La "Proceeds of Crime Act 2002" du Royaume-Uni : blanchiment d'argent, moyens d'investigation et coopération internationale, deuxième partie

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La "Proceeds of Crime Act 2002" du Royaume-Uni : blanchiment d'argent, moyens d'investigation et coopération internationale,

deuxième partie

CASSANI, Ursula

CASSANI, Ursula. La "Proceeds of Crime Act 2002" du Royaume-Uni : blanchiment d'argent, moyens d'investigation et coopération internationale, deuxième partie. Revue pénale suisse , 2004, vol. 122, no. 4, p. 313-345

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ZStrR·Band/Tome122·2004 313 Ursula Cassani, Genève

La «Proceeds of Crime Act 2002» du Royaume-Uni Deuxième partie:

blanchiment d'argent, moyens d'investigation et coopération internationale

^l33

V. I.e dispositif anliblanchimenl

A. La répression du blanchiment d'argent (<<money launderillg»)

Les infractions en matière de blanchiment d'argent sont définies dans la 7' partie de la POCA. Elles remplacent, en les élargissant, les incriminations conte- nues auparavant dans la "Criminal Justice Act 1988» (amendée en 1993) et la «Drug Trafficking OffencesAct 1993». Le délit spécifique de blanchiment d'argent en vertu de l'art. 18 de la «Terrorism Act 2000», n'a, en revanche, pas été abrogél~.

La POCA distingue trois infractions visant le blanchiment de l'argent sale (art. 327 à 329 POCA), passibles de l'emprisonnement jusqu'à 14 ans etlou de l'amende (art. 334 al. 1 POCA)135. Ces infractions sont définies de manière extrê- mement large, de sorte que les craintes exprimées par certains praticiens, redoutant qu'une proportion significative des biens se trouvant dans le pays et à l'étranger soit considérée comme contaminée^l36, ne paraissent pas totalement infondées.

133 La première partie de cet article, intitulée «La ,Proceeds of Crime Act 2002> du Royaume-Uni.

Première partie: présentation générale, confiscation, recouvrement civil et taxation des profits illicites», a été publiée dans la RPS 122(2004), 3" fascicule, 280 ^{$ .} Le Ie<:teur est prié de se rap- porter à la première partie de J'article pour le plan elles références bibliographiques citées dans les notes de bas de page.

134 Le texte de la loi est publié à l'url: http://www.hmso.gov.uk!actsJacts2000/2000001Lhtm.Pour un commentaire de cette disposition, cf. Graham/BeIl/EllioN (n. 50), ch. 2.28, La même loi réprime le financement du terrorisme aux art. 1~17.

135 Il s'agit d'une «either way offence», c'est-à-dire d'un délit qui relève aussi bien de la compétence de la Crown Court que de la magistrales' court, ce qui influence le maximum de la peine (14 ans en cas de jugement par la Crown Court, 6 mois devant la magistrales' court); cf. Mirchell/Taylor/

Talbot, (n. 60), V. 018.

136 R. BOOlh,Solidtors and Money Laundering. pt 1: new law. new dangers, 2003 153 New Law Jour~

oal286, pt 2: risk, responsibility and compliance, 2003 153 New Law Journal 356, 286.

314 Ursula Cassani ZStrR· Band/Tom8 122·2004

1. I.:infraction préalable: la «ail crimes approach»

La POCA adopte une définition extensive de l'infraction préalable au blan- chiment (<<predicate offence»), en se basant sur la «ail crimes approach».

La loi abolit ainsi la distinction antérieure entre le blanchiment d'avoirs issus du trafic de la drogue et d'autres infractions, tout en supprimant les exigences quant à la gravité minimale de J'infraction préalable. Alors que le droit suisse limÎte la ré- pression du blanchiment d'argent aux avoirs issus d'un crime (art. 9 al. 1 CP), le droit anglais se contente désormais de n'importe qllelle infraction réprimée dans au moins une partie du Royaume-Uni, sans égard à la nature du bien juridique lésé et à la gravité de l'atteinte. A teneur de texte, le blanchiment, qui est pourtant considé- ré comme une infraction grave (<<serious offence))), peut ainsi porter sur le produit d'une infraction de bagatelle"'.

En adoptant la «aU crimes approacll», le législateur britannique est allé au- delà des exigences qui découlent du droit européen, puisque la «Directive relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capi·

taux», telle qu'amendée en 200}l38, instaure l'obligation d'incriminer le blanchi- ment des capitaux provenant d'infractions graves seulement (art. 1 E).

I.:approche britannique se révèle très extensive à d'autres égards encore. Elle l'est notamment en ce qui concerne l'application du droit national, lorsque la source illicite des avoirs est à l'étranger. Tout comme en droit suisse (art. 305'0 ch. 3 CP) el en conformité ave<: le standard international, le blanchiment portant sur le produil d'une infraction commise à l'étranger est punissablel)'J.A la différence cependant du droit suisse, il suffit d'établir, aux fins de l'art. 340 al. 2 POCA, que l'acte en amont au- rait été punissable au regard du droit d'au moins une partie du Royaume-Uni, si ce dernier avait été applicablcl40 • A la condition de double incrimination ùu droit suisse, le droit britannique substitue ainsi l'examen unilatéral des faits au regard du droit le plus sévère des différentes parties du pays, considérant que des avoirs obtenus de ma- nière parfaitement licite dans un pays étranger sont susceptibles de faire l'objet d'une infraction de blanchiment d'argent au Royaume-UnÎ. consistant à les débarrasser d'une tâche dont ils étaient dépourvus à l'origine"'.

137 P. Marshall, Part. 7 of the Proceeds of Crime Act 2002: Double Criminality, Legal Certainty, Pro- portionality and Trouble Ahead, Journal of Financial Crime, vol. 11/22003, III ss. 115.

138 Directive 2001l97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 100 1 modifiant la di- rective 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux. JO L 344/76 du 28.12.2001; cf. Mitsilegas (n. 24),87 $., 99 5.;).

Fisher, EU Directives, in: ClarkJBurrell (n. 24),215 S$, 226.

139 La compétence des tribunaux britanniques pour juger l'acte de blanchiment n'est. en revanche, pas extra-territoriale. cf. Grnham/lkl/lE11iott (n. 50), ch. 1.20.

140 Biggs/FarreVPadfteld (no Il), N 8.49; Marshall (n. 137), 112.

141 A noter qu'en matière de recouvrement civil, le législateur a opté pour la solution inverse et exi- gé le respect de la condition de la double incrimination (art. 241 al. 2 POCA).

la ~Proceeds of Crime Act 2002» du Royaume-Uni 1 Deuxième partie 315

Compte tenu du caractère général de la définition de l'infraction préalable, les avoirs issus des infractions douanières et fiscales sont indus dans le champ d'ap- plication de l~incriminationl"2. En raison du caractère extraterritorial de la défini- tion, cela est aussi le cas lorsque l'infraction est commise à l'étranger et au préjudice du trésor public d'un pays étranger. Dans ce contexte aussi, la question pertinente au regard de l'art. 340 al. 2 POCA est celle de savoir si la conduite incriminée aurait été punissable au regard du seul droit du Royaume-Uni^l'l3, si elle s'était déroulée dans ce pays. Sous couvert de simplification, ce critère ouvre la porte à toutes les in- certitudes pour les investisseurs étrangers en Grande-Bretagne, compte tenu no- tamment de la distinction de plus en plus perméable entre «tax evasion» et Max avoi- dance»I44. Sous l'ancien droit, la punissabilité du blanchiment des avoirs soustraits au fisc étranger était controversée, certains auteurs et intermédiaires financiers esti- mant qu'il n'appartenait pas au droit anglais de protéger les intérêts fiscaux de pays étrangers; cependant, des positions plus rigoureuses ont été adoptées avant même l'entrée en vigueur de la POCA145, amenant les milieux intéressés eux-mêmes à in- clure l'évasion fiscale dans leurs réglementations antiblanchiment^l46•

Enfin, l'approche britannique est aussi très extensive sous l'angle de l'appli- cation de la loi dans le temps, du moins à teneur du texte législatitAu regard de l'art.

