Article
Reference
La resolución de los litigos en línea : perspectivas y retos del contencioso internacional contempoiáneo
KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle
KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. La resolución de los litigos en línea : perspectivas y retos del contencioso internacional contempoiáneo. Revista Latinoamericana de Mediacion y
Arbitraje , 2003, p. 11-12
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:44127
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003, Numero 4
- - - - - - - - -
La resoluci6n de Ios litigios en linea- perspectivas y retos del contencioso internacional contemporanea •
Prof Dr. Gabrielle Kaufinann-Kohte/*, Suiza
Universidad de Ginebra; Miembro del Comite editorial
1. Tratare !as modalidades de arreglo de controversias en linea, que normalmente se conocen por ODR (Online Dispute Resolution), en tres partes. Primero me referire a la realidad contemporanea de !as diversas modalidades de ODR, lo que me llevara a describir Ios diferentes metodos de resoluci6n de litigios practicados en la red y, en segunda instancia, a buscar la calificaci6n juridica de algunos de esos metodos 1• A continuaci6n, en segundo lugar, tratare de centrarme en algunos problemas escogidos propios de la justicia en linea:
aplicaci6n y puesta en practica, calidad y eficacia. En tercer y ultimo lugar, me interrogare sobre !as perspectivas del arbitraje y de Ios demas metodos de soluci6n de controversias en linea. i,Tienen un futuro? Yen caso de ser asi, i,Cual?2
La realidad contemponinea de la ODR
2. AI "navegar" por la red, i,Que encontramos? Actualmente, hay unos setenta sitios que ofrecen servicios de arreglo de controversias. Lo que mas llama la atenci6n a! observar la actividad de dichos sitios es el clima de inestabilidad que impera. Nuevas instituciones nacen practicamente todos Ios dias. Otras desaparecen debido a quiebras, cese de actividades, etc. Dicha inestabilidad no constituye una sorpresa en el mundo virtual donde lo efimero esta a la orden del dia. Esta vinculada a las incertidumbres de la revoluci6n tecnol6gica, a! caracter todavia experimental del proceso de arreglo de controversias asi como a !as dificultades de financiaci6n, a !as que me referire en la segunda parte.
3. Otra cosa que llama la atenci6n es la multiplicidad de la oferta, la variedad y la diversidad de metodos, entre Ios cuales !as modalidades no vinculantes se llevan la parte del le6n.
Intentando poner un poco de orden ante tanta diversidad, podemos distinguir tres metodos, a fin de cuentas bastante clasicos: la negociaci6n, la mediaci6n y el arbitraje, a Ios que se afiaden todo una pletora de evaluaciones, "mini-juicios" ("mock trials"), sistemas de prevenci6n de controversias, asistencia juridica, y muchas otras cosas mas.
• Texto de una conferencia impartida en la Universidad de Valencia y en la Universidad de las Jslas Baleares en mayo del 2003; el canicter oral de la presentaci6n se ha conservado.
•• Prof. catednitica, Faculdad de Derecho, Universidad de Ginebra, Suiza ; Abogada, Schellenberg Wittmer, Ginebra ; Presidente de la Asociaci6n suiza de arbitraje (ASA).
1 Sabre la realidad contemporanea, se refiere a Gabrielle Kaufmann-Kohler I Thomas Schultz et al.,
"On line Dispute Dispute Resolution- The State of the Art and the Issues", E-Com Research Project of the University of Geneva (dirigido por el autor de esta contribuci6n), diciembre del 200 I, accesible en el sitio http:llwww.online-adr.org.
2 Sobre esos problemas escogidos y las perspectivas, se rifiere a la publicaci6n que concluira el proyecto de investigaci6n mencionado en la nota precedente: Gabrielle Kaufmann-Kohler I Thomas Schultz, Online Dispute Resolution, Kluwer, publicaci6n prevista para principios del 2004; y tambien al curso impartido en la Academia del Derecho internacional de La Haya por este autor: Gabrielle Kaufmann-Kohler, Commerce electronique, resolution des litiges et droit applicable, RCADI, publicaci6n 2004.
Revista Latinoamericana de Mediacion y Arbitr~e, 1003, Numero 4
Negociacion
4. Comencemos por la negociaci6n, de la que cabe identificar dos versiones: la negociaci6n automatizada y la negociaci6n asistida. La negociaci6n automatizada es interesante porque, en este caso, es la tecnologia la que "inventa" un nuevo mecanismo. Unos veinte sitios ofrecen negociaci6n automatizada con un exito considerable, porque algunos tratan de hasta 3.000 litigios por mes.
5. Se trata de un procedimiento de ofertas "a ciegas"- "blind bidding"- cada parte hace una oferta sin conocer la de la parte contraria. Si !as ofertas se situan dentro de cierta gama o zona predeterminada, el ordenador calcula la media de !as ofertas y el litigio se salda mediante una transacci6n por la suma media resultante, mientras en la pantalla del ordenador aparece un mensaje que dice: "Congratulations! Your case settled" o
"jFelicitaciones, su caso se ha resuelto por medio de un arreglo!" Si !as ofertas se sitUan fuera de la zona definida, no hay transacci6n y la negociaci6n continua en forma de otra ronda de ofertas a ciegas. En ese caso, el mensaje que aparece en el ordenador es "Sorry.
Your case did not settle- Try again!" o "Lo sentimos - su caso no ha sido resuelto por transacci6n- jVuelva a probar!"
