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Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale : à propos de la qualité pour agir des
organisations professionnelles
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale : à propos de la qualité pour agir des organisations professionnelles. Pratique juridique actuelle , 1992, no. 5, p. 572-575
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Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale
A propos de la qualité pour agir des organisations professionnelles
Gabriel Aubert, professeur à l'Université de Genève
Sind Berufs~ und Wirtschaftsverbiinde, und damit auch Gewerkschaften, gegenüber dem Arbeitgeher, welcher Frauen oder Auslander bezüglich des Lohnes diskrimi- nier!, klagelegitimiert? Der Veifasser bejaht dies hin- sichtlich einer Unterlassungsklage heute - schon vor Er- lass eines Gleichheitsgesetzes - gestüfzl au! das Recht der Personlichkeit (Art. 28 ZGB) und das Lauterkeits- recht (Art. 7,9 Abs. 1 und JO Abs. 2 lit. a UWG).
Plan
A La défense des intérêts collectifs
B. La protection des droits de la personnalité 1. La portée de l'art. 28 CC
2. La qualité pour agir des organisations professionnelles
C. La protection de la concurrence loyale 1. L'art. 7 LCD
2. La qualité pour agir des organisations professionnelles
D. Remarque sur l'emploi des étrangers E. Conclusion
L'article 4, al. 2 troisième phrase de la Constitution fédérale prohibe les discriminations salariales à raison du sexe. Comme on sait, ce texte n'est pas pleinement appli- qué. Par exemple, des enquêtes récentes ont montré qu'aujourd'hui encore, fréquemment, des travai11euses non qualifiées sont moins bien rémunérées que des tra- vailleurs, eux aussi non qualifiés, accomplissant un tra- vail égal. 1
La question se pose dès lors de savoir dans quelle me- sure un syndicat peut agir en justice pour faire cesser de telles pratiques. Dans le cadre de l'élaboration de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes, l'administration fédérale prévoit de consacrer expressément la qualité
pour agir des organisations féminines et professionnelles en la matière.2
Il convient toutefois d'examiner si cette qualité pour agir n'existe pas déjà dans le cadre du droit positif actu- el. En effet, l'adoption de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes n'est pas pour demain; de plus, la con- naissance des dispositions applicables peut éclairer la discussion à venir sur le projet de loi.
A. La défense des intérêts collectifs
Selon la jurisprudence, une organisation professionnelle a qualité pour agir en justice afin de défendre un intérêt collectif dépassant les intérêts personnels de ses mem- bres, à condition que ses statuts l'y habilitent et que les membres aient eux-mêmes qualité pour intenter l'action~
la demande peut tendre à la cessation du trouble causé ou à la constatation d'un droit. mais non pas à la réparation du préjudice survenu.3
A notre avis, l'intérêt collectif au respect du principe de l'égalité entre femmes et hommes revêt un caractère évident: comme on le verra, la sous-enchère provoquée par la discrimination salariale retentit sur la situation éco- nomique non seulement des femmes, mais aussi des hommes occupés dans la branche.4
Toutefois, dans ce cadre traditionnel, il n'est pas cer- tain que le syndicat puisse agir lorsqu'aucun de ses mem- bres ne se trouve employé par J'entreprise en cause.5 Force est donc de rechercher s'il n'existe pas d'autres voies.
Voir par exemple: Rapport final du groupe de travail "Ega- lité des salaires" institué par le Département fédéral de jus- tice et police, Berne 1988, p. 26 ss.
2 Cf. Département fédéral de justice et police, Rapport expli- catif concernant la loi sur l'égalité entre femmes et hom- mes, Berne 1990, p. 42 ss.
3 JAR 1989, p. 310; ATF 86 Il 21-22; ATF 75 Il 309 = JT 19501166.
4 Cf. infra, sous C.I.I.
5 Sur ces questions, cf. G. AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in L'égalité entre hommes et fem- mes, Lausanne 1988, p. 174-175, avec réf.
B.
1.