340 al. 4 (c) POCA, il importe peu que l'infraction préalable ait été commise avant l'entrée en vigueur de cette loi. Cette disposition ne diffère pas des principes en vi- gueur en Suisse; eUe prend, cependant, une dimension beaucoup plus large au re- -gard du fait que le droit anglais ne connaît pas la prescription de l'action pénale. En

Suisse, le blanchiment n'est possible que si la confiscation à raison du crime préa- lable n'est pas prescrite; or, cette limitation n'existe pas au Royaume-Uni. Pour re- prendre un exemple cité par la doctrine, rien ne s'opposerait ainsi à la répression en Angleterre d'un acte de blanchiment portant sur des biens pillés par les nazis pen- dant la Deuxième Guerre mondiale^{l47 •}

142 l'appHc.ation des infractions de blanchiment lorsque l'infraction préalable est l'évasion fiscale est néanmoi.ns combattue avec vigueur par Alldridge (n. 6, 183-191), notamment au motif que cette infraction ne génèrt pas une valeur spécifique dont il est possible de considérer qu'elle en provient (l88 s.).

143 M. Bridges, The Nexus between Tax Evasion and Money Laundering, in: C142rklBurrell (n. 24), 243 ss, 249 s.

144 Bridges (n. 143),259 s.; Regina v Charlton (1995167 T.C. 500,11996) S.T.C. 1418_

145 Bridges (n. 143),244 ss, 253.

146 Graham/Bell/E/liott (n. 50), ch. 1.10 et 2.6; Joint Money Laundering Steering Group, Guidance Notes (n. 49. supra), ch. 2.12 et annexe C (les mêmes principes étalent déjà prrconisés dans la version 2001); Institute of Chartered Accountants in England and Walcs, Second Interim Gui- dance for Accountants (2004), mars 2004 (n. 52, supra), § 10.1 (et déjà ch. 1.304, § 2.24 version 1991 des Guidance Notes for Chartered Accountants).

147 Graham/Bell/EllioN (n. 50), ch. 2.6.

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^31. Ursula Cassa ni ZStrR . BandfTome 122 200~

2. L'objet de l'infraction et son lien avec l'infraction préalable

L'objet sur lequel porte le blanchiment est défini comme «criminal property».

Conformément à l'art. 340 al. 9 et al. 10 POCA, cette notion indut l'argent, les biens mobiliers et immobiliers, corporels et incorporels, ainsi que les droits personnels et réels; il s'agit donc de la même notion que celle de «valeur patrimoniale» employée à l'art. 305b;, CP.

Sous l'angle du lien entre l'infraction préalable et la valeur patrimoniale, l'art. 340 al. 3 (a) POCA va, en revanche, neltemen! au-delà de la définition décou- lant du droit suisse, puisqu'il considère comme étant susceptible de blanchiment tout bénéfice obtenu par une personne du fait de sa conduite criminelle ou qui re- présente un tel bénéfice, en enlier ou en partie, directement ou indirectement^l48 .

L'al. 5 de l'art. 340 POCA ajoute que le bien constitue le bénéfice de l'infraction s'il en est le résultat ou s'il a été obtenu en relation avec celle-ci.

Sur la base de cette définition, des valeurs patrimoniales n'entretenant qu'un lien relativement éloigné avec l'infraction pourraient être considérées comme contaminées et donc. c.omme étant susceptibles d'être blanchies.

3. Les comportements constitutifs des infractions aux art. 327 à 329 POCA L'art. 327 POCA, intitulé «Concealing etc.) (<<dissimuler, etc.»), décrit des actes de dissimulation, de conversion et de transfert de biens d'origine criminelle, y compris des actes par lesquels la nature d'un bien, sa source, sa localisation ou la tÎ- tu]arité d'un droit sur lui sont dissimulée. L'art. 329 POCA «(Acquisition. use and possession») y ajoute des comportements qui n'impliquent aucune dissimwa.liun.

L'art. 328 POCA (<<Arrangements»)) vise celui qui participe à des mesures dont il sait ou soupçonne qu'elles pourraient aider une autre personne à acquérir. retenir, utiliser ou contrôler des biens d'origine criminelle. Le degré d'implication de l'au- teur dans le blanchiment d'autrui est défini de manière vague, puisque la loi exige simplement qu'il ~enters into or becomes corlcerned in an arrangement which he knows or suspects facilitates (br wllatever means) the acquisition, retention> use or control of criminal property broron behalfofanotherperson» (art. 328 al. 1 POCA). Il suffit ain- si que l'auteur soit mêlé à une opération dont il soupçonne qu'elle pourrait faciliter la conservation de biens d'origine délictueuse, ce qui inclut aussi )'abstention^I49• La question de savoir si l'argent passe entre les mains du «facilitateurl+ est sans perti- nence.

148 Explanatory Notes POCA (n.lO), § 471.

149 Alldridge (n. 6), 193.

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la IIProceeds of Crime Act 2002_ du Royaume-Unil Deuxième partie 317

La doctrine envisage que cette disposition pourrait s'appliquer, par exemple, à J'avocat représentant son client dans une procédure de confiscation qui, sachant que celui-ci n'a pas annoncé tous ses avoirs confiscables. ferme les yeux et continue à le représenter^1so. On imagine aisément qu'une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 328 POCA soit de nature à rendre la représentation par avocat très délicate dans toute une série de procédures, ce d'autant plus que la loi vise aussi celui qui ne fait que soupçonner l'existence d'avoirs non déclarés à l'autorité, y compris à l'au- torité fiscale. La doctrine tente d'atténuer la rigueur de cette interprétation. en lîbé- rant du reproche de blanchiment par «arrangement» l'avocat qui tente de persuader son client de faire une déc1aration complète et véridique de ses avoirsl51 •

Les implications possibles de l'art. 328 POCA pour les avocats ont donné lieu au premier arrêt rendu en application de la POCA 2002, dans l'affaire P v P''', concernant une procédure de divorce. Les avocats de l'épouse soupçonnaient le mari d'avoir commis une infraction fiscale et craignaient dès lors de se rendre punissables au sens de l'art. 328 POCA, en négociant les effets patrimoniaux de la dissolution du mariage. Interrogée par les avocats de l'épouse sur la manière dont il convenait de procéder, la juge chargée des affaires matrimoniales considéra que ces craintes étaient fondées, la négociation d'un accord pouvant déjà être constitutive de l'in- fraction de blanchiment par «arrangement»153. L'arrét- dont d'autres aspects seront évoqués ci-dessous - suscita l'inquiétude des professions juridiques.

4. La culpabilité

L'élément subjectif de ces infractions n'est pas c1airement défini. La né- gligence suffit en ce qui concerne la connaissance de la provenance délictueuse du bien blanchi, puisque l'art. 340 al. 3 (b) POCA précise qu'il faut que le blanchisseur connaisse ou soupçonne que la valeur représente le bénéfice d'un crimelS4 •

150 Cribb (n. 58),168-185,179.

151 Cribb(n.58l,179.

152 P v P (Divorce: Ancillary Relief, 8 oclobre 2003), (2003) EWHC 2260. Cet arrêt a fait l'objet de nombreux commentaires, et suscité l'élaboration de lignes directrices par la Law Society à l'in- tention des solicitors, «P v P Law Society Guidance~, publiées sur Internet, http://wwwolawso- ciety.org.ukldcsfpdf/monlaund-pvpguidance.pdf.; de même que d'une note explicative du NCIS, «National Criminal Intelligence Service guidance in relation ta disdasures by the legal professionll, octobre 2003, http://www.nds.co.ukJlegaldisdosures.asp.Cf. aussi J. Edwards, Di- vorce Law Update. 2003 New Law Journal 1667; S. Go/d, Civil Way, 2003 New Law Journal 1665;

M. Rao. Divorce Jawyers fee! POCA's bite, MOlley Laundering MonÎtor 46. novembre 2003. 1.

153 Arrêt P v P (précité, n. 152), § 48.

154 Pour une appréciation critique de J'inclusion du simple soupçon sur la provenance délictueuse.

cf. Alldridge (n. 6),182 s.