6. Se trata de un sistema simple y eficaz, pero es lo que yo denomino una modalidad
"primaria". En efecto, se limita a controversias en !as que lo unico que esta en juego es la determinaci6n de la cuantia del pago debido.
7. A diferencia de este, la negociaci6n asistida es un metodo mas complejo. Permite todo tipo de modalidades transaccionales no necesariamente limitadas a un pago. Es tambien una modalidad muy utilizada, dado que el centro mas activo, Square Trade de Ios EE.UU.
administr6 entre Febrero del 2000 y Junio del 2002 unas 250.000 controversias, es decir, mas de 80.000 a! ai'io. Son cifras reveladoras del potencial de este tipo de metodos.3
8. Se trata esencialmente de una negociaci6n entre !as partes sin intervenci6n humana por parte de terceros. El sitio ODR pone a disposici6n de !as partes una plataforma de comunicaci6n web, asi como Ios pasos a seguir, asesoramiento y formulas-tipo para !as transacciones.
Mediacion
9. En contrapartida, la mediaci6n tiene mucho menos exito. Se trata fundamentalmente del mismo procedimiento que en la modalidad "fuera de linea". El mediador intenta acercar a
!as partes y lograr que acepten una transacci6n mediante tecnicas facilitatorias o evaluativas.
10. 2,Cua!es son Ios medios de comunicaci6n entre !as partes y el mediador? En general, se cuenta con un foro de discusi6n electr6nico ("chat room") para !as reuniones plenarias en !as que se hallan presentes !as dos partes y el mediador, otro "chat room" para !as reuniones entre el mediador y una sola de !as partes (denominado "caucus") y un sitio para colocar y conservar Ios documentos, tales como la exposici6n de !as posiciones respectivas de !as partes. La tecnica del "chat room" no difiere de una conferencia telef6nica. Simplemente, en lugar de hablar, hay que escribir sobre un teclado. Y en lugar de escuchar, hay que leer sobre una pantalla de ordenador. Por lo demas, segun ciertas investigaciones, ha podido demostrarse que Ios dactil6grafos rapidos disponen de una clara ventaja sobre Ios mas lentos.
3 Estas cifras incluyen resoluciones por otros metodos, pero en menor cantidad.
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003, Numero 4
11. No es ninguna sorpresa que la mediacion mediante tale medios de comunicacion tenga poco exito. "Fuera de linea", el elemento humano, la autoridad del mediador, la confianza que le otorgan !as partes despues de Ios primeros contactos juegan un papel clave, que no puede ser reproducido por la tecnologia.
12. La mediacion y la negociacion son metodos no vinculantes en la medida en que no generan una decision obligatoria, dotada de canicter ejecutorio, sino una transaccion, es decir, un contrato, o, en caso de falta de acuerdo, nada en absoluto, y en la medida que no privan a !as partes de la posibilidad de reclamar sus derechos ante el juez estatal. En la red, solo el arbitraje es de naturaleza vinculante y, eso, aun a duras penas ...
Arbitraje
13. A pesar de ello, el arbitraje que realmente prospera en linea es precisamente el que Ios operadores, por una herejia dellenguaje, denominan "arbitraje no vinculante" ("non binding arbitration"). L,De que se trata? Despues de un procedimiento en linea mas o menos complejo segun el reglamento aplicable, el arbitro - entre comillas - formula una recomendacion que !as partes pueden aceptar o rechazar. Si la aceptan celebran entonces una transaccion. Si la rechazan son libres de llevar su controversia a Ios tribunales.
14. Existen varias variantes de arbitraje no vinculante. Una figura frecuente es el arbitraje semi o unilateralmente vinculante. En dicha hipotesis, el proveedor se compromete a someterse a! arbitraje en caso de que su cliente decida recurrir a el.4 Frecuentemente tambien el proveedor se compromete a ejecutar el fallo si el cliente lo invoca. Inversamente, este ultimo no esta obligado a recurrir a! arbitraje. Puede optar por el arbitraje o preferir la justicia estatal. Puede invocar el fallo si escoge el arbitraje o ignorarlo y recurrir a una a cc ion judicial.
15. El procedimiento puesto a punto por ICANN, que permite dirimir !as reclamaciones vinculadas con el uso de Ios nombres de dominio y esta codificado en la UDRP, presenta otra variante de arbitraje no obligatorio. Administrado principalmente por la OMPI en Ginebra, es uno de Ios pioneros de la ODR que cuenta en su activo con mas de 6.000 casos resueltos. La clausula de resolucion de controversias es unilateralmente vinculante y obliga a! demandado. La solucion, sin embargo, es facultativa para ambas partes. En efecto, !as dos partes siempre tienen la libertad de no someterse a la decision formulada en el marco de la URDP y de recurrir a Ios tribunales normalmente competentes.
16. El arbitraje vinculante o semi-vinculante plantea cuestiones de definicion delicadas. En la definicion clasica, el arbitro decide, como el juez, por medio de una decision con fuerza ejecutoria. Se han hecho muchas disertaciones - a menudo brillantes - sobre la nocion de arbitraje. Noes mi intencion continuar el debate aqui. Baste con decir que, incluso si puede preferirse una concepcion polimorfa lo suficientemente lata para integrar !as formas no vinculantes o semi-vinculantes, el derecho positivo impone un razonamiento por categorias.
