LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL
Cas pratique :
1ere Problématique : Déterminer la nature juridique des liens contractuels qui lient les différents protagonistes ?
Puisqu’ils envisagent une action au prud’homme, il faut savoir si ces personnes sont liées par un contrat de travail.
2° problématique : Question du cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social
Les deux salariés originaires : Mr Valérian et Mlle Laureline ; ils ont occupés des fonctions de mandataires sociaux.
Les chercheurs, et l’agent d’affaire : sont-ils titulaires d’un contrat de travail avec la société Mézière.
Le cas de Mr Albert
:Il y a un contrat de collaboration qui est conclu et qui est certainement passé par écrit.
L’écrit dans un contrat de travail :
Dans un contrat de travail l’écrit n’est pas obligatoire sauf si un texte en décide autrement : (il doit avoir écrit, pour les contrats atypiques, CDD, contrat précaires, contrat de w temporaire, w à temps partagé, contrat qui lie un salarié à un groupement d’employeur, contrat d’apprentissage, contrat conclu avec un travailleur étranger lorsque c’est un primo-arrivant. Quelques fois la convention collective peut exiger un écrit.
Quelle est la sanction du non respect de l’écrit ? Le contrat demeure et la sanction sera celle d’un défaut de forme, de DI. Lorsque l’écrit est exigé par la loi la sanction est la requalification en un contrat de droit commun à temps complet.
Arrêt de la Ccass : une mère de famille employait une garde d’enfant en utilisant le système du chèque emploi-service. Lorsque la durée du travail dépasse 8h /semaine il faut rédiger un contrat écrit. Dans cette affaire les heures variées en fonction des activités des enfants. Au bout de 3 ans la personne démissionne , et saisit le conseil de prud’homme en considérant qu’elle a pris acte du licenciement sans cause réelle et sérieuse pour non respect de ses droits, et la requalification du contrat en CDI a temps plein.
La cour de cassation a donné droit à ses demandes.
De plus en plus souvent les employeurs rédigent un écrit même dans le cas d’un CDI. Les contrats sont plus ou moins détaillés, pour les contrats aidés, il y a des mentions légales obligatoires.
Est-ce que ce contrat de collaboration peut être considéré comme un contrat de travail ?
Quels sont les critères du contrat de travail :
il faut un lien de subordination entre l’employeur et le salarié :
organisation du travail. lorsque la rémunération est une rémunération au temps, cela peut laisser présumer l’existence d’un contrat de travail.
Lorsque la rémunération est au résultat, à la tache ou au forfait, on pense a un indépendant, mais il y a des dérogations ( ex commerciaux).
Traditionnellement on considérait que le salarié était celui qui se soumettait aux ordres et à la subordination de son employeur.il n’était pas libre pour organiser son temps de travail. Mais il y a des professions salariées qui ont une certaine liberté dans l’organisation du travail (ex médecin salarié).
On est arrivé à déterminer la subordination par « le travail réalisé par une personne dans un service organisé dès lors qu’il n’est pas lié par les résultats de l’entreprise. ».
La Ccass est revenu un peu sur sa position dans un arrêt Société générale du 16 novembre 1996. Cet arrêt donne une définition de la subordination juridique : « L’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a la pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements ».
Pour Mr albert, l‘intitulé du contrat n’a aucune valeur, le juge pourra le requalifier. Il a une obligation de participer aux réunions mensuelles et d’établir un rapport d’activité, il y a une période d’appréciation de 3 mois (cela fait penser a une période d’essai) cependant il est possible dans un contrat commercial de prévoir une telle période d’essai.
L’agent commercial a une présomption de non salariat lorsqu’il est inscrit au RCS (ancien L 120-3) art 8221-6 du cw. C’est une présomption de travail indépendant qui précise que la personne qui est inscrit au registre du commerce, des métiers, des agents commerciaux ou déclaré auprès de l’URSAF en tant que travailleur indépendant, est présumée être un travailleur indépendant. Cette présomption tombe lorsqu’on apporte la preuve d’un lien de subordination permanent a l’égard du donneur d’ordre.
On pourra toujours apporter la preuve d’un lien de subordination juridique. Pour Mr albert participation aux réunions, et rédaction d’un rapport d’activité.
Mr albert est donc un salarié à l’égard de la société christin-mézières. Peut-il en même temps exercer une activité indépendante ? Oui rien n’interdit a un salarié d’exercer plusieurs travails de nature différentes. La seule limite est qu’il ne faut pas le salarié transgresse l’obligation de loyauté inhérente dans son contrat de travail, mais il peut avoir une activité indépendante dès lors qu’elle ne concurrence pas son contrat de travail. (il peut aussi y avoir des clauses d’exclusivité). Pour être valable la clause d’exclusivité doit être légitime, proportionnée au but recherché.
En principe un salarié qui exerce plusieurs activités salariales, doit respecter la limite du temps de travail hebdomadaire. (48H/semaine).
Ce salarié ne pourrait-il pas bénéficier du statut privilégié des VRP ? Non s’il continue sa profession d’agent commercial car le VRP ne doit pas faire d’opérations pour son propre compte.
Le cas des deux chercheurs
Il faut distinguer le travail dans le cadre d’une sous-traitance, ou dans le cadre d’une mise à disposition.
La sous-traitance est un contrat : dans le cadre de la sous-traitance, le travail est effectué par le sous- traitant, si le sous-traitant a des salariés, ils effectueront le travail sous la direction du sous traitant.
C’est un contrat déterminé selon une rémunération forfaitaire. Le sous-traitant accepte les risques de l’opération.