318 Ursula CassIni ZStrR· 8andITome 122·2004

La connaissance de la nature concrète de l'infraction préalable n'est

pàs

^néces-

s3irel55 •

La loi reste, en revanche, muette concernant la question de savoir si l'acte de blanchiment doit être commis intentionnellement, et les travaux préparatoires ne permettent pas de répondre à la question, pourtant soulevée lors des délibérations de la Chambre des Lords"'.

5. Les motifs justificatifs et exculpatoires (<<defenses»)

Les al. 2 des art. 327 à 329 POCA énoncent les faits justificatifs ou circons- tances exculpatoires (<<defenses»). Le premier cas de figure, et sans doute le plus im- portanten pratique, est

r

obtention du consentement explicite ou par acte concluant de l'autorité (<<appropriate consent», art. 335 POCA), offiant à celui qui se trouve dans une situation où il pourrait être amené à faire un acte taxé de blanchiment la possibilité de se libérer de ce reproche, en informant l'autorité et en agissant ensuite en fonction de la réaction de celle-ci. A certaines conditions, la loi protège aussi rau- teur qui a l'intention de procéder à la communication à l'autorité mais y renonce pour des motifs «raisonnablement excusables)).

Est également irnpunissable l'acte accompli dans l'exécution d'un devoir de fonction en relation avec la POCA ou toute autre loi relative à la lutte contre la cri- minalité et les profits illicites.

Enfin, l'infraction d'acquisition (etc) au sens de l'art. 329 POCA n'est pas réalisée, si l'auteur a fourni, en échange du bien d'origine illicite, une contre-presta- tion appropriée (<<adequate consideration>., art. 329 al. 2 (c) POCA). Cette exemption vise à protéger les honnêtes commerçants fournissant des biens et services ordi- naires et qui ne sont pas tenus à s'interroger sur la provenance des avoirs qu'ils ac- ceptent en rétribution de leurs prestations^l57; toutefois, eUe ne bénéfice pas à celui qui sait ou soupçonne que sa propre prestation favorise l'activité délictueuse d'au- trui (art. 329 al. 3 (c) POCA). La clause permet notamment aux avocats de se faire payer leurs honoraires, lorsqu'ils assurent la défense au pénaJ d'une personne ne bé- néficiant pas de l'assistance juridique et qu'ils courent donc le risque d'être rému-

155 Grohaml8elllElliott (n. 50), ch. 2.8.

156 Hansard, House of lords, 27 mal 2002, colonnes 1063-1064 (.Hansard» est le nom du recueil publiant le procès-verbal des débats parlementaires devant les deux Chambres; il est accessible sur internet, http://www.parliament.uklhansardJhansard.cfm);Alldridge(n.6), 193; Biggs/Far- rellPad.fie1d (n. t t). N 8.6; selon Booth (n. 136), 287, aucune intention spécifique ou malhonnê- teté ne doit être prouvée.

157 Graham/Bell/EllioN (n. 50), N. 2.19; A. Haynes, Anti-Money Laundering Law, in: M. Ashe/B. Ri- der (éd.), International Tracing of Assets, London, $weet & Maxwell, LALS, \'01. 1. December ZOOZ,Cll1 ss,CI/Z.

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_________________________ L_,_"p_r_OC_e_'_dS_O_f_c_ri_m_e_A_ct_2_OO_2_,_d_U_Ro_v_._um __ e"_U_ni_'_D_e_U'_ie_'m_e_p_'_rt_i'

1

nérés au moyen d'avoirs d'origine délictueuse. Une clause identique contenue dans le droit antérieur à la POCA avait amené les tribunaux à placer le fardeau de la preuve sur les épaules de l'accusé qui prétendait avoir fourni une prestation d'égale valeur^{l58 .} Cette solution risque d'être maintenue, en dépit de la controverse entou- rant sa conformité à la garantie de la présomption d'innocencel59.

B. La communication de soupçons de blanchiment (<<suspicious transaction re- port»)

1. La double fonction de la communication des soupçons

Tout comme le droit suisse, le droit anglais oblige les représentants de cer- taines professions à contribuer à la lutte contre la criminalité en annonçant leurs soupçons au NCISl60, par un (suspicious transaction report».

La loi distingue deux types de «suspicious transaction reports», répondant à deux finalités distinctes. Pour les représentations des professions du «secteur régle- menté», la communication des soupçons correspond à une obligation légale, dont la violation constitue une infraction en vertu de l'art. 330 POCA. Cette communica- tion est appelée _«protected disclosure», du fait que celui qui l'effectue est protégé contre tout reproche qui pourrait lui être adressé par son client en raison de la vio- lation d'un quelconque devoir de discrétion (art, 337 POCA)161,

En second lieu, la loi mentionne l'«authorised dise/osure» (art, 338 POCA), soit la communication qui est effectuée dans le but d'obtenir le consentement exprès ou tacite du NCIS (art, 335 POCA, «appropriate cansent») à l'acte de blanchiment envisagé, en application du mécanisme évoqué ci-dessus^I62• N'importe quelle personne - qu'elle soit un professionnel du secteur réglementé ou non - peut ainsi dénoncer ses soupçons pour se protéger contre le reproche de blanchiment. Il s'agit là d'une originalité par rapport au droit suisse, qui est censée encourager le recours systématique aux «suspicious transaction reports» dans tous les secteurs de l'écono- mie, et pas uniquement par les professions soumises à l'obligation de communiquer.

158 Arrêt R v Gibson, du 23 février 2000, commentaire critique de John Smith, [2000] Criminal Law Review479.

159 Alldridge (n. 6, 196 s.) y est opposé, invoquant un arrêt plus restrictif en matière de renversement du fardeau de la preuve, R. v Lambert [2001] UKHL 37; [2001J 3 AlI ER 577; dans le même sens, Mitchell/Taylor/Talbot (n. 60), VIII.OI4. D'autres auteurs prévoient que la jurisprudence main- tiendra le renversement du fardeau de la preuve sous l'égide de la POCA: Biggs/Farrel/Padfield (n. Il), N 8.15; Graham/Bell/Elljott(n. 50), ch. 2.10.

160 Cf. Sect. I,D,2 (supra).

161 GrahamiBell/ElIiott (n. 50), ch. 2.13.

162 Cf. Sect. V, B, 1 (supra).

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320 Ursula Cassani ZStrA· BandfTome 122·2004

Ce mécanisme incitatif est d'autant plus puissant que les incriminations en matière de blanchiment sont définies de manière très large^l63, incluant la simple négligence; l'on ne saurait ainsi exclure qu'il en résulte une multiplication de rap- ports basés surdes éléments de suspicion très vagues, difficilement exploitables par les autorités.

2. Les incriminations en matière de violation du devoir de communication

«{ai/ure to dise/ose»)

En vertu de l'art. 330 POCA «{ailure to dise/ose»), se rend punissable la per- sonne qui, dans l'exercice d'une activité dans le secteur réglementé, apprend des élé- ments sur la base desquels elle sait ou soupçonne, ou a des motifs raisonnables de savoir ou de soupçonner, qu'une autre personne se livre au blanchiment d'argent et qui ne procède pas à la communication requise.