Dicho razonamiento distingue, por una parte, el arbitraje que culmina en una decision ejecutoria analoga a una sentencia, sometida a! regimen particular del derecho del arbitraje y, por otra parte, Ios otros metodos cuyos resultados no son vinculantes y que escapan al
4 Este mecanismo es amilogo a la oferta publica de sometimiento a! arbitraje prevista en el sistema espaiiol de arbitraje de consumo, segun el Real Decreta 636/1993 por el que se regula el sistema arbitral de consumo.
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003, Numero 4
efecto del derecho del arbitraje y gozan de un regimen mucho mas liberal. Es pues, el caracter del resultado lo que es determinante, sin considerar la naturaleza obligatoria o facultativa del recurso a! arbitraje. Mas precisamente, si el resultado no es una decision sino una simple propuesta, no nos hallamos en presencia de un arbitraje. Si la decision es obligatoria para ambas partes, entonces hay arbitraje.
17. /., Y que sucede si el resultado vincula a una parte unicamente, y constituye una propuesta
para una parte y una decision para la otra? Cabe dudar. Y decidir en un sentido o en otro.
Confieso que no tengo todavia una respuesta satisfactoria y les someto humildemente la cuestion para que reflexionen al respecto. Aiiadire simplemente que la respuesta no es tan crucial como pareceria en primera instancia, por motivos relacionados principalmente con la eficacia de la decision, a la que me voy a referir dentro de unos instantes.
Problemas escogidos: puesta en pnictica, calidad y eficacia
La clausula de arbitraje celebrada en linea
18. Voy a referirme a tres temas en este contexto jPero habria muchos otros! En primer lugar, la clausula de arbitraje electronica.5 La autentica, la que obliga a las partes a recurrir al arbitraje, excluye la via judicial y tiene como resultado un laudo vinculante.
19. No es una casualidad que el autentico arbitraje este poco presente en la red. En efecto, este se halla sometido a exigencias juridicas que pueden constituir otros tantos obstaculos para su implementacion. Ello es especialmente aplicable a la convencion de arbitraje celebrada electronicamente, que debe responder a un cierto numero de limitaciones. En primer lugar tiene que ser admisible.
20. La admisibilidad esta evidentemente asegurada en materia de comercio electronico entre comerciantes o profesionales, que se denomina generalmente "business to business" o B2B.
La situacion es mas delicada tratandose de contratos entre un consumidor y un comerciante, en el ambito del comercio "business to consumer" o B2C. Pues bien, actualmente, la gran mayoria de Ios litigios en linea resultan de tales contratos.
21. No se trata tanto de un problema de arbitrabilidad sino mas bien de validez del consentimiento dado por el consumidor con anterioridad al advenimiento dellitigio. Si bien es cierto que existe una Recomendacion de la Comision Europea de 1998 sabre la resolucion de litigios relativos a Ios consumidores, no es menos cierto que, para ser valida, la clausula de arbitraje debe pasar el test del derecho nacional aplicable, tratese de la lex arbitri - el derecho que rige el arbitraje en tanto que procedimiento - o de las normas de cumplimiento obligatorio, las denominadas lois de police.
22. A las exigencias del derecho nacional se afiaden las de la Directiva europea sabre clausulas abusivas en Ios contratos celebrados con consumidores y su transposicion a!
derecho nacional. Se considera abusiva toda clausula que no ha sido negociada individualmente cuando crea "en contra de la exigencias de la buena fe, en perjuicio del
5 Sabre este tema en el entorno B2B, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Arbitration Agreements in Online Business to Business Transactions, in Briner et al. (Eds.), Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century, Liber Amicorum Karl-Heinz Bockstiegel, Cologne 200 I, pp. 355-369.
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003., Numero 4
consumidor, un desequilibrio significativo de Ios derechos y !as obligaciones de !as partes que se derivan del contrato".6
23. En el fallo Oceano de 20007, la Corte de Justicia de !as Comunidades Europeas declaro nula una chiusula de elecci6n de foro exclusiva porque obstaculizaba el acceso del consumidor a la justicia, y entrafiaba el riesgo de hacerlo mas oneroso. Dicho razonamiento es evidentemente transferible a la convenci6n de arbitraje.
24. Quisiera relacionar dicho fallo con una decision de 2003 de la Court of Appeals del Noveno Circuito de Ios EE.UU. en la causa Darcy Ting v. AT&T.8 Los clientes de Ios servicios de comunicaci6n de larga distancia de AT&T habian incoado una acci6n en justicia colectiva - es decir, una "class action" - para obtener la confirmaci6n de la nulidad de una clausula de arbitraje et de limitaci6n de responsabilidad que AT &T habia intentado introducir - bastante cinicamente, hay que reconocerlo - en sus contratos. Como en el derecho europeo, son !as trabas a Ios derechos del consumidor, especialmente !as que contribuyen a hacerlos mas onerosos, !as que mu eve a Ios jueces norteamericanos a declarar nula la convenci6n de arbitraje. Aparte de la limitaci6n de responsabilidad del proveedor en el asunto en cuesti6n, Ios principales obstaculos para el arbitraje residian en el mayor costo del procedimiento que no conoce la "class action" (acci6n en justicia colectiva) ni !as economias de escala que esta permite realizar.
25. (,Que podemos deducir para Ios arbitrajes en linea de Ios litigios con consumidores? Pues jQue tendria que ser acogido con Ios brazos abiertos!9 Su acceso no se ve entrabado- se ve facilitado. Su costo no aumenta - se reduce. Aun asi, el elevado riesgo de nulidad y la incertidumbre que ello genera, actualmente hipotecan el desarrollo del arbitraje en linea. Eso lo ha entendido bien la practica a! favorecer !as modalidades no vinculantes. En esta situaci6n, parece mas prudente dejar a! consumidor la opci6n entre arbitraje y justicia estatal.