Ici on peut penser que dans le cas il s’agit plutôt d’un prêt de main d’œuvre. On distingue deux types de prêt de main d’œuvre :
Le prêt exclusif : c’est la ou il y a le plus de problème car cela est possible si ce n’est pas a but lucratif, il faut que ce soit a prix coutant, il ne faut pas que le prêteur fasse un bénéfice.
L’intérim est un prêt de main d’œuvre à but lucratif qui est autorisé.
Concernant le travail à temps partagé : c’est une forme d’emploi mise en place en 2005 qui se rapproche du travail temporaire, il s’agit aussi d’une mise à disposition d’un salarié pour une durée plus ou moins longue. La différence est qu’il n’y a pas de cas limité d’utilisation du travail partagé, cependant la loi précise que peuvent en bénéficier que les entreprises qui en raison de leur taille et de leur moyens ne peuvent pas avoir un salariés a temps plein ou en permanence. De plus dans le temps partagé le salarié va être lié a l’entreprise de temps partagé par un CDI, alors que dans l’intérim le lien entre l’entreprise d’intérim et le salarié n’est qu’a durée déterminée.
Concernant les groupements d’employeurs : c’est une association mise en place au niveau des professions. Le but est de recruter des salariés par CDI et ces salariés vont être mis à la disposition des membres du groupement.
Le prêt non exclusif : il est admis, même à but lucratif, le salarié prêté est sous les ordres du maître d’œuvre.
Toute opération de prêt de main d’œuvre peut être sanctionnée pour marchandage, ie lorsque le salarié subit un préjudice dans l’opération. Ex : le fait d’être prêté va lui supprimer certaines primes prévues dans l’entreprise de son employeur initial.
L’employeur prêteur fait une économie car le salaire sera prix en charge par l’entreprise à laquelle le salarié est prêté.
Que devient le contrat de travail ?, Il existe toujours avec l’employeur d’origine mais sera temporairement suspendu.
S’il y a un lien de subordination juridique, il sera lié par un contrat de droit commun (souvent oral) avec l’employeur emprunteur.
Le salarié peut refuser le prêt car c’est une modification du contrat de travail.
Il y a une nouvelle formule le portage de salariat : c’est une activité qui a été mise en place par les travailleurs indépendants qui ont œuvrés dans le domaine du conseil, de l’ingénierie, de l’audit. Ces professionnels ont imaginé un système, une foi le client trouvé, il s’adressait à une entreprise de portage qui les rémunère et le client adresse la facture à l’entreprise de portage. Cette pratique a été critiquée et on s’est questionné sur la licéité.
L’accord interprofessionnel du mois de janvier 2008 a voulu consacrer légalement cette pratique du portage salariale. La loi du 25 juin 2008 dont l’art 8 consacre le portage salarial. Cet art pose des principes ainsi le portage salarial devient une exception a l’interdiction du prêt de main d’œuvre a but lucratif.
De plus dans l’alinéa 3 un accord professionnel étendu (celui de 2008) peut confier à une branche dont l’activité est proche du portage salarial l’organisation de ce portage salarial. Dans le portage salarial, c’est le travailleur qui trouve le client.
(voir décision) TGI Paris 18 mars 2008
Les deux chercheurs sont des salariés prêtés, s’il y a eu bénéficie il n’y a pas prêt de main d’œuvre illicite, s’il y a pas de bénéfices il n’y a pas d’action possible sauf en cas de marchandage.
Concernant le cumul entre Cw et mandat social
Peut-on à la foi être salarié et mandataire social d’une entreprise ?
Un salarié peut toujours devenir mandataire social et cumuler éventuellement les cw avec le mandat.
La seule limite est qu’il ne faut pas qu’il y ait plus 1/3 de mandataires sociaux liés à un cw
A l’inverse un mandataire social en fonction ne peut jamais devenir salarié de l’entreprise dans laquelle il est mandataire social.
Le cumul ne sera possible qu’a certaines conditions :
Il faut qu’il y ait exécution d’une prestation de travail distincte du mandat social. Il ne peut pas y avoir de contrat de travail dont l’objet est le mandat social sauf lorsqu’un salarié prend la direction d’une autre personne morale.
Il faut que la personne se trouve dans une situation de subordination par rapport à la société.
La jurisprudence est assez souple, car elle considère que dès qu’il peut y avoir un contrôle par les associés majoritaires, il y a une subordination juridique par rapport a la société même si le salarié est le PDG.
Ex : Dans une SARL le gérant peut être salarié, s’il n’est pas majoritaire.
Dans les cas présentés, il y a l’existence d’un lien de subordination, ils peuvent alors cumuler les
Que ce passe-t-il lorsqu’ils sont remerciez ?
Pour Mr valérian le contrat s’est poursuivit que pendant un an ; le contrat a-t-il était suspendu , ou est –il rompu ? Voir arrêt P 11. Soit il y a renonciation expresse (le contrat est rompu) au cw, soit il n’y a pas renonciation expresse (le contrat est suspendu). Dès lors qu’il n’y a pas de démission expresse, son contrat n’a été que suspendu. Il s’agit donc d’un licenciement.
Vont-ils pouvoir bénéficier de l’assurance chômage ? : en cette matière les ASSEDIC demandent en cas de cumul a ce que certains formulaires soient remplis. Il faut se demander si ces formalités ont été remplies sinon elles ne pourront pas obtenir des assurances chômages.
Mr Valérian n’a plus eu de salaire depuis plus de 5 ans, il n’aura surement plus droit aux assurances chômages. Par contre Mlle Laureline aura normalement droit aux assurances chômages sur les cotisations de ses salaires.