La protection des droits de la personnalité
La portée de l'art. 28 CC
L'interdiction de la discrimination salariale à raison du sexe fait partie des principes fondamentaux résultant aus- si bien du droit constitutionnel que des engagements in- ternationaux de la Suisse. Elle se lit dans la Constitution fédérale (art. 4 aL 2) et, par exemple, dans la Convention no III de l'OIT, ratifiée par notre pays: à teneur de cette dernière, la Suisse s'est engagée à éliminer, dans le cadre de la loi, toute distinction, exclusion ou préférence fon- dée sur le sexe, qui aurait pour effet d'altérer l'égalité de traitement en matière d'emploi6,
La personnalité se définit comme l'ensemble des biens qui appartiennent à chaque personne du seul fait qu'elle existe.? Jusqu'aujourd'hui, les auteurs ne paraissent pas avoir compté, parmi ces biens, le droit d'être traité par autrui d'une façon exempte de discrimination fondée par exemple sur le sexe, la race ou la religion.~ Il y a toute- fois lieu d'admettre, à la lumière du droit constitutionnel et international, que la protection contre la discrimination doit être reconnue à toute personne, même dans les rap- ports de droit privé." C'est en effet l'un des acquis du droit moderne (sous l'influence, en particulier, des Etats- Unis d'Amérique) que d'aider chacun à être librement lui-même, sans avoir à souffrir, dans ses rapports avec autrui, d'atteintes liées aux attributs essentiels de sa per- sonne. Dans cette perspective, une discrimination à rai- son du sexe, notamment (mais pas seulement) dans le do- maine salarial, constitue donc, en soi, une violation des droits de la personnalité protégés par l'art. 28 CC"'.
2. La qualité pour agir des organisations professionnelles
En cas de violation des droits de la personnalité, les orga- nisations professionnelles ont qualité pour agir contre l'auteur. Défendant les intérêts collectifs de la profession, elles peuvent intenter les actions préventives, en particu- lier faire constater, par le juge, l'atteinte illicite ou lui de- mander de l'interdire (cessation du trouble); en revanche, elles ne peuvent intenter les actions réparatrices, c'est-à- dire, notamment, réclamer la compensation du dommage subi par leurs membres; il incombe à ces derniers d'agir eux-mêmes à cette fin. li
En d'autres termes, sur la base des art. 28 ss. CC, un syndicat peut demander qu'un employeur mette fin à une pratique discriminatoire dont sont victimes un ou plu- sieurs de ses membres, sous menace des sanctions pré- vues à l'art. 292 CP (cessation du trouble); il ne saurait toutefois exiger le versement d'arriérés représentant la différence entre le salaire effectivement versé et celui qui l'eût été en l'absence de discrimination.
Les conditions de la qualité pour agir étant celles mê- mes de l'action tendant à la défense des intérêts collectifs
de la profession, l'organisation doit démontrer qu'un ou plusieurs de ses membres, occupés par l'employeur dé- fendeur, eussent pu personnellement ouvrir action contre lui. Comme on le devine, cette limite peut susciter des difficultés dans la pratique.
C. La protection de la concurrence loyale
Notre problème peut également être envisagé sous un angle différent, qui ouvre des horizons plus larges: celui des rapports de concurrence entre les intéressés.
1. L'art. 7 LCD
1.1. Les discriminations salariales faussent le jeu de la concurrence entre les entreprises. En effet, les emplo- yeurs qui, pour un même travail, allouent aux femmes et aux hommes un même salaire se trouvent désavantagés par rapport à ceux qui pratiquent des coûts de production plus bas en offrant aux femmes un salaire inférieur à ce- lui des hommes (toujours pour un même travail).
Parallèlement, les discriminations salariales faussent le jeu de la concurrence entre les travailleurs. En effet, l'employeur et la travailleuse qui s'entendent pour fixer un salaire .plus bas au détriment de cette dernière, pour un même travail, créent une sous-enchère doublement nuisible. D'une part, les autres travailleuses de la bran- che, non victimes de discrimination salariale, risquent leur emploi, car leurs employeurs éprouvent une charge plus lourde que leurs concurrents déloyaux. D'autre part, les autres travailleurs (masculins) de la branche risquent également leur emploi, car leur employeur peut être tenté
6 Cf. les art. 1 et 2 de la convention no 111 concernant la dis- crimination en matière d'emploi et de profession, adoptée par la Conférence internationale du travail en 1958 et rati- fiée par la Suisse en 1961, FF 1960 1 85-86; voir cepen- dant les explications, à notre avis dépassées, du Conseil fédéral, ibid., p. 36. Sur les engagements découlant de la Constitution même de l'OIT, cf. N. VALTICOS, Droit inter- national du travail, Paris 1983, p. 284.
7 P. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, p. 48; A. BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle 1985, p. 114.