26. No obstante, siempre cabe suponer que, de existir un sistema de ODR de calidad y a mas bajo costo, el consumidor recurrira a el. Redunda en su interes. No es concebible que el consumidor escoja una modalidad de resoluci6n de controversias menos eficaz y mas costosa.
27. En contrapartida, una vez se ha optado en favor del arbitraje, la eficacia de la administraci6n de la justicia exige que el consumidor se vea vinculado por el resultado del arbitraje. En efecto, seria poco racional, desde la perspectiva de la gesti6n de recursos, iniciar de nuevo ante el juez estatal un segundo procedimiento respecto a! mismo litigio, sobre todo cuando lo que esta en juego es un monto modesto. Por lo respecta a! proveedor, es conveniente que se halle vinculado tanto por la clausula arbitral como por el laudo. Un procedimiento de este tipo constituiria, evidentemente, un "verdadero" arbitraje.
28. El convenio de arbitraje - tanto si ha sido celebrado entre profesionales o con un consumidor - debe, ademas, respetar la forma escrita. La mayoria de !as reglamentaciones
6 Art. 3 Directiva 93/13.
7 Oceano Grupo Editorial SA c. Quintera et al., 27.06.2000, Recopilaci6n de Jurisprudencia 2000 p. 1- 04941.
8 Darcy Ting et al. v. AT&T, 319 F.3d 11 26 (9th Cir. 2003), 2003 U.S. App. LEXIS 2395.
9 Interesantemente, cl Gobierno espafiol esta poniendo a punto un sistema de arbitraje de consumidores virtual cuyas actividades esta previsto que se inicien este verano.
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003, Numero 4
nacionales o convencionales, en particular la Convenci6n de Nueva York, asi lo exigen. En la doctrina ha habido mucha agitaci6n sobre la cuesti6n de la forma. No obstante, es evidente que, en la actualidad, un mensaje de datos equivale a la forma escrita a condici6n de ser accesible para poder ser consultado ulteriormente.
29. Los textos que apuntan en este sentido son numerosos. En tanto que representativo de muchos otros me limitare a citar a este respecto el Articulo 6 de la Ley modelo de la UNCITRAL (CNUDMI) sobre el comercio electr6nico, segun la cual, un mensaje de datos satisface el requisito de la forma escrita "si la informaci6n que este contiene es accesible para su ulterior consulta". Se trata de una de las manifestaciones de la aplicaci6n del principio denominado de "equivalencia funcional".
30. Una vez establecida la equivalencia, hay que determinar en que condiciones un mensaje es, como dice el texto, "accesible para su ulterior consulta". La consulta ulterior entrafia que Ios datos no hayan sido manipulados en el intervalo transcurrido entre la conclusion del contrato y el procedimiento arbitral. En otras palabras, supone la inalterabilidad y la durabilidad de Ios datos informaticos. La Directiva europea sobre el comercio electr6nico10 pretende minimizar el riesgo de alteraci6n prescribiendo que el proveedor de servicios facilita Ios terminos del contrato al destinatario "de una manera que le permite conservarlos y reproducirlos", exigencia que aparece tambien en otros textos, en particular el anteproyecto de convenci6n sobre el contrato electr6nico que actualmente esta siendo elaborado en el seno de la UNCITRAL.
31. La conservaci6n puede realizarse mediante la impresi6n o la tele-carga. Aparte de la impresion sobre soporte papel, en el estado actual de la tecnologia, la durabilidad de Ios mensajes digitales solo puede ser asegurada mediante medios tecnicos particulares, empezando, naturalmente, por la firma electr6nica. Son numerosos Ios textos que determinan sus contornos esenciales, tanto a nivel internacional o regional, como en el piano nacional. El entrar aqui en mas detalles rebasaria el objetivo de esta presentaci6n. Baste con insistir en que, a falta de certificaci6n, la conservacion no esta garantizada.
32. Eso es lo esencial sobre el convenio de arbitraje. Estas breves consideraciones anteriores ilustran adecuadamente las razones del auge de las modalidades no vinculantes.
Procedimiento o calidad de la justicia en linea
33. La primera cuesti6n que se plantea en materia de procedimiento es, simplemente: l,Como hay que proceder? La cuestion de la comunicaci6n es la que determina enteramente la originalidad - al igual que las limitaciones - de la ODR. Se procede por correo electr6nico, mensajes en la red, foros de discusi6n electr6nicos, conferencias telef6nicas o videos.
Ciertos reglamentos aplicables al procedimiento admiten igualmente el fax y Ios mensajes por correo o incluso las audiencias en persona, pero ello a titulo excepcional. El tipo de comunicaci6n puede plantear problemas de seguridad - hay que evitar que Ios mensajes puedan ser manipulados - y de confidencialidad. Los medios tecnicos para securizar las comunicaciones existen, pero se observa que son raramente utilizados por Ios sitios de ODR. Ciertamente, valdria la pena desarrollarlos.
