CONVENTION SUR LES IMMUNITES JURIDICTIONNELLES DES ETATS ET DE LEURS BIENS. Rapport du Secrétaire général TABLE DES MATIERES. Australie 3.

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-

NATIONS

UNIES A

Assemblée générale

Distr.

GENERALE

A/47/326

4 août 1992 FRANCAIS

ORIGINAL : ANGLAIS/ESPAGNOLI FRANCAIS

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Quarante-septième session Point 132 de l'ordre du jour

provisoire*

CONVENTION SUR LES IMMUNITES JURIDICTIONNELLES DES ETATS ET DE LEURS BIENS

Rapport du Secrétaire général

TABLE DES MATIERES

l . INTRODUCTION .•••...•••.••••••. ^l1li • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • l1li • •

II. REPONSES RECUES DES ETATS •••••...••••....•.•••••••••••.•.••

2

3

Australie 3

Àutr iche ¹ ^• 11

Brésil " 16

Cuba . . . • . . . ., . , . . . . 19

Danemark 20

Espagne ^f' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

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Etats-Unis d'AInérique •. . • . . . . . . . • 23

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord •• ..•. ••.• 30

Suisse ^III • • • • • • • • • • • • ft • • • • .. • .. • • • • • • • • • • • • • .. • .. • • 35

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A/47115D.

92-31995 0217T

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270892

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I. INTRODUCTION

1. Le 9 décembre 1991, l'Assemblée générale a adopté la résolution 46/55 intitulée "Examen du projet d'articles sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens", aux paragraphes 2, 3 et 4 du dispositif de laquelle elle :

"L'Assemblée générale,

2. Invite les Etats

à

communiquer par écrit, le 1er juillet 1992 au plus tard, leurs commentaires et leurs observations sur le projet d'articles adopté par la Commission du droit international;

3. Prie le Secrétaire général de faire distribuer le texte de ces commentaires et observations pour faciliter l'examen de la question à la quarante-septième session de l'Assemblée générale;

4. Décide de constituer à sa quarante-septième session un groupe de travail de la Sixième Commission à composition non limitée pour

étudier, compte tenu des commentaires écrits des gouvernements ainsi que des vues exprimées lors des débats à la quarante-sixième session de l'Assemblée:

~) Les questions de fond que soulève le projet d'articles, afin de promouvoir une convergence générale de vues et d'augmenter par là les chances d'aboutir à la conclusion d'une convention;

Q) La question de la convocation d'une conférence internationale qui se tiendrait en 1994 ou

à

une date ultérieure en vue de conclure une convention sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens;

2. Comme suite à la demande susmentionnée, par une note datée du

20 décembre 1991, le Secrétaire général a invité les gouvernements des Etats Membres ainsi que ceux des autres Etats

à

lui communiquer les réponses visées au paragraphe 2 de la résolution 46/55.

3. Le présent rapport reproduit les réponses qui avaient été reçues au 14 juillet 1992. Toutes nouvelles réponses seront reproduites dans des additifs au présent rapport.

1 •..

"

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II. REPONSES RECUES DES ETATS AUSTRALIE

[Original : anglais]

[13 juillet 1992]

1. Le Gouvernement australien se félicite que la Commission du droit international ait adopté d~finitivementle projet d'articles ~ sa

quarante-troisième session. Il accueille favorablement le projet d'articles, car i l représente une contribution précieuse au développement du droit en la matière. Il consid~re cependant que certaines des dispositions pourraient être encore améliorées par le Groupe de travail de la Sixième Commission.

2. En particulier, le Gouvernement australien estime que les dispositions de la partie IV ayant trait aux mesures d'exécution ne donnent pas encore

satisfaction. Le projet d'articles, qui vise ~ établir un régime d'immunité de juridiction limitée, risque d'être inopérant dans la pratique s ' i l n'existe pas de garantie suffisante que les jugements dûment prononcés dans l'exercice de la juridiction reconnue par le projet d'articles seront exécutés. Les dispositions de la partie IV ne constituent pas un compromis raisonnable, car elles rendent l'exécution des jugements définitifs trop difficile.

3. Les observations formulées ci-après sont axées sur les principales dispositions qui, de l'avis du Gouvernement australien, devraient faire l'objet d'un examen plus approfondi. Il appartiendra au Groupe de travail cl'examiner dans le détail les amendements ~ apporter auxdi tes dispositions et

à

d'autres dispositions.

1. ~servations touchant les projets d'articles Partie 1

Article 2, paragraphe 1 : Définition d'un "Etat"

4. Le Gouvernement australien se félicite de l'insertion, au paragraphe 1 de l'article 2, de l'alinéa b) ii) qui assimile les éléments constitutifs d'un Etat fédéral

à

l'Etat lui-même. Il souhaiterait que soit clarifiée

à

l'alinéa b) v) l'expression "les représentants de l'Etat" pour garantir qu'elle ne vise pas exclusivement les représentants diplomatiques ou

analogues, mais qu'elle englobe tous les agents des Etats étrangers agissant en cette qualité.

Article 2, paragral?he 2 : Définition d'une "transaction commerciale"

5. Le Gouvernement australien estime que la prise en considération du but de la transaction, telle qu'elle est proposée au paragraphe 2, est de nature

à

créer des difficultés. Comment un tribunal de l'Etat du for va-t-il

déterminer la pratique de l'Etat défendeur et tenir compte de cette pratique?

La pratique en question est-elle celle des organismes, institutions,

/

...

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subdivisions ou représentants de l'Etat, ou celle de l'Etat considéré dans son ensemble? Par ailleurs, si l'Etat du for lui-même applique le critère du but et que l'Etat étranger ne l'applique pas, on peut se demander si l'Etat du for va devoir appliquer les règles moins restrictives de l'Etat étranger, et ce, au détriment de ce dernier.

6. Le Gouvernement australien est partisan d'une définition qui prenne avant tout en compte la nature de la transaction. Le but ne devrait être pris en considération que si cela est prévu dans la transaction elle-même, lors de sa conclusion. L'Etat qui considère que le but de la transaction est pertinent pour déterminer la natuIe non commerciale de celle-ci devrait être tenu de le faire savoir lors de la conclusion de la transaction, de manière que l'autre partie sache

à

quoi s'en tenir.

Article 4 : Non-rétroactivité des présents articles

7. Le Gouvernement australien doute qu'il soit très utile d'imposer une telle restriction dans l'application du projet d'articles. Le moment

à

partir duquel les articles s'appliqueront étant fixé uniquement par référence aux f procédures qui sont engagées, rien (sinon peut-être les règles de la

prescription) n'empêche le demandeur dans une telle procédure de recommencer son action dès que les articles seront entrés en vigueur pour l'Etat intéressé.

ü. Parmi d'autres solutions, on pourrait prévoir de limiter l'application du projet d'articles aux différends, faits ou événements qui donnent lieu à une procédure et se produisent après l'entrée en vigueur ou l'acceptation des articles par l'Etat du for.

Article 6 : Modalités pour donner effet

à

l'immunité des Etats

9. Le Gouvernement australien considère que l'alinéa b) du paragraphe 2 est

r

trop large. Selon cette disposition, une procédure serait considérée comme étant intentée contre un Etat étranger dans le cas où, bien que l'Etat en question ne soit pas partie

à

la procédure, la décision du tribunal a une incidence à l'égard des "biens, droits, intérêts ou activités de cet autre Etat". Une formulation plus étroite serait préférable.

Partie III

Article 10, paragraphe 3 : Immunité de juridiction et-Q'exécution en ce qui concerne les actes accomplis par des entités distinctes de l'Etat

10. Le Gouvernement australien adhère au principe énoncé au paragraphe 3 de l'article 10, mais il estime que ce principe est d'application générale dans le domaine des immunités de l'Etat et ne se limite pas

à

la question des transactions commerciales. Il devrait trouver place, en tant que principe d'application générale, dans la partie II du projet d'articles ou, en tant que clause de sauvegarde, dans la partie V.