Le rapport portant sur la transaction suspecte doit être adressé, dès que pos- sible, à un agent du NCIS (art. 330 al. 5 POCA). Le professionnel travaillant au sein d'une entreprise peut aussi l'adresser à la personne nonunée par son employeur à cette fin, appelée <mominated office,» dans la loi, mais occupant communément le poste de «Money Laundering Reporting Officer». Cette personne, qui est censée jouer un rôle de filtre, en empêchant la transmission de rapports clairement infondés lM,

commet, à son tour, une infraction si elle ne procède pas à la communication au NCIS, alors même que les conditions en sont réalisées (art. 331 et 332 POCA).

La peine maximale pour les infractions aux art. 330 à 332 POCA est l'empri- sonnement jusqu'à 5 ans et/ou l'amende, lorsqu'elles sont portées devant la Crown Court (art. 334 al. 2 POCA); en cas de procédure sommaire devant la magistrates' court, la peine maximale est l'emprisonnement jusqu'à 6 mois et/ou l'amende.

a) I:infraction sur laquelle porte le soupçon

L'obligation de communiquer certains soupçons existait déjà en matière de stupéfiants^'6S et de terrorismeJ66• La POCA étend cette obligation au blanchiment

163 Cf. Sect V,A (supra).

164 Hansard, House of Lords, 27 mai 2002, colonne 1054.

165 En matière de stupefiants, l'infraction de défaut de communication découlant de l'art. 52 Drug TraffickingAct 1994 visait toutes les professions, pas seul~ment celles du secteur réglementé; cf.

Cribb (n,58), 168 ss,I76 s. C'est d'ailleurs en vertu decell~ disposition que la premièrecondam- nation pénale d'un avocat est intervenue (R. v Duff [Jonathan MichaelJJCA [Crirn Div]] Court of Appeal[Criminal Division] 30 juillet 2002).

166 En vertu de l'art. 2IA ..:Terrorism Act 2000», introduit par 1'«AntÎ-Terrorism, Crime and Securi- ty Act 2001», http://www.hmso.gov.uk/acts/acts200l/IOO24-x.htm. Cette disposition n'a pas été annulée par la POCA: pour une analyse, cf. Graham/Bell/EIliON (n. 50), ch. 2.28.

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la IIProceeds of Crime Act 2002~ du Royaume-Uni f Deuxième partie

des avoirs issus de toutes les infractions, sans aucun seuil minimal de gravitél67 . Il en découle le risque évident que le NCIS, qui accusait déjà un retard important dans le traitement des dossiers avant l'adoption de la «ail crimes approach». soit submergé de communications sans importance. mobilisant ses capacités pour des affaires sans réd lien avec la criminalité sérieusel68•

Ce risque est encore aggravé du fait que le NCIS et les professions concernées interprètent les termes de l'art. 330 al. 2 POCA (,<Aperson (. .. ) hClS reasonablegrounds for ktwwing or suspecting (. .. ) that another person is engaged in money laundering») de manière à admettre que l'obligation de communication des banques s'étend aux in- fractions dont elles ou leurs clients sont les victimes, par exemple en cas d'utilisation frauduleuse d'une carte de crédit. Devant l'ava1anche de communications qui n'a pas manqué de se produire, le NCIS a délégué le pouvoir de recevoir ces rapports concer- nant des tiers à une personne à l'intérieur de l'établissement, distincte du Money lAun- dering Reporring Officerqui fonctionne comme courroie de transmission pour les ((vé- ritables» rapports de soupçons. Le problème est posé de manière plus aiguë encore depuis le l~ mars 2004, date à laquelle les professions comptables ont été soumises au devoir de communiquer leurs soupçons^J69, devoir dont il est également admis qu'il se rapporte à des délits commis au préjudice de leurs clients, par exemple les vols dans un grand magasin. Ici encore, les organisations professionnelles concernées s'efforcent de trouver, d'entente avec le NeIS. des voies pour simplifier les procédures1ïO•

Enfin, le nombre potentiel de rapports transmis au NCIS est encore aug- menté du fait que, calqué sur la définition du blanchiment évoquée ci-dessus, le de- voir de communication est doté de la même dimension à la fois rétroactive et extra- territorialel71 •

D'une part, compte tenu de l'absence d'un délai de prescription en matière pénale, le devoir de communication peut naître s'agissant d'avoirs obtenus par des infractions commises n'importe quand dans le passé, sans aucune li- mitation temporelle. Des auteurs préconisent même que des soupçons conçus à l'époque où la communication n'était pas encore obligatoire, concernant des clients avec qui les rapports ont cessé. devraient maintenant faire J'objet de rapports de suspicion'ï2. Cette dernière opinion est sans doute

167 Graham/Bel1/Elliott (n. 50), ch. 2.2l.

168 J. Edwards, Divorce Law Update. 2003 New Law Journal 1667, 1668; M. Stowe,ln frontline of war on crime, Law Society Gazette 100/26 16.

169 Cf. Sect v, B, 2, b (infra).

170 CC le communiqué de l'Institute of Chartered Acœuntants in England & WaJes (ICAEW) en date du 27 janvier 2004, annonçant un accord avec le NClS sur l'emploi d'un formulaire sim·

plifié pour les infractions de bagatelle.

171 Cf.SectV,A,1 (slIpra).

172 Graham/Bell/E/liott (n. 50), ch. 2.21.

321

-

322 Ursula: Cassani ZStrR . Band/Tome 122 . 2fI04

excessive. Des principes diamétralement opposés ont d'ailleurs été retenus dans l'ordonnance de 2003 étendant le cercle des personnes tenues au devoir de communication, les professions nouvellement soumises étant dispensées de l'annonce de soupçons suscités par des faits appris avant la date d'entrée en vigueur de la modification (le 1" mars 2004), que la relation client per- dure ou non^{l ]),} Ce point de vue très restrictif, faisant abstraction de toutes les

«Altlasten», paraît tout aussi difficilement acceptable.

D'autre part, vu l'examen unilatéral au regard du seul droit anglais, lorsque l'infraction préalable est commise à l'étranger, les intermédiaires financÎers britanniques pourraient être amenés à 'dénoncer des soupçons portant Sur des avoirs obtenus de manière licite au lieu de commission, et cela même si lesdits avoirs ne se trouvent pas au Royaume-UniI74 . C'est ainsi qu'un em- ployé de banque pourrait, du moins en théorie, se rendre punissable en rai- son de son omission de communiquer au Royaume-Uni des soupçons por- tant sur une infraction de blanchiment commise à l'étranger. conçus en raison d'éléments qu'il a appris lors d'une visite dans une succursale étran- gère de sa banque ou une société étrangère du même groupe175, Ce devoir existerait même à l'égard d'avoirs dont la source serait parfaitement licite au regard du droit du lieu où ils ont été obtenus; il suffirait que celle-ci consti- tue une infraction au sens du droit anglais. La doctrine critique cette solution aussi bien sous l'angle du principe de la souveraineté territoriale et des Ii~

mites, traditionnellement étroites. de l'application du droit anglaisl76, qu'en raison du principe de la légalité"'.

La définition légale très large du devoir de communication est jugée problé- matique au regard du principe de la proportionnalité. Cette opinion n'est pas seule- ment celle des destinataires de la norme mais aussi de ses applicateurs, qui semblent partager la conviction qu'il n'est pas souhaitable que la pratique répressive effective des autorités épuise toutes les possibilités ouvertes par la loi. Il n'en reste pas moins que les professionnels auxquels la loi s'adresse encourent un risque important, s'ils décident unilatéralement d'appliquer l'adage «de minimis nOl1 curat lex»1ï8, ou d'exempter certaines catégories d'infractions préalables. Or, les professions dont il est question entretiennent une culture basée sur la confiance et la bonne réputation,

173 Ch. 4, The Proceeds of Crime Act (Business in the Regulated Sector and Supervisory Authori- ties) Order 2003, Statutory Instrument nO 3074.