34. Otro aspecto propio de la comunicaci6n electr6nica: la normalizacion de Ios protocolos o - si se prefiere - la compatibilidad de Ios leguajes informaticos. Para explotar plenamente el
10 Directiva 2000/31.
Revista Latinoamericana de Mediacion y Arbitr~e, 2003, Numero 4
potencial tecnologico seria conveniente que el conjunto de datos informaticos relativos a la conclusion y la ejecucion del contrato almacenados en el sitio del comercial, pudieran ser transferidos a! sitio de ODR para servir de material probatorio. Pero para ello es necesario que Ios dos sitios hablen el mismo lenguaje, cosa que todavia sucede raramente.
35. Segundo elemento relativo a! procedimiento: !as garantias procesales. El procedimiento en linea varia en funcion de !as modalidades de resolucion utilizadas y de Ios reglamentos, codigos de conducta y recomendaciones aplicables. No obstante, a pesar de esas diferencias, se percibe claramente un nucleo duro de principios rectores.
36. En efecto, un amplio consenso ha podido establecerse sobre la base de iniciativas gubernamentales (OCDE, Union Europea - que ha producido dos recomendaciones, una en 1998 y otra en 200 l, asi como un libro verde sobre ADR (en 2002, en espera de la publicacion sobre !as modalidades de ODR). A estas se suman las iniciativas de gobiernos nacionales, de organizaciones de medios comerciales, como la CCI y el Global Business Dialogue, de asociaciones de consumidores (BEUC, Consumers International, Transatlantic Business Dialogue), de profesionales (American Bar Association) y de proveedores de servicios de solucion de controversias (American Arbitration Association).
37. Los principios fundamentales que son objeto de ese consenso no difieren fundamentalmente de !as garantias procesales que cabe exigir "fuera de linea". Por lo demas, Ios diversos textos que acabo de citar se aplican independientemente del vehiculo tecnico utilizado. Son embargo, !as peculiaridades del arreglo en linea llevan aparejadas ciertas especificidades.
38. Los principios en cuestion son cinco:
Primero, la accesibilidad, que, en materia de contratos B2C, comprende el cankter gratuito o el costo moderado del procedimiento. La accesibilidad es, naturalmente, su principal atractivo, unida a la ubicuidad de !as redes y a su naturaleza deslocalizada. Para permitir el desarrollo del procedimiento basta con apretar sobre el "raton" del ordenador, sin renunciar a! confort de nuestra sala de estar.
Segundo, la transparencia. Este principio incluye la informacion a Ios usuarios sobre !as reglas de procedimiento, !as modalidades y el resultado del proceso.
Tercero, la rapidez. Es otra gran ventaja de !as ODR en un mundo en que !as lentitudes judiciales se ban hecho endemicas.
Cuarto, la independencia, es una exigencia clasica.
En quinto y ultimo lugar, lo que generalmente se denomina ''fairness" o ''juego limpio" y que, juntamente con la independencia, constituye la esencia de !as garantias procesales: igualdad de trato y respecto del caracter contradictorio del procedimiento, derecho a ser oido, "due process" o "natural justice" segtin la terminologia empleada.
Entre estos principios, voy a referirme en mas detalle a la ''fairness" y a la independencia, para abordar luego la cuestion del control de calidad de la justicia en linea.
39. En primer lugar, la fairness. Esta debe ser respetada en todas !as modalidades. No obstante, hay, naturalmente, una gradacion de !as exigencias. En lo mas alto de la escala se
Revista
Latinoameri~anade Mediacion
yArbitl1l,je, 2003, Numero 4
sitUa el arbitraje, modalidad vinculante, en el que conjuga toda la panoplia de !as garantias chisicas. La necesidad de respetar las garantias procesales en toda su extension, obligara a veces a recurrir a modalidades de procedimiento mas tradicionales, especialmente en materia de medidas probatorias. Tal vez sea necesario escuchar a testigos en una audiencia
"en directo" -por asi decir- lo que es admitido por una serie de reglamentos. No obstante, con frecuencia sera mas aconsejable pensar en una video-conferencia.
40. AI final de la escala de gradacion de ''fairness" estarian situadas las modalidades que yo he denominado "primarias", tales como la negociacion automatizada. Como nieve fresca a!
sol, !as garantias se achican y se reducen en ese caso a la posibilidad de hacer una oferta y de disponer de un "software" o programa para el funcionamiento del sistema.
41. Entre ambos extremos de la escala se sitUan todos Ios demas metodos, con matizaciones en funcion de la complejidad del mecanismo. Es decir que las garantias procesales no constituyen un concepto rigido ya que comprenden un nucleo duro irreducible y, aparte de este, su contenido e importancia esta en funcion del tipo de justicia escogida.
42. A continuacion, tratemos de la independencia. La independencia es necesaria tanto si la modalidad de solucion de controversias es vinculante o no. En efecto, aunque un mediador no tiene Ios mismos poderes que un arbitro, influye en el resultado y su objetividad es esencial para la calidad del proceso.
43. Los criterios de independencia del arbitro o del mediador son clasicos. No voy a insistir en ellos. Quisiera abordar otro problema, el de la independencia de la institucion en la medida en que esta ligada a su financiacion. Un numero considerable de operadores de sitios de ODR han cesado sus actividades a causa de dificultades financieras. Esto es facil de explicar: la inversion inicial es considerable y Ios litigios que actualmente son objeto de procedimientos en linea - veremos dentro de un instante si seguira siendo asi en el futuro - son de pequeiia cuantia. Por consiguiente, tambien lo son Ios importes percibidos en calidad de costas por cada caso. No bastan para sustentar una institucion, aunque sea virtual. Salvo, tal vez, cuando se trata de la modalidad automatizada, practicada a muy gran escala, la oferta de servicios de resolucion de litigios en linea no es una empresa rentable, ni permite su auto-financiacion. Si no hay auto-financiacion, hacen falta fondos externos. Para ello hay dos posibilidades:
44. Puede tratarse defondos publicos. Cabe perfectamente concebir que el Estado financie un sitio de resolucion en linea para las pequefias controversias. Ello descargaria de trabajo a!
poder judicial y protegeria Ios intereses del ciudadano. Esta es la razon de que la Comision Europea financie !as actividades del sitio de ODR denominado Ecodir, que, tras un periodo experimental, debe entrar proximamente en fase operacional.