1 . •.

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Il. Il faudrait revoir la formulation de ce principe et remplacer

l'expression "une autre entité créée par l'Etat" par la mention des différents éléments de la définition de l'Etat énoncés _~ l'alinéa b) ii) _~ iv) du

paragraphe l de l'article 2. L'immunité de l'Etat lui-même n'est pas affectée par le fait qu'un élément constitutif de l'Etat fédéral effectue une

transaction commerciale. De la même façon, l'immunité d'un élément

constitutif de l'Etat fédéral n'est pas affectée du fait que l'Etat lui-même ou un autre de ses éléments constitutifs effectue une transaction commerciale.

Article Il : Contrats de travail

12. Le Gouvernement australien estime que le libellé des alinéas a) et h) du paragraphe 2 de l'article Il est trop large. En particulier, malgré ce qui est dit ~ ce sujet dans le commentaire, i l subsiste un doute sur le point de savoir si l'alinéa b) du paragraphe 2 exclut ou non tous les cas de

licenciement abusif. Selon le Gouvernement australien~ l'immunité de

juridiction ne devrait pas s'appliquer dans de tels cas, mais toute réparation autre qu'un dédommagement monétaire devrait être exclue.

Article 16 : Navires dont un Etat est le propriétaire ou l'exploitant

13. Le Gouvernement australien est d'avis que les navires de guerre et autres navires appartenant ~ un Etat et utilisés exclusivement pour un service public non commercial doivent jouir d'une immunité de juridiction complète. Dans sa rédaction actuelle, le paragraphe 2 de l'article 16 n'est pas clair sur ce point. Il faudrait le modifier comme suit, de manière ~ prévoir expressément l'immunité:

"Les navires de guerre et autres navires dont un Etat est le propriétaire ou l'exploitant et qui sont utilisés par lui en service gouvernemental non commercial jouissent de l'immunité de juridiction complète

à

l'égard de tout Etat autre que l'Etat du pavillon."

Article 17 : Effet d'un accord d'arbitrage

14. Le Gouvernement australien estime que cette disposition a une portée trop étroite, en ce qu'elle ne concerne gue l'arbitrage des contestations relatives

à

une transaction commerciale. L'article 17 vise le pouvoir de supervision exercé par le tribunal en ce qui concerne uniquement la conduite de

l'arbitrage et non l'exécution de la sentence arbitrale. Les limites étant ainsi clairement précisées, on ne voit pas dès lors pourquoi l'article 17 est confiné

à

l'arbitrage des contestations relatives

à

une transaction

commerciale: il faudrait l'étendre aux arbitrages de droit privé en général.

Ancien article 16 : Questions fiscales

15. Le Gouvernement australien regrette que l'ancien projet d'article 16 concernant les questions fiscales ait été supprimé et i l se prononce en faveur de son rétablissement.

/

...

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16. Il est inexact de prétendre que l'article 16 n'avait pas sa place dans le projet d'articles en raison du fait gu'il traitait des relations d'Etat

à

Etat. La question de l'immunité de juridiction dont un Etat étranger devrait éventuellement bénéficier en matière fiscale dans l'Etat du for s'inscrit parfaitement dans le cadre du présent projet d'articles.

17. Le Gouvernement australien fait observer que, dans sa rédaction actuelle, le projet d'articles permettrait dans certains cas à un Etat d'engager une action contre un autre Etat devant le tribunal du for. Il serait possible d'intenter une telle action au titre de certains articles (par exemple, en vertu des articles 13

à

16, mais non en vertu des articles 10 ou 17).

Partie IV

Article 18 : Immunité des Etats a l'égard des mesures de contrainte

18. Le Gouvernement australien considère gue les dispositions de la partie IV souffrent généralement d'un manque de précision.

19. En particulier, l'article 18 devrait établir une distinction entre l'exécution avant le jugement (mesures provisoires) et l'exécution après le jugement. Un degré de protection beaucoup plus élevé se justifie par rapport aux mesures provisoires, car

à

ce stade, le différend peut porter aussi bien sur la compétence du tribunal du for

à

connaître du fond de l'affaire gue sur le fond de l'affaire lui-même. La saisie de biens appartenant à l'Etat, tels des aéronefs, peut avoir un effet coercitif et entraîner des conséquences préjudiciables importantse; or, dans le cadre du projet d'articles, il y a beaucoup plus de chances gue les saisies soient opérées sur des biens corporels plutôt que sur des fonds.

20. Par ailleurs, une fois l'affaire tranchée définitivement quant au fond, dans l'exercice de la juridiction reconnue par le projet d'articles,

l'immunité des Etats

à

l'égard des mesures de contrainte ne saurait être à ce point étendue qu'elle en devienne pratiquement complète, sous peine de voir la vieille règle de l'immunité absolue, à peine chassée par la porte d'entrée, revenir par la porte de derrière. Dans le libellé actuel, les conditions d'exécution sont

à

ce point restrictives qu'elles excluent dans beaucoup de cas la possibilité d'une procédure d'exécution. En outre, l'accent est mis sur la saisie des biens corporels plutôt que d'avoirs comme les soldes

créditeurs sur des comptes bancaires, alors gue la saisie de biens corporels risque beaucoup plus de perturber le fonctionnement normal de l'Etat étranger.

21. Etant donné que dans de nombreux cas les avoirs de l'Etat étranger seront tous couverts par l'immunité d'exécution sur le territoire de l'Etat où le jugement est prononcé, la possibilité d'obtenir l'exécution des jugements devant les tribunaux d'un Etat tiers revêt une importance particulière.

L'existence de cette possibilité ressort clairement du commentaire du paragraphe 1 de l'article 18 11. La possibilité d'une exécution sur le

territoire d'un Etat tiers revêt une telle importance dans la pratique que l'article 18 devrait préciser expressément qu'un jugement prononcé par les

1 • ••

p

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tribunaux d'un Etat, dans l'exercice de la juridiction reconnue par le projet d'articles, peut être exécuté devant les tribunaux d'un autre Etat, en

application de l'article 18 et conformément au droit international privé de l'Etat qui exp.cute.

22. Généralement parlant, l'alinéa c) du paragraphe 1 de l'article 18 et l'article 19 devraient préciser de manière plus approfondie quels sont les biens contre lesquels des mesures de contrainte peuvent être prises.

23. Le Gouvernement australien n'est pas d'accord avec l'exigence, formulée a l'alinéa c) du paragraphe l de l'article 18, d'un lien entre le bien et la demande qui fait l'objet de la procédure. Beaucoup de situations

contractuelles et de demandes en matière délictuelle n'impliquent pas de contestation portant sur un bien précis. De toute façon, la définition du lien requis manque

à

ce point de précision qu'on ne voit pas comment la

disposition pourrait s'appliquer. Sous réserve que le~ mesures d'exécution se limitent aux biens utilisés ou destinés

à

être utilisés autrement qu'à des fins de service public non commerciales, l'exigence supplémentaire d'un lien avec la demande ne se justifie pas.

24. Le libellé actuel de l'alinéa c) du paragraphe 1 de l'article 18 paraît exclure la possibilité de prendre des mesures d'exécution contre les biens d'un Etat qui sont apparemment vacants ou non utilisés et dont on ne peut établir qu'ils sont destinés

à

être utilisés

à

une fin particulière. Selon le Gouvernement australien, l'exécution devrait être possible dans pareil cas, sauf s'il est établi que les biens en question sont destinés à être utilisés

à

des fins de service public non commerciales (voir le paragraphe 3 de la section 32 de l'Australian Foreign States Immunities Act 1985).