174 MarshaU (n. 137), 123.

175 Graham/Bell/Elliart (n. 50), ch. 2.21.

176 Pour une analyse critique de cette situation au regard des principes en matière de juridiction ba- sés sur l'idée de la souveraineté, cf. Marshall (n. 137), 114,124.

177 Marshall (n. l37), \l9;Stessens (n. 67), 227.

178 Banks (n. 52), 466.

F' __ ---

la KProceeds of Crime Act 2002. du Royaume-Uni 1 Deuxième partie

véhiculant une faible tolérance au risque. de sorte qu'elles souhaitent l'élaboration de critères précis. Compte tenu de la densité normative extrêmement élevée dans la- quelle s'exerce leur activité, il serait d'ailleurs difficile de leur reprocher ce vœu que des conditions favorisant une plus grande sécurité juridique soient créées.

b) Les professions soumises au devoir de communication

La communication est obligatoire pour les personnes qui exercent une activi- té dans le «secteur réglementé» (<<regulated sector»), notion qui est définie à l'annexe 9 POCA. Dans sa version élaborée en 2002, ceUe-ci énumérait, dans les grandes lignes mais néanmoins avec certaines nuances, les professions qui en Suisse composent le secteur financier en vertu de l'art. 2 LBA. Cette mouture de l'annexe à la POCA se ba- sait sur les «Money Laundering Regulations J 993», traduisant en droit anglais le stan- dard découlant de la «Directive européenne 91/308/CEE relative à la prévention de l'utîlisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux»'79.

Ce n'est qu'après l'élaboration de la POCA que la mise en œuvre, sur le plan national britannique, des exigences découlant de l'amendement de ce texte euro- péen par la Directive 2oo1/97/CEJ80 a été entreprise. En novembre 2002, le projet des

«Moner Laundering Regulations 2003» a été soumis à la consultation des milieux in- téressésl!!l. Initialement, la date prévue pour rentrée en vigueur était le l cr juin 2003;

toutefois, postérieurement à la procédure de consultation, le gouvernement s'est li- vré à un nouvel examen, de sorte que le texte final n'a pu être publié que le 2 janvier 2004, pour entrer en vigueur partiellement le 1^er mars 20041!!2. La nouvelle mouture des «Moncy Laundering Regulations 2003» inclut de nouvelles professions dans le secteur réglementé (<<relevant business», art. 2 al. 2) 183 et va de pair avec une ordon- nance modifiant l'annexe 9 POCA en conséquenceL84 •

La définition du secteur réglementé selon la nouvelle annexe 9 POCA ("bu- siness in the regulated sector») inclut, outre les activités financières et bancaires, celles des bureaux de change et des casinos, des agents immobillers, des liquîdateurs et ad-

179 jOLl66l77du28.6.1991.

180 Citt:e n. 138 (supra); cf. Mitsilegas (n. 24), 86 SS.

181 Le texte du projet a été publié le 5 novembre 2002, à l'url suivante:

hup:! Jwww.hm-treasury.gov.uktmedia!JC87D7Jmonlaunregs-<iraftsi03.pdf.

182 Cf. n. 36 (sllpra) et art. 1 al. 2 Money Laundering Regulations 2003.

183 Cf. R. Alexander, The 2003 Money Laundering Regulations, Journal of Money Laundering Control, 811 (2004) 75 ss, 75-78.

184 The Proceeds of Crime Act 2002 (Business in the Regulated Sector and Supervisory Authorities) Order 2003, Statutory Instrument 2003 n°. 3074,

http://www.hmso.gov.uklsilsi2003/2oo33074.htm (ordonnance publiée Je 2 janvier 2004); cf. éga- lement The Terrorism Act 2000 (Business in the RcguJated Sector and Supervisory Authorities) Order 2003, Statutory Instrument 2003 n°. 3076,

http://www.hmso.gov.ukfsiJsi2003!20033076.htm.

323

-

32. Ursula C8ssani ZStrR· BandfTome 122·2004

ministrateurs de faillitesl85 • des conseillers fiscaux, les services comptables et de ré- vision, les services juridiques impliquant la partidpation à une transaction finan_

cière ou immobilière, les services professionnels en relation avec la constitution, l'administration ou la gestion d'une compagnie ou d'un trust, ainsi que le commer_

ce de biens (y compris la vente aux encbères) impliquant l'acceptation de paiements en espèces de 15000 euros ou plus.

Ces professionnels sont intégrés dans la lutte antiblanchiment du fait de leur position de «portiers») (<<gatekeepers») du monde financier et économique. La défi- nition des professions soumises entre autres obligations au devoir de communica_

tion en cas de soupçons de blanchiment a suscité de nombreuses inquiétudes et cri~

tiques. Les deux points les plus controversés sont, d'une part, l'inclusion des professions comptables et, d>autre part,

r

élargissement des cas dans lesquels les pro~

fessions juridiques sont visées.

Par l'inclusion des personnes fournissant des services comptables, la défini- tion du secteur réglementé va très nettement au-delà de ce qui peut encore être considéré comme une activité de nature financière. Les comptables exer- cent leur métier dans tous les domaines de l'économie et seront, dès lors, dans l'obligation de rapporter leurs soupçons concernant l'existence d'avoirs d'origine délictueuse, reflétée directement ou indirectement dans les comptes de toute société qui fait appel à eux. Par ce biais, le mécanisme par lequel le secteur privé est amené à contribuer à l'information des autorités sur la criminalité s'étend à ('économie dans son ensemble.

Le devoir de communication imposé aux avocats a d'ores et déjà fait couler beaucoup d'encre au Royaume-Uni. Dans sa teneur initiale, l'annexe 9 POCA ne mentionnait pas les membres des professions juridiques. qui pou- vaient cependant être compris dans la réglementation, dès lors qu'ils se li- vraient à une des activités énumérées. Or, la Directive européenne sur le blanchiment de capitaux:, dans sa teneur modifiée par la Directive ZOOI/97/CE'86, visè,à son art. 6 (3), les notaires et autres membres de profes- sions juridiques indépendantes, non seulement lorsqu'ils s'occupent de ges- tion financière, mais aussi lorsqu'ils participent à des transactions immobi- lières, à l'achat ou à la vente de sociétés commerciales, à la simple ouverture de comptes bancaires (etc.), à l'organisation des apports nécessaires à la constitution de sociétés, à leur gestion ou leur direction et à la constitution, gestion ou direction de fiducies. de sociétés ou de structures similaires^l87• Le

185 Notion large définie à l'art. 388 dnsolvency Act 1986)).

186 Citée n. 138 (supra).

187 Sur J'histoire législative mou\'ementée des clauses visant les professions juridiques dans la Di·

rective de 2001, cf. Mitsi/egas (n. 24), 87 s., 96 s., 101.

Il---

F!':," . la aProceeds of Crime Act 2002. du Royaume-Uni! Deuxième partie 325

---

considérant 16 de la Directive 2001/97/CE précise que les notaires et membres des professions juridiques indépendantes doivent être indus, dès lors qu'ils «participent à des transactions de nature financière ou pour le compte de sociétés, y compris lorsqu'ils fournissent des conseils fiscaux~). La défin.ition des activités soumises est donc large, puisque le conseil juridique donné dans le cadre d'une transaction (<<transactional worh) inclut des activités tel1es que la constitution de structures juridiques comme les trusts. La protection du secret de l'avocat est néanmoins assurée par l'exonération du devoir de communication des «Informations obtenues avant, pendant et après une pro- cédure judiciaire ou lors de l'évaluation de la situation juridique d'un client»

(Directive 2001/97/CE, consid. 17)188.