45. 0 bien- segunda posibilidad- Ios fondos extemos provienen de recursos privados. En el entomo ampliamente privatizado de la red, esta es la hipotesis mas frecuente. Un proveedor aislado, por ejemplo Ford con su sitio Ford Journey, o un grupo de proveedores, ofrece a sus clientes que contratan en linea la posibilidad de recurrir a un mecanismo de ODR. Desde el punto de vista de la empresa, esta oferta se concibe a menudo como una especie de servicio post-venta que permite incrementar la confianza del usuario en el comercio electronico. El acceso a ODR es naturalmente gratuito para el cliente. Es el proveedor el que se encarga de financiarlo.
46. (.Significa eso que quien paga manda y que el proveedor ejerce una influencia preponderante sobre el arreglo de controversias? No necesariamente. Pero ello presupone -
I
Revista Latinoameri(ana de Mediadon y Arbitraje, 2003, Numero 4
sobre todo cuando el operador de ODR depende econ6micamente de una sola empresa - una atenci6n especial a la estructura y a la organizaci6n del sitio, al igual que a la selecci6n personal de Ios arbitros, mediadores y expertos.
47. En el derecho del deporte, por ejemplo, un ambito con el que estoy familiarizada, se efectuan verdaderos arbitrajes que, pese a estar fmanciados por ciertas federaciones, pasan el test de la independencia. Podria verse en ello una posible fuente de inspiraci6n.
48. i, Y quien controlara si se respetan esas garantias? Fuera de linea, son Ios tribunales quienes controlan la calidad del arbitraje, especialmente mediante las vias de recurso contra Ios laudos arbitrales. En linea, estas vias de recurso son poco susceptibles de ser utilizadas, por lo menos por lo que respecta a Ios litigios de baja cuantia que predominan actualmente.
Por otra parte, no se ofreceran vias de recurso para las modalidades de arreglo de controversias no vinculantes
49. A menos de renunciar a cualquier tipo de control, hay que encontrar otra cosa. Podemos pensar en las marcas de confianza o "trustmarks", una especie de sell os de calidad parecidos a una certificaci6n ISO, ya bastante extendidos en Ios sitios comerciales, pero no en Ios de ODR. Un "trustmark" de ODR atestiguaria que el sitio en cuesti6n respeta Ios principios procesales antes enunciados. Un control regular permitiria asegurar la continuidad de su respeto. A falta de ello, se retiraria el sello esperando que dicho retiro afectara a la reputaci6n y la credibilidad del sitio y, por ende, a la confianza de Ios usuarios. Queda por decidir quien otorgaria Ios "trustmarks" o las certificaciones y, de tratarse de una instituci6n privada, quien certificaria al certificador. Aunque estas cuestiones todavia esperen respuesta, se trata ciertamente de una pista prometedora.
Ejecucion de la decision o eficacia de la justicia en linea
50. Quisiera pasar, siempre en el marco de Ios problemas escogidos, a! tercer aspecto relativo a la ejecuci6n de !as decisiones o, si no hay decision en un sentido estricto, a la puesta en practica del resultado del procedimiento. En otras palabras, quisiera referirme a la eficacia de la justicia en linea.
51. La inmensa ventaja de la justicia en linea es la de abolir las distancias. Se resuelve el litigio como se ha celebrado el contrato y, a menudo, como se ha ejecutado cuando este se realiza por tele-carga. De manera general, siempre he pensado que "calcar" el metodo de arreglo de controversias para que coincida con la modalidad de actividad que ha engendrado la protesta - en aras de una especie de proximidad conceptual -era una forma de realizar una justicia eficaz que responda a !as expectativas de Ios usuarios. Pero se trata un tema sumamente vasto. Volvamos a lajusticia en linea.
52. Si el foro competente, la justicia estatal, esta muy alejado del domicilio del demandante, la resoluci6n en linea garantizara el acceso a la justicia que, de no ser asi, corre el riesgo de convertirse en ilusorio. Ustedes me diran que eso no es muy particular o propio del comercio electr6nico o de la justicia en linea. Lo es y no lo es. Lo es, porque !as mismas dificultades de lejania del juez competente pueden surgir en el comercio clasico. No lo es, porque en realidad estas no surgiran salvo para empresas de una cierta talla con Ios medios necesarios para pleitear al otro extremo del planeta o para recurrir a! arbitraje comercial tradicional. Efectivamente, gracias a la ubicuidad de la red, hay partes que celebran contratos y luego se disputan que, fuera de linea, no se habrian encontrado jamas. Eso es especialmente evidente en relaci6n con Ios consumidores. Los contratos internacionales con
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003, Numero 4
consumidores son una rareza fuera de linea. A lo sumo, son un tema predilecto para Ios profesores de derecho intemacional privado. Contrariamente a ello, en el Internet, abundan.