25. Il serait moins nécessaire de prendre des mesu~es d'exécution si l'Etat étranger contre lequel un jugement a été prononcé conformément au projet d'articles était tenu de mettre

à

effet le jugement (comme c'est le cas en vertu de la Convention européenne sur l'immunité des Etats). Si une telle disposition devait figurer dans le projet d'articles, le Gouvernement australien ne s'opposerait pas à l'insertion d'une disposition interdisant toutes mesures de contrainte pendant une période déterminée, de manière à permettre

à

l'Etat étranger de se conformer volontairement au jugement; au cas où il n'en ferait rien, des mesures d'exécution efficaces pourraient alors être prises.

26. La question de l'efficacité de l'exécution devra être étudiée de manière plus approfondie. Elle se pose en relation avec la question des mécanismes de r.èglement des différends qui sera eKaminée plus loin. Le Gouvernement

australien espère être en mesure de faire des propositions précises au Groupe de travail. Selon lui, il est peu probable,

à

moins que le Groupe de travail ne parvienne

à

améliorer les dispositions de la partie IV, que le projet d'articles puisse recueillir un appui suffisant pour justifier son adoption sous la forme d'une convention.

/

...

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•

Article 19 : Catégories spécifi~e bien~

27. Le Gouvernement australien estime que cet article n'est pas suffisamment restrictif. Par exemple, l'alinéa a) du paragraphe 1 n'exige pas que le bien soit utilisé exclusivement ni même essentiellement

à

des fins diplomatiques.

Il ne paraît pas justifié de reconnaître une immunité complète dans le cas des biens d'une banque centrale qui sont peut-être utilisés

à

des fins ordinaires d'investissement.

Article 22, paragraphe 2 : Cautionnement en garantie du paiement des frais 28. Le Gouvernement australien considère que cette disposition ne se justifie pas. Un Etat qui engage une procédure en qualité de demandeur (ou de

demandeur reconventionnel) doit s'exposer

à

voir cette procédure suspendue, s ' i l ne se conforme pas

à

l'injonction de fournir un cautionnement en garantie du paiement des frais.

II. AUTRES OBSERVATIONS Règlement des différends

29. Si les dispositions du projet d'articles, qui concernent la juridiction des tribunaux du for, sont insérées dans une convention internationale, elles àonneront naissance

à

des obligations entre Etats en droit international.

Chaque fois qu'un tribunal du for exercerait sa juridiction sur un Etat étranger, un désaccord pourrait surgir entre celui-ci et l'Etat du for sur le point de savoir si l'Etat étranger pouvait invoquer l'immunité ou des

privilèges particuliers au titre de la convention.

30. Il se peut que le droit constitutionnel de l'Etat du for prévoie la possibilité de régler les différends par la voie de négociations entre les gouvernements de l'Etat du for et de l'Etat étranger.

31. Si le différend n'est pas réglé, l'Etat étranger risque de boycotter la procédure et de refuser de reconnaître tout jugement qui serait prononcé contre lui. Au cas où il ne posséderait pas d'avoirs sur le territoire de l'Etat du for, le jugement risque de n'être pas exécuté. Si des mesures de contrainte sont prises contre des biens de caractère commercial de l'Etat étranger se trouvant sur le territoire de l'Etat du for, l'Etat défendeur risque d'user de représailles

à

l'égard des avoirs de l'Etat du for se trouvant sur son propre territoire. Cela irait

à

l'encontre du but visé par la convention.

32. Aussi serait-il souhaitable, au cas _o~ le projet d'articles serait inséré f ùans une convention, que celle-ci prévqie des mécanismes pour le règlement des différends qui pourraient surgir entre les Etats parties au sujet de son interprétation et de son application. Dans l'état actuel, le Gouvernement australien se borne à exprimer l'opinion que, quels que soient ces mécanismes, ils devraient être rapides et efficaces. La procédure devant la Cour

internationale de Justice peut s'avérer trop lente et coûteuse

à

cet effet,

1 . •.

(9)

surtout dans le cas de demandes relativement peu importantes, bien que la Cour permanente de Justice internationale ait joué ce rôle en donnant un avis

consultatif dans l'affaire Juridiction des tribunaux de Dantzig (1928) (série B, No ~). Il faudrait examiner la possibilité de créer un tribunal spécial, comme l'a fait le Protocole additionnel

à

la Convention européenne sur l'immunité des Etats. La constitution de commissions de conciliation spéciales, comme le proposait le Rapporteur et comme le prévoyaient le projet d'article 30 et l'Annexe, pourrait être la solution la plus adéquate.

33. Le mécanisme

à

mettre en place devrait permettre de régler les différends dans toute la mesure du possible

à

un stade pré~oce, avant qu'il n'ait Été statué sur le fond et que le jugement n'ait été prononcé. Certains différends - par exemple, ceux relatifs aux dispositions en matière d'exécution - ne surgiront évidemment qu'après le prononcé du jugement.

34. Il faudrait cependant éviter que toute procédure interne engagée en vertu de la convention ne soit précédée d'une procédure internationale

à

l'effet de déterminer la portée du projet d'articles.

Lien entre le projet d'articles et d'autres accords internationaux 35. Le Gouvernement australien estime que le projet d'articles devrait

préciser expressément que les principes ainsi énoncés le sont sous réserve des autres accords internationaux conclus par les Etats. Il ne faudrait cependant pas ajouter qu'ils sont énoncés sous réserve des règles pertinentes du droit international général. Le Gouvernement australien est partisan de supprimer cette phrase de l'ancien projet d'article 5.

36. Par exemple, lorsqu'un Etat autorise l'accès de son territoire aux agents envoyés par un Etat étranger, ces deux Etats peuvent avoir des raisons de convenir sur une base ad hoc que le régime des immunités appliquées aux actes des agents ainsi envoyés sera différent du régime énoncé dans le projet

d'articles.

37. De la même façon, rien ne devrait s'opposer

à

ce que des groupes d'Etats conviennent d'appliquer entre eux un régime général d'immunités de l'Etat étranger qui s'écarte du régime prévu dans le projet d'articles. Le droit régissant l'immunité des Etats a connu ces dernières décennies une évolution considérable et qui est loin d'être terminée. Au lieu de figer ce droit, le présent projet d'articles devrait définir un régime général dont certains Etats pourraient convenir entre eux d'en faire le point de départ de nouveaux arrangements bilatéraux, régionaux ou multilatéraux. Au bout du compte, i l conviendrait de tirer les enseignements de pareilles initiatives et

expériences des Etats, si l'on décidait ultérieurement de réviser le projet d'articles.

/

...

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Questions de procédure

38. L'Australie est disposée à participer au Groupe de travail des immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, lors de la quarante-septième session de l'Assemblée générale des Nations Unies. Au cas où le Groupe de travail parviendrait à s'entendre sur le texte final, l'Australie estime que celui-ci pourrait être présenté pour adoption à l'Assemblée générale, sans qu'il soit donc nécessaire de convoquer une conférence diplomatique.

II

Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-sixième session, Supplément No 10

(A/46/10)

p. 150.

1 . ••

p

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AUTRICHE

[9 juillet 1992]

1. REMARQUES GENERALES

1. Comme l'Autriche l'a fait savoir pendant les années de travail consacrees

à

~ette question, tant dans ses observations écrites que dans ses déclarations devant la Sixième Commission, elle juge satisfaisante dans l'ensemble

l'approche générale suivie par la Commission du droit international sur la question des immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens. Des événements récents, qui ont un profond retentissement sur les économies nationales de certains Etats ainsi que l'accroissement des échanges

commerciaux internationaux ont démontré la justesse des vues exprimées par l'Autriche depuis le début,

à

savoir que la réglementation du droit

international en matière d'immunité des Etats devait encourager l'expansion des relations économiques entre Etats et non pas freiner leur développement.

2. Les vues des membres de la communauté internationale sur la question des immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens sont loin d'itre uniformes. Cependant, la Commission du droit international a remarquablement réussi

à

réduire l'écart qui sépare les deux principales écoles de pensée,

à

savoir les tenants de l'immunité absolue des Etats et ceux d'une immunité restreinte; les travaux de la Commission offrent une base solide pour l'élaboration d'un instrument international en la matière.