Ces principes' sont transposés dans les «Money Laul1derjng Regulations 2003», dont certains auteurs prévoient qu'elles auront pour effet d'inclure pratiquement tous les solicitors dans le secteur soumis¹⁸⁹• Parmi les activités nouvellement visées, les services juridiques en relation avec une transaction financière ou immobilière sont d'une pertinence particulière, ce d'autant

pIûS

que les avocats eux-mêmes semblent soutenir l'avis que le conseil et la représentation de parties à une procédure judiciaire qui implique de telles transactions - par exemple la liquidation d'un régime matrimoniaJl90 - sont compris dans la définition. D'autres hypothèses encore, relevant dorénavant du secteur soumis, entrent dans l'activité professionnelle typique de l'avocat:

il en va ainsi des services fournis en relation avec la constitution d'une socié- té ou d'un trust, voire du conseil fiscal.

Cela étant, la POCA protège néanmoins le secret de l'avocat, en déclarant non punissable la renonciation du conseiller juridique à faire un «sllSpicious transaction report», dès lors que ses soupçons se fondent sur des informations apprises dans des circonstances couvertes par le secret professionnel (<<in

pri-

vileged circumstances»; art. 330 al. 6 (b) POCA). Il en va ainsi, en vertu de l'art. 330 al. JO POCA, lorsque l'information lui a été communiquée par son client ou un représentant de celui·ci, ou en relation avec une procédure juri- dique effective ou envisagée (art. 330 al. 10 POCA),à l'exclusion des cas dans lesquels l'information a été communiquée dans un but délictueux, nota~­

ment de blanchiment d'argent (art. 330 al. II POCA).

Ces dispositions protégeant le secret de l'avocat n'ont pas été modifiées, alors même qu'elles vont au-delà de ce qui semble découler de la Directive euro- péenne amendée et des «Money Laundering Regulations 2003». Dès lors, l'on

188 Biggs/Ft.lrreVPadfteld (n. 11), N 1.36; A. Srivastava, Money Laundering: I<Focus on lawyers and the EU Directives,., 2002152 New Law Journal 760, 761.

189 Booth (n. 136),356.

190 «P v P Law Society Guidance)), document précité (n. 152), ch. 12.

-

32e Ursula Cassa ni ZStrR· BandITome 122 . 2004 . ,

ne saurait blâmer des auteurs de doctrine qui constatent que la situation ac·

tueUe se résume à une «considerable confusioll»191.

Quoi qu'il en soit, il n'y a aucun doute que l'extension de la liste des presta- tions entraînant l'obligation de communication accentuera encore la diffi·

culté de la mise en œuvre, dans I)organisation d'une étude d'avocats, de la sé- paration entre les dossiers pour lesquels l'avocat est soumis au devoir de communiquer de ceux pour lesquels il est tenu au secret professionnel. Corn·

ment traiter, par exemple, des connaissances acquises dans un procès et cou- vertes par le secret si, par la suite, on est amené à agir dans une transaction immobilière pour le même client? Ainsi que nous le verrons encore^'92,le di·

lemme auquel se trouve exposé l'avocat anglais est toutefois moins délicat à certains égards que celui que doit affronter son homologue suisse, puisqu'au contraire de celui-ci) il est en droit de communiquer ses soupçons pour se protéger contre le reproche de commettre lui-même le blanchiment, et cela même dans le domaine protégé par son secret professionnel.

c) Appréciation de la violation objective et subjective du devoir de diligence

Sous I)angle subjectif, la négligence est suffisante. L'auteur doit avoir acquis, dans le cadre de son activité professionnelle, la connaissance d'éléments sur la base desquels il sait ou soupçonne ou a des motifs raisonnables de savoir ou de soupçon·

ner qu'une autre personne se livre au blanchiment d'argent. Le critère d'apprécia- tion de la négligence est réputé objectif1⁹3, dans le sens qu'il n'est pas nécessaire d)établir que J'auteur soupçonnait effectivement qu'autrui se liVTait au blanchiment;

il suffit qu'il ait été en présence d'éléments qui auraient dû raisonnablement faire naître ce soupçon194,

Pour apprécier si le devoir de communication a été violé, le juge pénal doit prendre en considération les lignes directrices édictées par les autorités de sur- veillance et d'autres organes compétents et approuvées par la Treas"ry (art. 330 al. 8 POCA). Cette appréciation se fera en particulier à la lumière des «Guidance Notes for the FinancÎaJ Secton> établies par les professions financières au sein du «Joint Money Laundering Steering Group»195, Les motifs raÎsonnables de soupçonner le blanchi- ment doivent être retenus, selon ces directives, lorsque l'on est en présence de «Iacts or circumstances from which an honest or reasonable persan engaged in a business in

191 E. Rf!eslA. Hall, Blackstone's Guide to The Proceeds of Crime Act 2002, Oxford, 2003, J07.

192 Cf. Sect. V, B, 3 (;'Ifra).

193 M. Rao, Testing the objective test under POCA, Money Laundering Monitor, 43/juîllet 2003, 1 55.

194 Cribb (no 58), 180; Graham/Bell/EUiott (n. 50), N. 2.10.

195 Cf. Sect. l, D, 4 (supra).

~,j~

---l-'-,-P,-.-c'-.-d-'-.f-C-,i-m-.-A-c-t2-0-02-,-d-u-R-.y-a-u-m-.--U-n-i/-O-.-u-xi-èm-.-p-'-n-i.----3-2-7

the regu/ated sector would have inferred knowledge or formed the suspicion that ano- ther person was engaged in money laundering»l96.

N'est pas punissable celui qui ne connaît ou ne soupçonne pas la provenan- ce délictueuse, parce que son employeur ne lui a pas prodigué la formation requise (art. 330 al. 7 POCA). Si l'employé conçoit néanmoins un soupçon, il ne peut plus se prévaloir de sa formation insuffisante.

3. La fonction justificative de la communication:

«money laundering br consent»

1:art. 335 POCA (<<appropriale consent») fixe les conditions dans lesquelles la communication n'est pas obligatoire mais permise (<<authorised disciosure"H) et a pour but de justifier des actes de blanchiment par le consentement exprès ou tacite de l'agent qui la reçoit (art. 327 al. 2 (a), 328 al. 2 (a), 329 al. 2 (a) POCA).

Cette voie est ouverte à tout un chacun, qu'il soit ou non un professionnel du secteur régkmenté; la communication peut être adressée au NCIS (le cas échéant, via le Money Laundering Reporting Officer, art. 336 POCA '''), à un officier de police ou à un agent des douanes (art. 335 al. 1 et 338 al. 1 POCA). Celui qui a annoncé ses soupçons concernant la provenance délictueuse de biens peut procéder à la transac- tion envisagée sans risque d'être accusé de blanchiment, si la personne habilitée à re- cevoir la communication ne s'y est pas opposée dans un délai de sept jours ouvrables (<<notice period.; arl. 335 al. 5 POCA) "8. En cas de refus de la transaction, celle-ci reste interdite pendant une période de 31 jours (<<moratorium period»; art. 335 al. 6 FOCA), à l'issue de laquelle clle redevient possible (art. 335 al. 4 et6 POCA), sauf blocage judiciaire intervenu entre-temps.

Ce motif justificatif a été invoqué notamment dans l'affaire P v P précitée199,

concernant un litige matrimonial dans lequel les avocats de J'épouse, soupçonnant le mari d'avoir commis une infraction fiscale, ont communiqué leurs soupçons au NtIS, afin d'éviter ainsi d'être accusés de commettre du blanchiment de l'argent sale par «arrangeme'Jb) au sens de l'art. 328 POCA, en négociant un accord sur les aspects financiers du divorce. Le NCIS a donné son consentement à la poursuite des négo-

196 JMLSG Guidance Notes (n. 49), ch. 5.7.

197 L'employé est libéré s'il obtient le consentement de son tl710minated officer)! (art. 335 al. 1 et art. 338 aL 1 et 5 POCA) qui, de son côté, ne doit autoriser la transaction qu'à condition de dis- poser lui-même d'une autorisation du NCISi GrQham/Bert/E/liott (n. 50), N. 2.15.