Pero Ios consumidores no son Ios unicos. Tambien estan las pequeiias y medianas empresas a las que la red abierta ofrece un potencial nuevo para la busqueda de socios comerciales y la celebracion de contratos.
53. El arreglo de controversias en linea permitira pues resolver Ios litigios resultantes de dichos contratos haciendo abstraccion de la geografia e ignorando la lejania fisica. Pero solo hasta que llegue el dia en que haya que llevar a la practica el resultado del procedimiento de ODR. Para ello hay dos posibilidades:
54. Si el resultado es una sentencia vincu/ante, habra que obtener el exequatur, tal vez al extremo opuesto del planeta. Nos hemos planteado interrogantes sobre la forma electronica del laudo y el respeto de las condiciones de forma de la Convencion de Nueva York.
Resumo la situacion insistiendo en que la ejecucion de Ios laudos electronicos no cabe esperarla para maiiana. Sera pues necesario imprimir ellaudo, actuar ante un juez de came y hueso, tal vez en un pais lejano, con !as costas que ello represente.
55. Si el resultado de la ODR es una transacci6n que no es ejecutada por el deudor, la situacion es todavia mas problematica ya que hay que incoar una accion ordinaria en justicia y no simplemente un procedimiento de exequatur.
56. Come vemos, todo eso no es demasiado satisfactorio. Para beneficiarse plenamente de las ventajas de la justicia en linea, especialmente de su accesibilidad, hay que asegurar la ejecucion por otras vias, sin pasar por Ios tribunales. Se han lanzado todo tipo de ideas y algunas ya se han realizado parcialmente. Se vislumbran tres categorias de medios: Ios que utilizan como resorte el dinero, Ios que operan por medio del control tecnico y, por ultimo,
!as que ejercen presion sobre la reputacion de Ios comerciantes.
57. Empecemos por el dinero. Puede imaginarse el recurso a mecanismos de garantia financiera: el bloqueo del monto en cuestion en una cuenta de garantia; un seguro que cubra Ios riesgos vinculados a la no-ejecucion de una transaccion celebrada en linea; un acuerdo de restitucion, o devolucion del importe, negociado con las sociedades emisoras de las tarjetas de credito; un fondo destinado al pago de Ios montos afectados y alimentado por Ios comerciantes que participan en un sitio ODR.
58. De nuevo, tal vez me digan ustedes que no ha sido Internet quien ha inventado las garantias en materia contractual. Es cierto. Cuando construyo una fabrica, obtengo un anticipo sobre el precio y otorgo una garantia bancaria de buena ejecucion. Cuando compro un cargamento de petroleo extiendo un credito documentario. De acuerdo, pero hay una diferencia de talla. La diferencia es cuantitativa, no cualitativa. Hay una democratizacion, una vulgarizacion - por asi decir - de esos instrumentos de garantia, que ahora se utilizan a gran escala para pequeiias operaciones, mientras que anteriormente se limitaban a las transacciones del comercio intemacional de una cierta envergadura.
59. Pasemos a continuacion al control tecnico. En ciertas condiciones muy especificas, las herramientas tecnologicas permiten una especie de auto-ejecucion de las decisiones de ODR. El procedimiento UDRP para Ios litigios en materia de nombres de dominio, antes mencionado, presenta un mecanismo de ese tipo. Diez dias despues de la decision de un panel de expertos, el nombre del dominio es anulado o transferido a la parte victoriosa, si asi lo decide el panel y si la parte derrotada no ha aportado la prueba de que ha incoado una acci6n judicial. La decision del panel es ejecutada por el organismo, la secretaria de la entidad que efectUa el control tecnico, ha registrado y controla el nombre del dominio.
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitraje, 2003, Numero 4
- - -
60. Por ultimo, hablemos de la reputacion. Ya hemos mencionado las marcas de confianza o
"trustmarks" concedidas en el sitio de ODR. Se trata ahora de aplicar el mismo razonamiento al sitio del comerciante que podni beneficiarse del sello mientras respete las decisiones proclamadas por la institucion de ODR. El sello que figura en la pagina web del comerciante testimoniani el respeto de un codigo de conducta y el sometimiento a un metodo de ODR. Un ejemplo: sobre el sitio de Square Trade puede leerse: "Los miembros de SEAL (SELLO) han convenido acatar las decisiones, recomendaciones o arreglos alcanzados utilizando el programa ODR. Si un miembro de SEAL no continua respetando las normas, puede ser suspendido". La suspension sera de dominio publico. El sitio corre el riesgo de perder clientes. Por ello, para evitar la suspension, ejecutara la decision y se acabo el asunto.
61. Esos mecanismos ingeniosos o innovadores que, por facilidad, yo denomino de auto- ejecucion y que son, en realidad, modalidades de incitacion a la ejecucion espontanea de decisiones, responden a una necesidad real y merecerian ser afinados y generalizados.
62. Algunos autores, siguiendo la pauta de los pioneros del derecho del Internet puro y duro, tales como Lessig o Perritt, van hasta a pensar que el recurso a tales mecanismos de auto- ejecucion permitiria desligar completamente la ODR de todo derecho de emanacion estatal.