II. QUESTIONS DE PROCEDURE

3. S'agissant de questions de procédure, l'Autriche se réfère

à

la

recommandation faite par la Commission du droit international dans son rapport sur les travaux de sa quarante-troisième session, tendant

à

ce qu'une

conférence internationale de plénipotentiaires soit convoquée pour étudier le projet d'articles sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens et pour conclure une convention en la matière ~/. Cette recommandation est également prise en compte dans le mandat que l'Assemblée générale, dans sa résolution 46/55, a confié

à

un groupe de travail de la Sixième Commission.

4. De l'avis de l'Autriche, une telle conférence serait l'instance la plus appropriée pour la poursuite de l'examen du projet d'articles. Tout d'abord, la question exige de grandes compétences, pour lesquelles on peut faire appel non seulement aux ministères des affaires étrangères mais également

à

d'autres secteurs de l'administration et notamment aux ministères de la justice, Pour procéder

à

un examen approfondi du projet d'articles, i l faudrait donc,

apparemment, pouvoir s'appuyer, non seulement sur les délibérations d'un

groupe de travail de la Slxième Ccmmission, mais aussi sur une base plus large que celle que pourraient fournir les délégations

à

l'Assemblée générale. De plus, pour arrêter un texte définitif, les efforts concertés de représentants de gouvernements, réunis pendant une période limitée, offriraient de

1., .

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meilleures perspectives que ceux d'un groupe de travail de la Sixième Commission, lequel devrait plutôt se charger des travaux préparatoires pour une telle conférence.

5. En conséquence, l'Autriche estime qu'à sa quarante-septième session, l'Assemblée générale devrait décider de la tenue d'une conférence de

codification. Compte tenu des délibérations que le Groupe de travail de la Sixième Commission consacrera aux points importants soulevés par les

gouvernements dans leurs observations, il devrait être possible de convoquer cette conférence au printemps de 1994. Il convient de souligner qu'aux yeux de l'Autriche, les travaux d'une telle conférence ne seront couronnés de succès que si leurs résultats sont acceptables pour tous les segments de la

communauté internationale. A cet égard, l'Autriche souhaite également ( rappeler la longue tradition qui veut que sa capitale accueille les

conférences de codification.

III. OBSERVATIONS SUR CERTAINS PROJETS D'ARTICLES Partie l

Projet d'article 2

6. Les dispositions du sous-alinéa iv) de l'alinéa b) du paragraphe l pourraient poser de difficiles problèmes d'interprétation. Aussi l'Autriche préférerait-elle que ces dispositions soient supprimées. A l'alinéa c) du paragraphe l du même article, le terme "contrat" serait préférable au terme

"transaction" car il figure dans bon nombre de systèmes juridiques et a donc - contrairement

à

"transaction" - un sens juridique clair et précis.

7. S'agissant du paragraphe 2 du même article, l'Autriche rappelle qu'elle préfère écarter le critère du but pour déterminer si un contrat ou une

transaction est une "transaction commerciale" au sens de l'alinéa c) du paragraphe l dudit article. En se limitant au seul critère de la "nature"

d'une transaction, on éviterait d'éventuelles interprétations subjectives visant, dans certains cas,

à

se soustraire aux tribunaux.

Partie II Projet d'article 7

B.

L'Autriche préfère supprimer la mention d'un "contrat écrit" qui figure

à

l'alinéa b) du paragraphe 1 dudit article. Une telle mention donnerait

à

un Etat la possibilité de renoncer

à

un droit découlant du droit international au moyen d'un contrat gui ne relève gue du droit interne.

9. Quant

à

l'article relatif aux cas de nationalisation, qui figurait dans des projets précédents et a été supprimé, l'Autriche estime qu'un instrwnent international sur l'immunité des Etats devrait énoncer une réserve générale, applicable aux questions liées aux effets extraterritoriaux des mesures de nationalisation. Bon nombre de systèmes jur idiques se fondent sur le principe

1 . . .

(13)

de la territorialité. Ainsi, les mesures de confiscation, dont la

nationalisation, ne peuvent s'étendre à des biens situés hors du territoire de l'Etat confisquant. Aussi l'Autriche serait-elle favorable

à

la réinsertion d'une clause relative

à

la nationalisation.

Partie III

10. S'agissant du titre de la partie III, l'Autriche préfère l'expression

"Limitation de l'immunité des Etats". Toutefois, la solution de compromis qui a été proposée par la Commission du droit international pourrait répondre aux préoccupations des deux écoles de pensée.

Projet d'article Il

Il. Les dispositions de cet article témoignent amplement du fait que les tribunaux nationaux ont tendance

à

étendre leur juridiction aux différends relevant de la législation du travail et que les Etats sont disposés

à

se soumettre à de telles instances en la matière; aussi l'Autriche attache-t-elle de l'importance à ces dispositions.

Projet d'article 12

12. L'Autriche juge essentiel le maintien de cet article car le règlement des cas de ce type n'est pas toujours facile par la voie diplomatique. A son avis, s'agissant d'une question de droit relative aux droits de l'homme, les particuliers doivent pouvoir disposer de recours juridiques effectifs. Une disposition similaire figure également dans la Convention européenne sur l'immunité des Etats.

Projet d'article 16

13. L'Autriche se félicite de l'inclusion d'une disposition relative a la pollution du milieu marin.

Projet d'article 17

14. Dans la partie liminaire de l'article, l'Autriche préférerait que l'expression "transaction commerciale" soit remplacée par l'expression "en matière civile ou commerciale". A la fin de cette partie liminaire, la

Commission du droit international a opté pour l'expression "devant un tribunal d'un autre Etat, compétent en l'espèce". De l'avis de l'Autriche, la formule adoptée dans la Convention européenne sur l'immunité des Etats n'est pas sans avantages du point de vue de la procédure d'arbitrage. Elle aurait donc une nette préférence pour une formulation qui se lirait comme suit : "devant un tribunal d'un autre Etat sur le territoire ou selon la loi duquel l'arbitrage doit avoir lieu ou a eu lieu".

1 •••

•

(14)

Partie IV Projet d'article 18

15. L'Àutriche se félicite de la combinaison des anciens articles 21 et 22 en un seul article, Elle est favorable à la théorie qui autorise la prise de mesures d'exécution contre des biens d'un autre Etat, même en l'absence de consentement exprès, dans la mesure où il s'agirait d'une nouvelle limitation de l'immunité des Etats. I l ne faudrait pas lier la possibilité de prendre des mesures d'exécution

à

d'autres conditions et par exemple

à

celle qui est stipulée à l'alinéa c) du paragraphe 1 dudit article, à savoir que les biens aient "un lien avec la demande qui fait l'objet de la procédure ou avec l'organisme ou l'institution contre lesquels la procédure a été intentée".

La restriction prévue dans la première partie de l'alinéa c) de cet article devrait suffire

à

cet égard, à savoir qu'aucune mesure de contrainte ne peut être prise contre des biens d'un Etat en relation avec une procédure intentée devant un tribunal d'un autre Etat excepté si et dans la mesure où les biens sont spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par l'Etat autrement qu'à des fins non commerciales et sont situés sur le territoire de l'Etat du for.

Proiet d'article 19

16. Aux alinéas d) et e) du paragraphe l, l'Autriche suggère de préciser l'expression "les biens" par le terme "publics". Cette précision semble utile et correspond aux intentions exprimées par la Commission du droit

international dans ses rapports précédents.

17. S'agissant de l'alinéa c) du paragraphe l dudit article, l'expression

"autorité monétaire" n'est pas définie avec assez de précision de l'avis de l'Autriche et devrait donc être supprimée. Il paraît suffisant d'exempter les biens de ~a banque centrale.