8 Cf. p. ex. TERCIER, (n. 7) p. 53 5S.: BUCHER, (n. 7) p. 123 ss.
9 Sur l'effet horizontal indirect des droits constitutionnels, cf.
ATF III II 255-256, avec de nombreuses réf.
10 TRACHSLER ne retient une telle perspective que de lege fe- renda (H. TRACHSLER, Das privatrechtliche Gleichbehand- lungsgebot, St.-Gall 1991, p. 152). Vu le texte et le but de l'art. 28 CC, cette opinion nous semble trop timide.
11 Cf. TERCIER, (n. 7) p. 113 et 244, avec réf.; BUCHER, (n.7) p. 140, avec réf.
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de le confier à une travailleuse acceptant un salaire dis- criminatoire.
1.2. Selon l'art. 7 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, n'observe pas les conditions de travail léga- les qui sont également imposées à la concurrence. Cette disposition existait déjà sous l'ancien droitl2• L'on ne connaît pas de jurisprudence à son sujet.
L'application de l'art. 7 LCD suppose, d'abord, l'exis- tence de conditions de travail; en second lieu, l'existence de conditions de travail légales; enfin, l'obligation, à la charge des autres entreprises concurrentes, de respecter également ces conditions de travail légales.
a) Le montant du salaire fait à l'évidence partie des con- ditions de travail. 13
b) Les conditions de travail légales sont celles imposées par une "loi". Comme l'admet la doctrine, la notion de loi, selon cette disposition, doit être entendue dans son sens large, aussi bien matériel que formel.l4 Peu importe donc que l'interdiction de la discrimination salariale entre femmes et hommes ne résulte pas stricto sensu de la loi, mais de la Constitution elle-même (art. 4 al. 2, 3' phrase).
Cette solution se trouve d'ailleurs dictée par le but même de la norme, laquelle veut empêcher que, violant les dis- positions impératives (de tout rang) applicables simul- tanément à elle-même et à ses concurrents, une entreprise ne fausse les conditions de la concurrence. On ne voit pas comment, à cette fin, le respect des obligations im- posées par la Constitution devrait être moins bien assuré que celui des obligations découlant d'une loi, d'une or- donnance ou d'une convention collective.15
c) Le respect de l'art. 4 al. 2 dernière phrase Cst. féd.
s'impose à tous les employeurs en Suisse. Il s'agit donc typiquement d'une nonne qui oblige l'ensemble des entreprises concurrentes dans la branche considérée.
1.3. Il résulte de ce qui précède que le fait, pour un em- ployeur, de ne pas respecter le principe constitutionnel de J'égalité des salaires entre femmes et hommes, pour un même travail, représente un acte de concurrence déloyale réprimé par l'art. 7 LCD.
2_ La qualité pour agir des organisations professionnelles
2.1. Selon l'art. ID al. 2 lit. a LCD, lorsqu'est commis un acte de concurrence déloyale, ont notamment qualité pour agir contre l'auteur les associations professionnelles
et les associations économiques que leurs statuts autori- sent à défendre les intérêts économiques de leurs mem- bres.
Qu'un syndicat de travailleurs soit une organisation professionnelle, aussi bien qu'économique, se passe de démonstration. D'abord, selon l'usage courant, ces mots s'appliquent parfaitement à une telle organisation. De plus, il est évident qu'un syndicat, qui regroupe les tra- vailleurs d'une ou plusieurs professions, a pour but de dé-
fendre les intérêts économiques de ses membres. A notre avis, il en va de même des organisations féminines.
Comme l'indiquent les travaux préparatoires, la qualité pour agir des organisations professionnelles et économi- ques est définie de façon large. Premièrement, elle ne suppose pas que ces organisations établissent le droit de leurs membres eux-mêmes d'intenter l'action. Il suffit que leurs statuts les autorisent à défendre les intérêts écono- miques de leurs membresl6• Deuxièmement et surtout, la qualité pour agir ne suppose pas un rapport de concurren- ce entre le défendeur et le demandeur. Ce dernier peut agir même contre un tiers qui ne se trouve pas dans un rapport de concurrence avec lui 17. En effet, la loyauté de la concurrence doit être sauvegardée partout, en raison de son importance de principe pour le fonctionnement de l'économie18•
2.2. Ainsi, lorsqu'un employeur viole l'interdiction de la discrimination salariale, toute organisation syndicale de la branche, voire toute organisation féminine profes- sionnelle a qualité pour agir contre lui.