198 Dans le secteur réglementé, le délai court

a

partir du moment où le Money Laundering Repor- ting Officer procède lui-même à la communication au NelS (art. 336 POCA).

199 Arrét P v P précité (n. 152). A noter qu'en vertu de l'art. 338 al. 4 POCA, la communication ne viole pas le devoir de discrétion dû au client; R. Rhodes/S. Pal4strQnd, A Guide to Money Laun- dering Legislation, Journal of Money Laundering ControlS!1 2004,9 ss, 16.

---1

328 Ursula Cassa ni ZStrR· Bandrrome 122·2004

ciations, après avoir considéré de manière erronée, dans un premier temps, que ce- lui-ci n'était pas nécessaire. La juge des affaires matrimoniales considéra que J'avocat devait effectivement communiquer ses soupçons pour échapper à l'accusation de blanchiment d'argent au sens de l'art. 328 POCA, le secret professionnel étant inap- plicable, dès lors que l'avocat risquait lui-même de commettre une infraction.

4. Lobligalion de bloquer les avoirs

robligation de bloquer les avoirs découkde l'existence des dispositions ré- primant le blanchiment et définissant ce dernier de manière très large, ainsi que des art. 335 et 336 POCA décrits ci-dessus, décrivant les circonstances dans lesquelles la transaction est réputée bénéficier du consentement de l'autorité. Qu'il soit ou non dans le secteur réglementé et que la communication soit pour lui un devoir ou un droit, celui qui fait le (suspicious transaction report» doit s'abstenir de tout acte pro~

hibé au sens des art. 327 à 329 POCA, ce qui revient à un blocage. Ce dernier est levé, si l'agent désigné pour recevoir la communication autorise l'acte, si la transaction n'est pas interdite dans la <motjce period» de sept jours ou si le moratoire de 31 jours s'écoule, sans qu'il n'y ait de b10cage judiciaire.

L'agent recevant la communication dispose donc de 31 jours à compter de son refus de la transaction pour faire son enquête et obtenir le blocage judiciaire des biens) période pendant laquelle celui qui a fait l'annonce aura la délicate tâche - bien connue des intermédiaires financiers suisses - consistant à bloquer les valeurs patrimoniales de manière interne, tout en cachant à son client l'existence de la communication²OO•

C. La violation de l'interdiction d'informer (<<tipping offi', art. 333 POCA) et l'entrave à l'enquête (art. 342 POCA)

Commet une infraction passible de l'emprisonnement jusqu'à 5 ans et/ou de l'amende (art. 334 al. 2 POCA), celui qui sait ou soupçonne qu'une communication au sens des art. 337 et 338 POCA a été effectuée et qui révèle ce fait à autrui, sachant que cette révélation risque de mettre en danger l'enquête ouverte suite à la commu~

nication (art. 333 al. 1 et al. 2 (a) POCA). Demeurent exemptées les révélations ;us- tifiées par le devoir de fonction, ainsi que celles faites par un conseiller juridique pro~

fessionnel à son client ou le représentant de celui~ci ou, en relation avec un procès actuel ou envisagé, à toute autre personne (art. 333 al. 3 POCA). La révélation faite avec l'intention de favoriser un but délictueux, par exemple le blanchiment. reste punissable (art. 333 al. 4 POCA).

200 Biggs/FarreI/Padfie1d (n. 11), N 336.

La ~Proceeds of Crime Act 200211 du Royaume-Uni! Deuxième partie 329

A l'infraction de «tipping off» s'ajoute œUe en vertu de l'art. 342 POCA (<<of- fences of prejudicing inllestigatiow)), réprimant de l'emprisonnement jusqu'à 5 ans et/ou de l'amende, l'entrave intentionnelle ou par négligence à l'investigation en vue de la confiscation, du r~uvrement civil ou de la poursuite pour blanchiment d'ar- gent, commise par une révélation susceptible d'y porter atteinte ou par la destruction, dissimulation, falsification, etc. de documents. lei encore, la loi prévoit une exemp- tion en faveur des révélations faites par les avocats dans certaines circonstances (art. 342 al. 3 à 5 POCA), formulée dans les mêmes termes qu'à l'art. 333 POCA.

L'interdiction d'informer le client peut créer des dilemmes. lorsque celui qui effectue la communication a un devoir légal ou contractuel d'informer son client20I ,

voire des tiers. La portée de l'exemption en faveur de l'avocat a été au cœur de l'af- faire P v P précitée202• Les avocats de l'épouse ayant fait une communication en leur nom et en celui de leur mandante, le NCIS leur a interdit de révéler ceUe initiative à la partie adverse. Or, l'audience concernant les aspects patrimoniaux du divorce, lors de laquelle chaque partie était tenue, en vertu des règles de la procédure civile, de révéler pleinement et franchement ce qu'elle savait sur les biens appartenant aux époux, était imminente. Confrontés à ce dilemme, les avocats de l'épouse se sont adressés à la juge chargée du litige matrimonial, qui considéra que les avocats étaient en droit de révéler la communication à leur cliente comme à la partie adverse, dans la mesure où cela paraissait nécessaire dans le cadre des conseils donnés ou de la pro- cédure judiciaire actuelle ou envisagée203 • Ce droit devait leur être reconnu nonobs- tant le fait que les époux poursuivaient un butdélictuelL'< (en l'occurrence, négocier le partage de biens «issus» d'une infraction fiscale); il en serait allé différemment, si les avocats eux-mêmes avaient eu des intentions f(Împropres»204.

D. L'infraction en vertu du ch. 3 al. 2 des «Money Laundering RegulatiotlS 2003»

La description du dispositif de répression en matière de blanchiment d'ar- gent ne serait pas complète sans une évocation même succincte des infractions en vertu des «Money Laundering Regulations 2003»205.

201 Rees/Hall (n. 191), 11055.

202 N.152.

203 Arrêt P v P (n. 152). § 62--64. citant l'arrêt R. v Central Criminal Court Ex. p. Francis & Francis (A Firm) 119891 A.c. 346.

204 Arrêt P v P (n. 152), § 64 et 65. La juge souligna cependant que l'éthique professionnelle (<<good practiall) devait conduire l'avocat à explorer a\'ec le NelS la meilleure manière d'informer le client sans porter préjudice à l'investigation (Arrêt P v P [no 152J, § 67). A la suite de cet arrêt, des lignes

<lirectrices ont été élaborées par la Law Society (précitées, n. 152) et par te NeIS (précitées, n. 152).

205 Pour la référence à la publication électronique de ce texte réglementaire, cf. n. 36.

330 Ursula Cassa ni ZStrA· BandfTome 122· 2004 ..,

Le ch. 3 al. Itt des «Money Laundering Regulations 2003» énonce une série d'obligations qui s'imposent aux personnes exerçant une activité soumise (<<relevant

business}), ch. 2 al. 2)206, notamment au regard des procédures d'identification du client, de l'établissement et de la conservation de la documentation, de la transmis- sion interne des rapports de transactions suspectes, de J' établissement de procédures de contrôle et de communication appropriées en vue de la prévention du blanchi- ment d'argent et de la formation antiblanchiment des employés.

Ces devoirs diffèrent en certains points de ce qui est exigé des intermédiaires financiers suisses, sans toutefois s'en départir fondamentalement. Le ch. 3 al. 2 des

«Money Lalmdering Regulations 2003)} érige la violation de chacun des devoirs énon- cés à l'al. 1 en infraction punissable de deux ans d'emprisonnement au maximum et/ou de l'amende. En l'état actuel du droit suisse, seules la violation du devoir d'identification de l'ayant droit économique et celle du devoir de communication sont passibles de sanctions pénales (art. 305'" CP et art. 37 LBA)20'.

