard pour l'exploitation d'un réseau d'autorisations et de transmission de données.
L'Eurochèque constitue un moyen de paiement véritablement européen pour le grand public car il peut être libellé dans toutes les monnaies européennes (tout comme les chèques personnels émis par les banques françaises depuis la libéralisation du contrôle des changes). Un système de compensation particu- lier, utilisant les canaux usuels avec transmission d'images chèques, a été mis au point pour réaliser des économies de fonctionnement en réduisant les coûts de collecte et de traitement des Eurochèques.
Le logo des cartes a été modifié en 1987/88 en faisant disparaître le nom Eurochèque pour ne laisser qu'«EC», et en prenant le visage de Ludwig van Beethoven comme modèle pour son hologramme. Les cartes EC sont devenues multi-fonctions : garantie de chèques dans tout le réseau, mais également accès aux DAB/GAB, à certains TPE/TPV, en fonction de la banque émettrice et des logos qu'elle fait figurer sur la carte (adhésion à des réseaux de cartes).
On estime à 30.000 le nombre de D AB acceptant les cartes EC installés en 1990.
En 1988, la carte EC était acceptée sur plus de 6.000 DAB internationaux et sur des milliers de DAB nationaux. L'objectif d'Eurochèque, dans le domaine du paiement électronique, est de rendre compatible ses cartes à pistes magnétiques et/ou à mémoire avec tous les réseaux de TPE/TPV à usage général. Testée à Ratisbonne en 1989, la carte à microprocesseur EC permettra d'effectuer des opérations de paiement électronique sur la dernière génération de terminaux apparus en R.F.A. et dans d'autres pays européens, dont une présentation a été effectuée au CEBIT en mars 1989.
Ulrich Weiss, Président d'Eurochèque International et Willem Scherpenhuis- jen Rom, Président d'Eurocard international, organisèrent une réunion des banquiers de l'Europe entière en décembre 1985 pour trouver un mode de coopération en Europe dans le prolongement des systèmes de paiement existants.
De cette réunion, est issu l'Accord Européen constitué d'un ensemble de principes destinés à concrétiser la réciprocité d'utilisation des cartes de banque à travers toute l'Europe a été approuvé à l'unanimité lors de la réunion de Florence en octobre 1987 au cours de laquelle le Conseil y a pris la responsa- bilité de la mise en oeuvre des propositions tendant à améliorer les services internationaux dans tous les domaines (retraits d'espèces aux guichets, dans des distributeurs de billets, paiement direct de biens et de services par TPE/
TPV) et à créer l'infrastructure nécessaire à la concrétisation de cet objectif.
Une décision de la Commission des Communautés européennes en date du 19 décembre 1988 (J.O.C.E. 8 fév. 1989, L. 36) traite de la compatibilité au regard des règles de la concurrence de directives pour la production de l'eurochèque et de la carte eurochèque uniforme (JCP ed. Ci. 1989, 1, 18230).