Comme on l'a vu, peu importe que cette organisation ne se trouve pas dans une relation de concurrence avec cet employeur, car sa qualité pour agir a pour but de sauvegarder non pas ses intérêts directs, mais le fonc- tionnement loyal de la concurrence dans notre système économique.
2.3. Selon l'art. 10 al. 2 lit. a LCD, en relation avec l'art.
9 al. 1 LCD, l'organisation économique ou professionnel- le qui allègue une violation de loi sur la concurrence déloyale peut demander au juge, notamment, de la faire cesser, si elle dure encore19• Elle conclura donc à ce que l'employeur soit condamné, sous menace des sanctions prévues à l'art. 292 CP, à cesser les pratiques discrimina- toires attaquées, c'est-à-dire à respecter l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution.
Cette disposition vise à supprimer les discriminations salariales existantes. Selon la doctrine et la jurispru-
12 FF 1983 Il 1105.
13 R. VON BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zurich 1945, p. 118-119.
14 VON BÜREN, (n. 19) p. 119, qui précise "Durch 'Gesetz', d.h. durch einen Erlass einer mit gesetzgeberischer Gewalt ausgestatteten Staatsbehorde"; voir aussi p. 119-121; par- mi les dispositions impératives en cause, l'art. 7 LeD vise expressément les conventions collectives (conditions de travail contractuelles).
15 De toute façon, il serait possible de faire intervenir ici la clause générale de l'art. 2 LeD: cf. A. TROLLER, Immate- rialgüterrecht, Bd. Il, Bâle 1985, p. 960.
16 pp 1983 II 1109-1110.
17 FF 1983 Il 1093 et 1108-1109.
18 TROLLER, p. 919.
19 Cf. aussi pp 1983 II Ill!.
dence, une telle suppression doit se faire en faveur des victimes de la discrimination.20
D. Remarque sur l'emploi des étrangers
Les observations qui précèdent se rapportent à l'interdic- tion de la discrimination salariale à raison du sexe. Elles peuvent naturellement être transposées dans d'autres do- maines, en particulier l'emploi des étrangers.
Aujourd'hui, à teneur du droit suisse, les employeurs ont l'obligation d'appliquer aux travailleurs étrangers des conditions de travail équivalentes à celles en usage pour les salariés indigènes21• L'entreprise qui viole cette règle commet, envers les autres employeurs de la branche, un acte de concurrence déloyale selon l'art. 7 LCD. Comme on l'a vu, les organisations professionnelles et économi- ques, qu'elles regroupent des employeurs ou des travail- leurs, ont la qualité pour agir contre celle-ci.
Demain, le même principe résultera de l'acquis com- munautaire. Qu'il suffise de citer l'une des dispositions les plus importantes du droit européen du travail: "Le tra- vailleur ressortissant d'un Etat membre ne peut, sur le ter- ritoire des autres Etats membres, être, en raison de sa na- tionalité, traité différemment des travailleurs nationaux, pour toutes conditions d'emploi et de travail, notamment en matière de rémunération ( ... )"22.
Cette interdiction de la discrimination salariale s'appli- que directement à tous les employeurs. Lorsqu'elle aura pénétré dans notre droit, rien ne s'opposera à ce que les
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organisations professionnelles et économiques s'efforcent d'en assurer le respect en invoquant la loi fédérale sur la concurrence déloyale.
E. Conclusion
En droit contemporain, la lutte contre les discriminations revêt une importance croissante. La Suisse n'a pas pris, en cette matière, les mesures qu'impose le libéralisme moderne. Toutefois, dans le cadre du droit positif, le ré- gime protecteur de la personnalité (art. 28 ss. CC) et la législation sur la concurrence déloyale offrent des instru- ments qui paraissent encore méconnus.
20 Cf. AUBERT, p. 163, avec des références à la jurisprudence cantonale et à CAMPICHE, MAHRER, STAEHELlN, HUBER et VISCHER; voir aussi, exactement dans le même sens, ATF t16 V 198 = RCC 1990, p. 530, conunenté in B. VIRET, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances en matière de prévoyance professionnelle, Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1991, p.
13-14.
21 Art. 9 de J'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nom- bre des étrangers, du 6 octobre 1986 (OLE; R.S. 823.21), plusieurs fois révisée depuis lors (cf. en dernier lieu la mo- dification du 16 octobre 1991, RO 1991, p. 2236).
22 Art. 7 du règlement CEE no 1612/68 du Conseil du 15 oc- tobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté. Cf. art. 48, § 2 traité CEE.