Partie V Projet d'article 20

18. S'agissant de la question de la traduction, l'Autriche est nettement d'avis de supprimer l'expression "s'il y a lieu" au paragraphe 3 dudit article, en particulier parce qu'il n'apparaît pas clairement à qui il appartient de décider si un document doit être accompagné d'une traduction.

L'Autriche estime qu'un document doit toujours être accompagné d'une

traduction s ' i l n'est pas rédigé dans la langue officielle ou dans l'une des langues officielles de l'Etat concerné.

Projet d'article 21

19. S'agissant des jugements par défaut, les délais prévus aux paragraphes l et 3 de cet article, qui étaient de trois mois dans les projets antérieurs, ont été portés à quatre mois sans raison évidente. L'Autriche préférerait que le délai soit limité

à

trois mois.

/

...

(15)

A/47/326

Français Page 15

Projet d'article

22

20. L'Autriche note qu'il n'est pas encore clairement stipulé que l'Etat étranger est tenu de prendre à sa charge les frais de procédure. Pourtant, une telle obligation constitue un corollaire nécessaire du fait que l'Etat étranger est dispensé de fournir un cautionnement ou de constituer un dépôt en garantie du paiement des frais et dépens d'une procédure.

~/

Documents officiels de l'Assemblée générale. quarante-sixième session, Supplément No

10. (A/46/10),

chap. II, par. 25.

/

...

-

(16)

BRE8IL

[Or iginal : anglaisJ [7 juillet 1992]

1. Le projet d'articles sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens établi par la Commission du droit international ne coïncide pas, sur de nombreux points, avec les positions traditionnelles du Brésil en la matière, faisant apparaître en fait des divergences notables avec celles-ci

à

maints égards. Néanmoins, le Gouvernement brésilien reconnaît que le projet traduit un effort considérable qui vise

à

instaurer en matière d'immunité un régime qui, en conciliant différentes positions, pourrait être universellement applicable, évitant ainsi les incertitudes et les conflits préjudiciables

à

^un

ordre international stable.

2. Les aspects suivants du projet rencontrent tout particulièrement l'adhésion du Gouvernement brésilien:

a) Le fait qu'il puisse être tenu compte non seulement de la nature, mais aussi du but d'un contrat ou d'une transaction pour déterminer la nature commerciale ou non commerciale du contrat ou de la transaction (art. 2,

par. 2)i

b) La suppression,

à

l'article 6, des mots "et des règles pertinentes du droit international général", qui figuraient entre crochets dans le texte adopté en première lecture. En maintenant ces mots, on aurait indûment ouvert la voie

à

de nouvelles exceptions

à

la règle de l'immunité, limitant ainsi le champ d'application de l'instrument que l'on voudrait adopter;

c) Le fait que l'article 6 consacre l'obligation des Etats et de leurs tribunaux de respecter la règle fondamentale de l'immunité, indépend~entdes mesures qu~ seront prises par l'Etat qui bénéficie de l'immunité;

d) La reconnaissance explicite du fait qu'en matière de demandes reconventionnelles, la juridiction ne s'étend qu'aux questions fondées sur le même rapport de droit ou les mêmes faits que la demande principale (art. 9);

e) La condition aux termes de laquelle, pour que les biens d'un Etat fassent l'objet d'une saisie-arrêt ou d'autres mesures de contrainte, il faut non seulement que ces biens soient utilis~s ~ des fins commerciales. mais aussi qu'ils aient un lien avec la demande qui fait l'objet de la procédure ou avec l'organisme ou l'institution contre lesquels la procédure a été intentée

(art. 18, par. 1 cl).

3. Le Gouvernement brésilien considère qu'il est possible de parvenir à un accord sur ces questions ainsi que sur d'autres questions auxquelles le Gouvernement brésilien ou d'autres gouvernements attachent une importance particulière par la voie de négociations conduites dans un esprit constructif, que ce soit dans le cadre d'un groupe de t~avail créé par la

Sixième Commission ou lors d'une conférence internationale.

/

...

~i

(17)

-

4. Il est cependant n'cessaire de chercher

à

savoir si certaines

dispositions du projet d'articles établissent réellement un équilibre entre les tendances opposées,

à

savoir entre la limitation et l'extension de l'immunité - et

à

partir de quel seuil elles tendent vers une limitation excessive de l'immunité.

5. Certaines dispositions particulières appellent encore un examen attentif a) Le paragraphe 1 a) de l'article 2 du projet n'exclut pas

expressément les procédures pénales du champ d'application des articles, même si, dans son commentaire, la Commission du droit international a preclsé que,

"bien qu'il ne soit pas expressément défini dans les présents articles, le terme 'procédure' doit être entendu comme excluant la procédure pénale" .1/.

Cet éclaircissement devrait figurer. non seulement dans les commentaires, mais aussi dans le projet proprement dit. Il faudrait aussi faire observer que l'expression "Etat" englobe des individus, même s ' i l s'agit seulement des

"repr'sentants de l'Etat agissant en cette qualité" [art. 2, par. l b ) , v)];

b) Les difficult's soulevées par le projet apparaissent en particulier a l'article 10. Souscrivant

à

la thèse qui ne reconnaît l'immunité qu'aux acta jure imperii de l'Etat, et non aux acta jure gestionis, cet article établit que l'immunité ne peut être invoquée dans une procédure relative

à

des

"transactions commerciales". Cette expression remplace les mots "contrats commerciaux" employés précédemment dans le teKte du projet qui limitaient sensiblement la portée de cette exception

à

l'immunité de l'Etat. En outre, le premier paragraphe de l'article signifie en dernière analyse que, selon les règles du droit international privé applicables en la matière, l'Etat étranger peut s'estimer compétent pour connaître des transactions commerciales et, en conséquence, l'Etat (Br'sil) "ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant ce tribunal dans une procédure découlant de ladite transaction", même s ' i l s'estime comp'tent en vertu des règles applicables du droit international privé. En revanche, le paragraphe 3 du même article élargit encore davantage la sphère de juridiction d'un Etat étranger. Malheureusement, l'article 10 n'envisage ni la question cruciale de la dette extérieure, ni l'octroi éventuel de l'immunité

à

un Etat incapable de la rembourser. Pourtant, cet octroi d'immunité est, dans une certaine mesure, prévu dans le Projet de Hambourg de l'''Institut de droit international" examiné en 1892, dans le

projet de 1932 de la Harvard Law School, et, plus récemment, dans le projet du Comité juridique interaméricain et dans le groupe de travail du comité des affaires politiques et juridiques de l'Organisation des Etats américains;

c) La possibilit'. laissée ouverte par l'article 21, de voir un jugement par défaut prononcé contre un Etat, si elle ne constitue pas à proprement parler une exception

à

la règle de l'immunité, doit être examinée soigneusement compte tenu des problèmes qu'elle pourrait soulever pour

l'exercice de ce droit;

1 ..•

(18)

d) Le projet d'articles prévoit qu'un accord d'arbitrage peut

comporter, dans certains cas [art. 17 et art. 18, par. 1 a)], la possibilité de renoncer à l'immunité même si les parties, au moment de la signature de l'accord, n'ont arrêté aucune disposition

à

ce sujet. Dans la pratique, cela conférerait à la manifestation de la volonté d'un Etat, lors de la signature de l'accord, des conséquences juridiques que celui-ci n'a pas nécessairement envisagées. Afin d'écarter toutes interprétations impropres, i l faudrait peut-être établir qu'un Etat ne peut renoncer

à

son immunité que si l'accord d'arbitrage le prévoit expressément.

6. Enfin, il convient de noter que le Brésil est favorable

à

l'organisation d'une conférence internationale de plénipotentiaires pour étudier le projet d'articles et conclure une convention sur la matière. Néanmoins, le

Gouvernement brésilien ne voit aucune objection

à

un nouvel ex~en du projet par la Commission du droit international, avant la réunion d'une conférence.