Este planteamiento se parece un poco a las teorias bien conocidas de la "des-localizacion"
del arbitraje internacional, pero va incluso mas lejos, ya que engloba la reglamentacion del contrato, la resolucion de la controversia y la ejecucion de la decision. Segun estos autores, los grupos de sitios comerciales se adheririan a un sistema de ODR, adoptarian sus propias reglas, tanto relativas al derecho material de obligaciones como al procedimiento, establecerian un mecanismo de ejecucion de decisiones y funcionarian asi, en cierta manera, en forma de autarquias agrupadas en "mercados" ("market places"), sin recurrir necesariamente ni al derecho, ni a los tribunales estatales. El futuro nos dira si esta vision es realista o constituye una utopia (como yo tiendo a pensar).
Perspectivas de la justicia en linea
63. En esta tercera y ultima parte, tratemos de las perspectivas de la solucion de controversias en linea. t,Que nos deparara el futuro? t,Empiezan a percibirse las distintas constelaciones y lineas maestras?
64. El entusiasmo desbordante de la primera epoca se ha calmado. Los que albergaban esperanzas descabelladas en la revolucion tecnologica han vuelto a adoptar opiniones mas razonables. Aun asi, sigue siendo cierto que el volumen de negocios realizado en el Internet continua progresando. Para 2003 se estima que el volumen de negocios del comercio electronico B2B equivaldra a un 24 % de la totalidad de los intercambios comerciales mundiales. El comercio electronico B2C es mas modesto, pero aun asi se estima que en 2005 un 20 - 25 % de las ventas de libros, musicas, videos, etc. se hara en linea, mientras que el porcentaje para los otros bienes y servicios es de 12%.
65. Ello significa que los litigios generados en el ambito del comercio electronico necesariamente aumentaran en los proximos afios. Tambien significa que Internet forma hoy parte realmente de nuestra vida cotidiana. Basandonos en esos dos hechos innegables, no cabe duda que la administracion de la justicia otorgara un espacio cada vez mayor a la ODR.
Revista Latinoamericana de Mediacion
yArbitr'\je, 2003, Numero 4
Pero, i,Que lugar? Para responder mas adecuadamente, conviene dividir la pregunta en dos.
Primero: i,Que litigios? Y luego i,Que metodos de solucion de controversias?
66. i,Que litigios? No los litigios del "gran"- "gran" entre comillas-comercio intemacional, que constituyen la mayor parte del contencioso arbitral clasico. La solucion de esos litigios integrara progresivamente los medios de las tecnologias de la informacion para mejorar la gestion del arbitraje, pero no se efectuara nunca integramente en linea. Por ejemplo, utilizara sitios web que permitan conservar los documentos del arbitraje, el sistema Netcase que la CCI esta actualmente poniendo a punto, comunicaciones por medio de la red o el correo electronico, audiencias por videoconferencia. Pero, por lo demas, habida cuenta de los intereses en juego, no hay motivacion economica que incite a renunciar a las audiencias en las que los actores se hallan presentes, por no hablar de - parece una nimiedad, pero tiene su importancia - la utilidad de las pausas de cafe.
67. En contrapartida, los litigios de pequeiia y mediana importancia, incluidas las controversias entre comerciantes, pueden ser resueltos muy eficazmente mediante las modalidades de ODR, que, por otra parte, no tienen porque limitarse a la solucion de litigios surgidos en los contratos celebrados por via electronica. No hay objecion ninguna a que se les sometan igualmente los litigios vinculados con las transacciones fuera de linea.
68. i,Que metodos? Por las razones antes citadas, podriamos pensar que el advenimiento del
"reino de lo no-vinculante" que prospera en la red continuara. Autentico triunfo de "lo vago, lo suave, lo ligero" ("le mou, le doux, le flou"), como diria la filosofa francesa del derecho, Mireille Delmas-Marty. Esto corresponde a una tendencia muy generalizada en el derecho contemporanea, que se manifiesta particularmente en la aceptacion extraordinaria de que gozan actualmente los metodos de ADR. Evidentemente, cabe ver en ello una reaccion a las deficiencias de la justicia tradicional, incluyendo tambien al arbitraje clasico.
En parte, tambien podemos percibirlo como un reflejo de la mutacion de la fun cion del juez que, mas que en epocas pasadas, esta ahora llamado a evaluar, aconsejar y conciliar y no simplemente a fallar o sentenciar.
69. i,Significa eso que el arbitraje, el autentico, esta condenado por lo que respecta a su
"presencia" en la red? No lo creo. Para las relaciones comerciales entre empresas de pequeiia o mediana importancia, sobre todo cuando estan muy distantes geograficamente o cuando dependen de una decision especialmente rapida, el arbitraje vinculante en linea ofrece ventajas innegables. Es probable que el proyecto lanzado recientemente por la American Arbitration Association (AAA) hara la prueba de esas ventajas.
70. Finalmente, quisiera recalcar que la solucion de controversias en linea no esta reservada a la ')usticia privada". El poder judicial podria perfectamente recurrir a ella. Asi, ciertos tribunales, tales como el London Money Claim Online Pilot, aceptan ya actualmente que se deposite la demanda en forma electr6nica. Otras instancias judiciales permiten que el procedimiento se desarrolle integramente en linea. Entre ellas esta el Cyber-Court, un tribunal del Estado de Michigan, cuyas actividades esta previsto que se inicien este otoiio. El procedimiento se efectuara mediante videoconferencia, audioconferencia, foro de discusion electr6nico y sumision en linea de las escrituras. En conclusion, un porvenir rico, en potencia, con multiples facetas para la solucion de controversias en linea.
2003
f'ACliLTAO LIBR£ 0[ D£RECIIO flEMOVHRRIJ