Même lorsque les devoirs sont définis de manière identique, il peut y avoir des différences substantielles dans leur interprétation par rapport au droit suisse.

C'est ainsi que le devoir d'identification du client a été compris, dès rentrée en vi~

gueur des premières «Moner Laundering Regulations 1993»,le 1" avril 1994, comme ne visant que les nouveaux clients. La FSA, après avoir mandaté un réviseur pour une étude sur le rapport coût~bénéfice d'une possible modification des exigences sur ce point et sur quelques autres points d'importance subsidiaire^208, a renoncé à im~

poser une vérification de l'ensemble des rapports clients existants209•

A l'mstar de la POCA, les «Maney Laundering Regulations 2003» ne connais- sent pas la notion d'ayant droit économique, mais exigent, lorsque le client agit ou

206 Pour la définition de cette notion, cf. Sect. V, B, 2, b (supra); pour un exposé des devoirs impo~

sés, cf. Aleunder (n. 183),78 ss et Booth (n. 136),358.

207 On se souviendra qu'en Suisse, l'art. 14 de l'avant-projet de la loi fédérale sur le blanchiment d'argent, présenté en janvier 1994, prévoyait également une sanction pénale séparée pour cha- cune des obligations de diligence de l'intennédiaire financier, mais que cette solution a été aban- donnée dans Je cadre des négociations avec les milieux concernés.

208 Anti-mone)'laundering current customer review cost beneht analysis, Report prepared by Pri- cewaterhouse Cooper5 LLP, FSA (mai 2(03).

http://www.fsa.gov.ukIpubsJother/mkost~benefit.pdf.LaFSAsedéclaretrèssoucieusedel·im­

~ratif de proportionnalité et des couts de la «compliancen dans son ensemble pour le seCleur concerné. Ces. ainsi qu'elle a aussi publié, en juin 2003, un rapport plus général,concernantles coûts économiques globaux de la rëglementation imposée par elle pour le secteur qui est sou- mis à sa surveillance: Costs of Compliance, A Report by Europe Economies, juin 2003, http://www.fsa.gov.uklpubs/other/cost-mmpliance.pdf.Pourun bilan plutôt défavorable sur la base d'une analyse coût~bénéfiee, cf.J. Harvey, Compliance and Reporting Issues Arîsing for Fî- nanciallnstitutions from Money Laundering Regulations: A Preliminary Cost Benefit Study, Journal of Money Laundering Control, vol. 7/4 (2004),333 5S.

209 Décision annoncée par un communiqué de presse du 22 juillet 2003.

~·· ---~l~,-.7p-ro-c-.e-d~S-O~fc~r~im-.-A~c-t~W~O~2,-d~u~R~o-y,-u-m-.~ . U~n~i~ID~e-u-,~jè-m-e-p-'rt~i-'---3-3-'

semble agir pour un tiers, des mesures raisonnables d'identification de ceUe per- sonne (art. 4 al. 3 lit. dl. Contrairement à ce qui est le cas en Suisse, où il n'y a pas de véritable identification de l'ayant droit économique mais une simple déclaration du

, client concernant son identité, le «Money Laundering Sourcebooh, de la FSA (3.1.3

al. 2) exige une preuve suffisante de l'identité du client et de celui pour qui il agit.

VI. Les moyens d'investigation

Le rapport gouvernemental qui est à l'origine de la révision légisiative²¹⁰ a mis en évidence le caractère peu incisif des moyens d'investigation en matière d'identification et de blocage de fonds, pour lesquels l'auteur de l'infraction a long- temps été considéré comme la source d'information principale. Un des buts de la nouvelle loi était donc d'étoffer l'arsenal à disposition des enquêteurs.

Quelle que soit l'autorité à laquelle appartient l'enquêteur, celui-ci ne dis- pose pas des pouvoirs coercitifs nécessaires pour recueillir les preuves; pour obtenir des renseignements d'une banque sur l'existence d'un compte et l'identité du client, saisir la documentation y relative, etc., il doit obtenir une ordonnance du juge pénal ou civil compétent"'. Cette ordonnance peut être obtenue ex parte (art. 351, 362, 369,373 POCA).

A. Les moyens à disposition

Les moyens d'investigation, définis dans la 8' partie de la POCA, visent les procédures en vue de la confiscation, du recouvrement civil ou de la poursuite pour blanchiment d'argent.

1. l'ordonnance de productîon

Une ordonnance de production (art. 345 POCA, "production order») peut être notifiée à n'importe queUe personne en vue de la production de pièces et d'ob- jets existants, par exemple des correspondances ou documents bancalres. En prin- cipe, le délai de production fixé dans l'ordonnance est de sept jours.

210 Précité (n. 4).

211 En Angleterre et dans le Pays de Galles. un juge de la Crowtl Court pour ce qui est des enquêtes de blanchiment et de confiscation. de la High Couri pour le recouvrement civil, art. 343 FOCA.

332 Ursula Cassani ZStrR· Band{Tome122· 2004

2. Le mandat de perquisition et de saisie

Lorsque la personne visée ne donne pas suite à l'ordonnance de production ou que cette voie supposant la communication avec la personne visée ou le tiers ne paraît pas/praticable, l'enquêteur peut obtenir un mandat de perquisition et de sai~

sie «((searéh and seizflre warrant», art. 352, 353, 356 POCA).

3. L'ordonnance visant à l'obtention de renseignements relatifs au client L'innovation la plus importante découle de l'art. 363 POCA, introduisant l' «ordonnance d'information relative au clienb ({(wstomer information ordeni, art. 363 POCAl, qui peut être notifiée à un ou à plusieurs, voire à l'ensemble des éta- blissements financiers^212, dans le but d'obtenir d'eux des informations concernant les comptes d'une personne désignée et certaines données y relatives (art. 364 POCAl. I:omission de répondre de manière véridique est passible de l'amende (art. 366 POCA). Compte tenu des exigences découlant de la présomption d'inno- cence.les informations obtenues ainsi ne peuvent être utilisées dans une procédure pénale contre l'établissement financier lui-même (art. 367 POCA).

L'utilité de ce nouvel instrument tombe sous le sens. Il est rare que le délin- quant fournisse aux autorités la liste complète de ses comptes en banque. ou qu'une telle liste puisse être établie au moyen de sa comptabilité diligemment tenue. Cel. dit, la mesure ne sera efficace que si les banques, de même que les autres intennédiaires fi- nanciers, se dotent de moyens leur permettant d'identifier rapidement et efficacement les comptes d'une personne nommée. Or, certains établissements bancaires semblent à l'heure actuelle encore être dépourvus d'un fichier informatique centraJ de leur clientèle, de sorte que des contrôles manuels sont nécessaires. Il n'existe en général pas, non plus. de fichier de personnes bénéficiant d'une procuration sur un compte. Quant à la notion d'ayant droit économique, nous avons déjà mentionné que le droit brÎtan- nique ne s'y référait pas, raison pour laquelle elle n'apparaît pas à l'art. 363 POCA. La ((know your customer rule» étant cependant interprétée de manière à s'étendre aux clients directs et indirects213, ces derniers devraient être connus de l'établissement.

4. L'ordonnance visant à l'observation d'un compte (<<account monitoring order»)

L'ordonnance de surveillance de compte ({(Qccount monitoringorder», art. 370 POCAl est une autre innovation introduite par la POCA. Elle oblige une institution

212 Mitchell/Taylor/Talbor (n. 60).11.014.

213 Cf. Sect. V, 0 (supra), identification du client et de celui pour qui il agit.