~I Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-sixième session, Supplément No 10 (A/46/10), chap. II, p. 13.

J ...

(19)

-

A!471326 Français Page 19

CUBA

[Original : espagnol]

[9 juin 1992]

1. En ce qui concerne le projet d'articles relatif aux immunités

juridictionnelles des Etats et de leurs biens, le Gouvernement cubain est d'avis qu'il constitue une excellente base de négociation en vue de l'adoption d'un instrument juridique sur la matière.

2. Le Gouvernement cubain estime que ledit projet répond dans l'ensemble aux objectifs qui lui avaient été assignés; néanmoins, on pourrait y apporter certaines modifications, de nature

à

le rendre plus précis, ce qui permettrait aUK Etats de mieux le comprendre et de l'appliquer plus strictement. Cela est d'autant plus important qu'il s'agit de normes qui ne feront pas l'objet d'une réglementation ultérieure étant donné leur caractère.

3. En conséquence, le Gouvernement cubain approuve la décision prise par l'Assemblée générale dans sa résolution 46/55 de constituer un groupe de travail de la Sixième Commission

à

composition non limitée pour étudier les commentaires des gouvernements concernant les questions de fond soulevées par le projet d'articles. Cela contribuera

à

l'adoption d'un instrument juridique universellement acceptable et, par suite, plus efficace.

4. Une fois cet exercice terminé, on pourra se prononcer sur la question de la convocation d'une conférence internationale en vue de conclure une

convention qui présente un intérêt véritable pour la communauté internationale.

/

...

(20)

A/47/326 Franqais Page 20

DANEMARK*

[Original: anglais]

[11 juin 1992]

1, De l'avis des cinq pays nordiques, le projet d'articles adopté par la Commission du droit international constitue une solide base d'examen

à

l'occasion d'une conférence diplomatique en vue d'élaborer une convention sur cette matière. Etant donné la tendance générale du droit international en vigueur en matière d'immunité des Etats, telle qu'elle ressort du projet d'articles, la convention devrait viser

à

tracer des lignes de démarcation pratiques entre les actes accomplis par les Etats dans l'exercice des prérogatives de la puissance publique, lesdits acta jure imperii, qui

devraient continuer

à

bénéficier de l'immunité, d'une part, et les actes dits acta jyre gestiQnis auxquels l'immunité ne devrait pas s'appliquer en raison de leur nature commerciale ou du fait qu'ils relèvent autrement du domaine du droit privé, d'autre part. A cet égard, i l faudrait retenir une approche fonctionnelle.

2. Par ailleurs, i l importe au premier chef de parvenir

à

un accord général sur la plupart des questions de procédure et, dans la mesure du possible, sur les questions de fond capitales, avant de convoquer une conférence

internationale. A cet égard, les pays nordiques sont disposés

à

participer activement aux travaux du groupe de travail de la Sixième Commission

à

composition non limitée qui étudiera les questions de fond et de procédure touchant la conclusion d'une convention sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens.

*

Au nom des pays nordiques.

1 • ••

(21)

ESPAGNE

[Original : espagnol]

[9 juillet 1992]

1. De l'avis du Gouvernement espagnol, l'ensemble des projets d'articles pourrait constituer une base acceptable pour qu'une conférence de

plénipotentiaires adopte en temps voulu une convention internationale sur le sujet. Cependant, ce n'est que lorsque les observations et réponses reçues des autres gouvernements feront apparaître un degré élevé d'accord qu'il conviendra de convoquer une telle conférence.

2. En ce qui concerne le paragraphe 2 de l'article 3 ("Privilèges et immunités non affectés par le présent Traité"), le Gouvernement espagnol réitère les observations qu'il a faites dans son commentaire concernant le projet d'article 4 approuvé provisoirement par la Commission à sa trente-huitième session (document A/CN.4/4l0" p. 22 et 23). Dans ces

observations, le Gouvernement espagnol estimait qu'il faudrait non seulement mentionner les privilèges et immunités que le droit international reconnaît aux chefs d'Etat étrangers, mais aussi ceux qui sont reconnus aux chefs de gouvernement, ministres des affaires étrangères et personnalités de rang

élevé. La Commission n'a pas cru bon de mentionner expressément ces personnes dans le texte définitif du paragraphe 2 du projet d'article 3 "car il serait difficile d'en dresser une liste exhaustive et leur énumération soulèverait en outre la question de la base et de l'étendue de l'immunité juridictionnelle dont jouissent les intéressés" 1.1. De l'avis du Gouvernement espagnol cependant, l'article 9 vise

à

sauvegarder les privilèges et immunités déjà conférés par le droit international et non pas

à

réglementer ou préjuger la base et l'étendue de ces privilèges et immunités. Bien plus, le fait de

sauvegarder les privilèges et immunités des chefs d'Etat et non ceux des chefs de gouvernement et des ministres des affaires étrangères risque de susciter des doutes et de conduire

à

se demander si les personnes qui entrent dans ces deux dernières catégories jouissent réellement de privilèges et immunités.

Plutôt que d'omettre ces personnes, il semble que la Commission adopterait une position plus neutre en les mentionnant dans une clause de sauvegarde.

3. L'alinéa b) du paragraphe 2 de l'article Il consacre l'immunité de juridiction "si l'action a pour objet l'engagement, le renouvellement de l'engagement ou la réintégration d'un candidat".

4. Toutefois, en droit espagnol, si l'employeur procède au licenciement abusif d'un employé, le recours dont dispose ce dernier est celui qu'implique l'expression "licenciement abusif". Si la juridiction du travail constate que le licenciement est effectivement abusif, l'employeur doit choisir l'une des deux options suivantes: la réintégration ou l'indemnisation. En d'autres termes, l'objet de cette procédure est la réintégration de l'employé ou le paiement d'une indemnité, au choix de l'employeur.

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(22)

A/17/326 Français Page 22

5. En conséquence, si l'alinéa b) du paragraphe 2 de l'article Il devait figurer dans une convention par laquelle l'Espagne serait liée, l'organe de la juridiction du travail qui serait saisi d'une procédure intentée, à la suite d'un licenciement abusif, contre un Etat étranger devrait se déclarer

incompétent du fait que cette procédure pourrait déboucher sur la

réintégration du candidat. En d'autres termes, comme l'unique recours dont dispose un employé engagé par un Etat étranger est celui que prévoient les règles relatives au licenciement abusif et que ce recours tend à la

réintégration ou à l'indemnisation, la procédure en question relèverait des dispositions de l'alinéa b) du paragraphe 2 de l'article Il de la future

convention et le tribunal du travail devrait se déclarer incompétent. Or, une telle déclaration d'incompétence serait contraire à la jurisprudence espagnole établie depuis 1986.

6. Certes, le Gouvernement espagnol partage le point de vue de la Commission gui estime, dans son commentaire, que l'exercice par l'Etat du pouvoir

discrétionnaire de nommer ou de ne pas nommer un particulier à un poste étroitement lié

à

l'exercice de la puissance publique doit bénéficier du principe de l'immunité de juridiction, mais i l n'en va pas de même pour

l'obligation de cet Etat d'octroyer les indemnités appropriées à la suite d'un licenciement abusif. Or, en droit espagnol, la réintégration de l'employé ou son indemnisation font l'objet d'une seule et. unique procédure: c'est là un élément dont i l faut tenir compte afin de ne pas exclure les questions

d'indemnisation de la juridiction de l'Etat du for.

7. Le Gouvernement espagnol estime que ces problèmes pourraient être évités si l'alinéa b) du paragraphe 2 de l'article Il était formulé de la manière suivante

"Si l'action a pour objet l'engagement ou le renouvellement de l'engagement ou s ' i l s'agit exclusivement de la réintégration d'un candidat."

8. Il est évident qu'il reviendra aux juges et tribunaux de l'Etat du for d'apprécier en premier dans chaque cas concret si conformément aux dispositions de la future convention, l'immunité de juridiction existe ou non. Mais cette appréciation pourra donner lieu avec l'Etat étranger considéré

à

des divergences qui constitueront normalement un différend international: pour régler celui-ci, le Gouvernement espagnol estime qu'il conviendrait d'établir des mécanismes internationaux à juridiction obligatoire en dernière instance (recours soit à la Cour internationale de Justice, soit à un tribunal arbitral). Il s'agit là d'une question que devrait examiner la conférence de plénipotentiaires qui pourrait être convoquée.

~/ Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-sixième session, Supplément No 10 (A/46/10), p. 39.

/

...

(23)

ETATS-UNIS D'AMERIQUE

[10 juillet 1992]

1. En octobre 1991, dans les observations que nous avions préparées, nous nous étions félicités des progrès notables que la Commission du droit

international avait réalisés depuis la première lecture en prenant en

considération la .. théorie restrictive" de l ' immuni té souveraine. Nous avions cependant noté qu'avant que les Etats-Unis puissent soutenir la tenue d'une conférence diplomatique chargée d'examiner l'adoption d'une convention sur ce thème, d'importants problèmes devaient être résolus. A cet égard, nous avions notamment appelé l'attention sur le critère secondaire du "but" qui, selon l'article 2, devait être pris en considération pour déterminer si un contrat ou une transaction était "commercial". Par cette disposition, on s'écarte en effet considérablement, de l'avis des Etats-Unis, de la théorie restrictive de l'immunité souveraine (voir par. 6

à

8 ci-après). Eu égard à ces

préoccupations, les Etats-Unis ont souscrit

à

la proposition du Gouvernement du Mexique tendant

à

créer un groupe de travail de la Sixi~me Commission chargé de résoudre les questions en suspens.

2. Certes, d'importants changements politiques et économiques sont survenus dans le monde au cours des quelques dernières années. (Nous notons que dans son commentaire relatif au projet d'articles, la CD! se réfère

à

plusieurs reprises aux "systèmes socialistes" qui, pour la plupart, n'el{istent plus.) Nous estimons que pour tenir compte des réalités actuelles, le Groupe de

travail devrait mettre l'accent sur un examen préliminaire des commentaires des gouvernements sur le projet d'articles.

3. Les Etats-Unis pourraient souhaiter présenter des observations

supplémentaires sur le projet d'articles dans le cadre de l'examen qu'en fera le Groupe de travail de la Sixième Commission.

Commentaires sur divers articles Article 2 - Expressions employées

4. L'alinéa 1 b) il) inclut dans la définition de l"'Etat" les "éléments constitutifs d'un Etat fédéral". S'il est vrai que, comme le commentaire l'indique, chaque Etat possède une pratique constitutionnelle et une histoire distinctes pour ce qui est du traitement des "éléments constitutifs"

(A/46/10) 11, il serait utile d'examiner plus en détail les divers types d'entités qui seraient recouvertes par ce terme.

5. Les alinéas l b) iii) et iv) se réfèrent aux subdivisions politiques et aUl{ organismes ou institutions de l'Etat qui "sont habilités

à

exercer les prérogatives de la puissance publique de l'Etat". Il conviendrait d'établir clairement qu'il ne suffit pas que les entités en question soient

"habilitées". Il faut qu'elles agissent effectivement en cette qualité dans le cas examiné. (Ainsi, une entité peut être "habilitée" à exercer certaines fonctions que, dans une situation donnée, elles n'exercent pas en fait.)

l , . .

(24)

Al47/326 Français Page 24

Nous tenons par ailleurs à noter le caractère imprécis du terme "puissance publique". Nous estimons qu'un exmnen plus approfondi notamment de la situation des organismes et des institutions qui s'acquittent de fonctions mixtes - par exemple de certaines fonctions "privées" et d'autres

"publiques" - contribuerait non seulement à déterminer si le projet d'articles traite de mani~re satisfaisante ces entités mais également de définir plus clairement le sens de l'expression "puissance publique" et son application à des cas particuliers prévus dans le projet d'articles.

6. Les Etats-Unis sont particulièrement préoccupés par les critères énoncés au paragraphe 2 de l'article 2 pour déterminer si un contrat ou une

transaction revêt un caractère "commercial". Nous estimons que le caractère d'un contrat ou d'une transaction doit être déterminé par sa nature et non par son but. Lorsqu'un Etat étranger entre sur le marché, rien ne justifie en droit international moderne que l'on permette à l'Etat étranger en question d'éviter les coûts économiques résultant d'un manquement

à

ses obligations.

7. Selon le critère secondaire prévu au paragraphe 2, le but d'un contrat ou d'une transaction doit être pris en considération si "dans la pratique de l'Etat qui y est partie, ce but est pertinent pour déterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction". Or, ce critère contredit

totalement le critère principal qui se fonde sur la nature du contrat ou de la transaction et l'on peut s'attendre à ce que, dans de nombreux cas, i l ait pour effet de priver des parties privées de la capacité d'obtenir réparation juridique des Etats qui violent leurs obligations. De plus, ce critère

créerait une grande incertitude à plusieurs niveaux. L'alinéa ne précise pas ce qu'il faut entendre par "pratique de l'Etat", comment celle-ci pourrait être établie et de quelle manière le "but" pourrait être "pertinent" pour déterminer le caractère d'un contrat ou d'une transaction. Il serait difficile aux parties à des transactions avec des Etats de déterminer de

quelle manière ce critère pourrait être appliqué

à

des cas particuliers. Cela pourrait _b~en décourager les parties privées

à

traiter avec un grand nombre de gouvernements qui ont grand besoin d'investissements étrangers et d'assistance technologique.

D.

Les Etats-Unis restent fondamentalement opposés

à

cette disposition sous sa forme actuelle. Nous suggérons qu'elle soit réexaminée par le Groupe de travail en vue de déterminer, entre autres choses. si elle se justifie un tant soit peu dans la pratique des Etats.

Article 6 - Modalités pour donner effet à l'immunité des Etats

Cl. Les Etats-Unis estiment q\\e cet article devrait comporter une disposition qui encourage les Etats dûment notifiés

à

comparaître devant le tribunal en vue d'invoquer leur immunité. Dans la pratique, un grand nombre de cas soulèvent des faits et questions juridiques complexes et controversés qui ne peuvent être traités de façon adéquate dans une procédure de défaut.

L'affirmation du commentai~e selon laquelle "le fait de se présenter devant les tribunaux étrangers pour invoquer l'immunité aura nécessairement des incidences financières importantes pour l'Etat qui conteste l'exercice de la

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(25)

Al471326 Français Page 25

juridiction et qu'il ne faudra donc pas en faire nécessairement le préalable a l'établissement de l'immunité de l'Etat" (A/46/l0, p. 46) pourrait avoir le regrettable effet d'encourager les Etats ~ ne pas comparaître. Nous

comprenons certes le problème du coût élevé des frais de justice, mais nous notons que l'imposition de sanctions appropriées (telles que des pénalités financières) ~ ceux qui engagent des procès superflus permettrait de

décourager les actions en justice lorsqu'un Etat étranger bénéficie clairement de l ' immuni té.

la. En ce qui concerne l'alinéa b) du paragraphe 2 de l'article 6, nous sommes préoccupés par la portée potentielle d'une disposition selon laquelle une procédure doit être intentée contre un Etat chaque fois que "la procédure

• vise en fait ~ porter atteinte aUK biens, droits, intérêts ou activités de cet autre Etat". On note dans le commentaire (A/46/l0, p. 47) que les actions impliquant la saisie ou la saisie-arrêt de biens publics ont été considérées dans la pratique des Etats comme des actions mettant en Gause le souverain étranger (même s ' i l n'est pas nommé comme partie ~ la procédure). Toutefois, l'alinéa b) du paragraphe 2 ne se limite ~ ces actions; il s'étend également aux procédures qui affectent les "intérêts" ou "activités" d'un Etat étranger - terme suffisamment large pour s'appliquer à un grand nombre d'autres types d'affaires. On pourrait faire valoir par exemple que cette disposition s'appliquerait

à

des litiges faisant intervenir des règlements bancaires, financiers ou autres qui pourraient avoir un effet sur les activités d'un Etat étranger. De plus, on ne sait quelles obligations les parties

à

cette

procédure ou le tribunal lui-même pourraient avoir vis-à-vis de l'Etat étranger concerné: l'Etat étranger doit-il être notifié? et dans

l'affirmative, par qui et dans quel délai? Nous estimons qu'il y a lieu d'approfondir ces questions.

Article 8 - Effet de la participation

à

une procédure devant un tribunal 11. Il convient de préciser si et dans quelle mesure un Etat qui invoque l'immunité ne peut également se défendre quant au fond.

Article 9 - Demandes reconventionnelles

12. Le commentaire semble semer la confusion

à

propos des règles américaines concernant les demandes reconventionnelles en citant la section 1607 c) du Foreign Sovereign Immunities Act

à

l'appui de l'affirmation que dans certuins systèmes juridiques "l'effet d'une demande reconventionnelle contre l'Etat demandeur est limité aussi quant au montant . . . ; [si elle dépasse] le montant de la demande principale, la demande reconventionnelle n'est recevable qu'~

concurrence de ce montant" (À/46/10, p. 70). En fait, la section 1607 c) n'impose pas de condition additionnelle, elle prévoit la limitation comme une formule de remplacement qui peut s'appliquer même aUK demandes

reconventionnelles qui ne découlent pas de la transaction ni de l'événement qui fait l'objet de la demande principale. Nous suggérons que le commentaire soit éclairci et que l'on envisage de prévoir des limites telles que celles qui sont décrites à l'alinéa c) de la section 1607.

/

...

(26)

l\I471326 I7rançais Page 26

Article 1Q - Transactions cOmmerciales

13. La référence

à

des "règles applicables de droit international privé"

gui figurent au paragraphe l semble avoir pour objet d'établir un lien adéquat entre l'activité commerciale de l'Etat étranger et l'Etat du for.

L'identification de ces règles pouvant donner lieu

à

un vaste débat, il serait utile que ce paragraphe définisse plus clairement le lien requis.

14. Les Etats-Unis sont préoccupés par le fait que le paragraphe 3 de l'article 10 risque d'imposer une limite importante et injustifiée à la capacité des parties privées d'obtenir juridiction vis-à-vis d'un Etat qui crée une entité distincte contrôlée par lui. Tout en reconnaissant qu'il y a lieu normalement de respecter le statut distinct d'une entité d'Etat du type de celles gui sont décrites au paragraphe 3, nous espérons néanmoins qu'une partie privée ne doit pas être empêchée de "percer le cocon de la société" et d'intenter une action contre l'Etat qui contrôlerait cette société dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu'une inaction entraînerait un déni de justice.

Article 11 - Contrats de travail

15. On peut lire dans le commentaire que cet article "vise à la fois les employés permanents et les employés indépendants titulaires d'un contrat de travail de courte durée" (A/46/10, p. 105). Il serait utile d'approfondir la distinction qui existe entre les titulaires d'un contrat de travail de courte durée et les employés

à

long terme et les raisons qui justifient leur

traitement séparé dans cet article.

16. Les Etats-Unis mettent en question le champ d'application de l'alinéa a) du paragraphe 2 et en particulier l'interprétation qui en est donnée dans le commentaire. On peut lire en effet dans celui-ci que la catégorie de

personnel .s'acquittant de "fonctions étroitement liées à l'exercice de la puissance publique" comprend les secrétaires privés, les interprètes et les traducteurs (A/46/1D, p. 106). Les Etats-Unis ont constaté que la plupart des actions intentées par les agents de ces trois catégories soulèvent en fait des quest.ions de caractère commercial (demande d'indemnisation pour licenciement injustifié, sur la base du comportement professionnel). Nous doutons qu'il soit souhaitable de prévoir l'immunité dans ces cas.

17. Les Etats-Unis contestent également le maintien de l'immunité, tel qu'il est prévu

à

l'alin~a c) du paragraphe 2, lorsque l'employ~ n'est ni

~essortissantni résident habituel de l'Etat du for au moment où le contrat de travail a été conclu. Bien qu'il soit pr~cisé dans le commentaire que, dans ces cas, l'Etat du for "n' est plus fondé à revendiquer la prépondérance de sa

l~gislation du travail et de sa juridiction en la matiire face ~ un Etat

employeur étranger" (A/46/10, p. 111), nous estimons qu'il est clairement dans l'intérêt des gouvernements de réglementer la conduite de tous les employeurs et de tous les employés sur son territoire, sous réserve des exceptions

limitées prévues dans l'article. A cet égard, nous notons également

1 •••

(27)

l'observation qui figure dans le commentaire selon laquelle "l'alinéa c) du paragraphe 2 risquerait de priver de toute protection juridique les personnes qui, au moment pris en considération, n'étaient ni des nationaux ni des

résidents habituels de l'gtat du for" (A/46/10, p. 112).

18. Nous notons, par ailleurs, que le paragraphe 2 aborde, entre autres choses, les situations où l'action a pour objet l'engagement, le

renouvellement de l'engagement ou la réintégration d'un candidat. Il serait toutefois utile d'examiner plus en détail la question de l'immunité des Etats employeurs dans les actions dont l'objet va au-delà des contrats de travail individuels et met en jeu des fonctions souveraines de l'Etat employeur, telles que le droit de participer à des négociations collectives et le droit

à

la grève.

Article 12 - Dommages aux personnes ou aUK biens

19. Les Etats-Unis sont en faveur du maintien de l'immunité pour les actions en réparation fondées sur l'exercice ou la réalisation ou encore le

non-exercice ou la non-réalisation d'une fonction discrétionnaire. De pluS, s ' i l est vrai que l'on note dans le commentaire que l'article 12 ne s'applique pas aux cas dans lesquels i l n'y a pas de dommage corporel ou matériel, tels que les cas d'atteinte à la réputation ou de diffamation ou encore l'atteinte

à

des droits contractuels (A/46/10, p. 115), l'article lui-même ne dit rien

à

ce sujet. Nous sommes en faveur du maintien de l'immunité dans ces cas (ainsi que dans les cas énumérés

à

la section 1605 a) 5) B) du Foreign Sovereign Immynities Act), tout en suggérant que ces restrictions soient clairement lndiquées dans le texte de l'article. Simultanément, nous mettons en cause l'intention apparente du commentaire d'exclure toute réparation au titre du dol ou des souffrances.

Article 13 - Propriété, ~ossessiQnet usage de bien§

20. Il serait utile de clarifier dans quelle mesure cet article

s'appliquerait

à

une procédure veillant à assurer le respect par des Etats étrangers de la réglementation de l'Etat du for, relative

à

l'usage de biens

(réglementation relative

à

la répartition en zones, à la protection de l'environnement et

à

la préservation des sites historiques).

Article 14 - Propriété intellectuelle et industrielle

21. Les Etats-Unis interprètent l'article 14 comme permettant aux Etats d'établir, par le biais d'accords bilatéraux relatifs à la science et à la technique, des mécanismes non judiciaires de règlement des différends lorsque ceux-ci ont trait à l'allocation des droits de propriété intellectuelle.

Article 16 - Navires dont un Etat est ~rQpriétaireou l'exEloitant

22. Les Etats-Unis ont de sérieuses réserves vis-à-vis de cet article, sous sa forme actuelle. Celui-ci, en effet, ne protège pas suffisamment les intérêts des Etats dans d'importants domaines de leur activité marine,

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