DROIT INTERNATIONAL PRIVEAvant-propos

DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Avant-propos

Un élément d’extranéité est un élément étranger.

Un étudiant allemand rencontre une finlandaise en France. Ils se marient en Finlande, mais s’installe en France. Ils se séparent, la finlandaise reste en France et l’allemand retourne dans son pays. Ils divorcent : la finlandaise engage un procès contre son époux qui réside en Allemagne.

 Le droit international privé appréhende ce genre de situation.

Les tribunaux français sont-ils compétents ? Si le tribunal français se déclare compétent, selon quel droit régler la situation ?

 le mot droit signifie ici droit objectif c’est à dire l’ensemble des règles de droit (loi, jurisprudence et coutume)

L’allemand dit que le divorce n’est pas possible car le mariage n’est pas valable au regard de son droit.

 selon quelle loi va t’on apprécier la validité du mariage ?

Une entreprise française achète des machines à une entreprise américaine. Le contrat de vente est conclu à NY et les machines doivent être livrées en France. A qui la responsabilité si elles arrivent endommagées ?

Des étudiants français vont en Turquie. Ils sont victimes d’un accident de la circulation.

Comment déterminer le droit des victimes ?

Introduction

Des situations à caractère international ont toujours existée. Cependant, elles n’ont cessé de se développer avec les facilités de communication et de transport.

I. Les caractères du droit international privé.

A. Le caractère de droit privé.

La matière concerne des situations de droit privé. Il se présente comme un prolongement dans les situations internationales des autres branches du droit privé.

Droit civil = Un auteur belge, Laurent, a écrit 8 volumes de droit civil international. Sa formule était trop étroite car les mêmes problèmes apparaissaient en droit commercial, en droit du travail…On a donc adopté la formule droit international privé.

Nuance : si Dip est principalement une matière de droit privé, elle a quand même des aspects de droit public :

- contrats internationaux conclu dans certains pays par l’Etat lui même. Si il y a un problème, il pourra alors demander l’immunité de juridiction.

- Le droit de la nationalité qui représente le lien entre un individu et un Etat.

- La condition des étrangers dans laquelle on retrouve des aspects de droit public.

B. Les caractères de droit interne et internationaux.

Le législateur français peut prévoir des règles de Dip => celles ci seront des droits nationaux car c’est un droit émanant d’un Etat privé. Le Dip français n’est pas identique aux autres Dip.

Il y a autant de Dip qu’il y a de droit privé nationaux. Chaque système de droit a ses propres règles.

Il faut faire la distinction entre 2 niveaux. Qu’est-ce qui est international ? Dans le Dip, ce qui est international ce ne sont pas les sources mais l’objet c’est à dire les situations à caractère international.

Il est international par les situations qu’il concerne mais il est principalement national par ses sources.

Nuance : pour les situations internationales, les Etats ont un intérêt à trouver des règles communes => convention internationales.

C. Comparaison avec le Droit international public.

Point de ressemblance : Les 2 matières concernent des situations à caractère international.

Point de différence :

- il concerne les sources car en Dip, les sources sont essentiellement nationales alors qu’en Droit international public, ce sont notamment les conventions internationales et la coutume international qui dominent.

- Le droit international public ne concerne que des situations de droit public c’est à dire les relations des Etats entre eux.

II. L’objet du droit international privé.

En France, on englobe 4 branches de Dip :

- les conflits de lois

- les conflits de juridictions - le droit de la nationalité - la condition des étrangers

A. Les conflits de lois.

Pourquoi a t’on choisi cet ordre ? Car dans tous les pays, il y a au moins les conflits de lois.

Par hypothèse, on est en présence d’une situation internationale : il faut déterminer quelle est la loi qui va régir la situation internationale car les règles sur un même points sont souvent différentes d’un Etat à l’autre.

Les réponses sont données dans les règles de conflits de lois => ce sont celles qui déterminent pour une situation donnée la loi applicable.

Pour les conflits de lois dans le temps, on se pose la question de savoir si on applique la loi ancienne ou la loi nouvelle. Ici le conflit de lois est dans l’espace.

La règle de conflit de lois présente 2 caractères :

- Le caractère indirect : c’est à dire que la règle ne tranche pas de manière directe et définitive la question. Elle se borne à donner l’ordre juridique dans lequel on trouvera la réponse. On peut dire que la règle de conflit de loi joue un rôle préalable. Ce caractère est inhérent à la règle de conflit de loi. Si il n’y a pas ce caractère indirect, ce n’est pas un conflit de lois.

- Le caractère bilatéral : la règle de conflit de lois a en principe un caractère bilatéral parce qu’elle peut donner aussi bien compétence a une loi française qu’à une loi étrangère.

On rencontre des règles de conflit unilatérales : c’est la règle de conflit qui se borne à dire dans quelle situation la loi française s’applique. Ex : l’article 3 alinéa 2 Cciv dit que le régime des immeubles situés en France est soumis à la loi française.

La règle unilatérale est la règle qui se borne à déterminer les cas de compétences de la loi du juge qui est saisi du litige ou de la loi du pays au nom duquel le juge rend la justice.

Lorsque l’on parle de la loi du pays au nom duquel le juge rend la justice => on emploie l’expression de lex fori ou loi du for, ou encore la loi du tribunal saisi du litige. La règle de conflit unilatérale est celle qui dit dans quel cas la lex fori est compétente.

B. Les conflits de juridictions.

La règle de conflit de juridiction est celle qui va dire quels sont les tribunaux compétents dans une situation internationale présentant un élément d’extranéité.

La comparaison avec la compétence territoriale interne : quel TGI compétent ? Ici on se demande quel est le pays dont les tribunaux sont compétents ?

La règle de conflit de juridictions possède elle aussi 2 caractères :

- Le caractère indirect : elle se borne à déterminer quelle sera le tribunal compétent.

- Le caractère unilatéral : En France, nous avons des règles de conflits de juridictions qui se bornent à dire dans quel cas les tribunaux français sont compétents. C’est pour une raison d’efficacité de la règle que ce caractère a été adopté. En effet, imaginons qu’en France, les règles précisent que des tribunaux roumains sont compétents pour traiter de tel ou tel matière. La situation serait bloquée si les tribunaux roumains se déclaraient incompétents.

Les tribunaux peuvent adopter 2 positions : - soit ils se déclarent compétents

- soit ils se déclarent incompétents. Le tribunal français ne dit pas qui est compétent, il ne peut plus rien faire. => en matière de conflit de lois, si la loi étrangère est compétente mais que le tribunal français est compétent, il appliquera la loi étrangère

=> efficacité de la règle.

Lorsque la règle de compétence des tribunaux est exprimé dans des traités, le juge doit s’y référer. Ex : convention de Bruxelles 1968 porte sur la compétence des tribunaux à l’intérieur de l’Union Européenne. En principe, les tribunaux compétents sont ceux de l’Etat du défendeur (article 2 de la convention de Bruxelles) => c’est une règle bilatérale qui a une formulation abstraite et générale.

Quelles sont les conditions d’efficacité dans un pays donné d’un jugement rendu à l’étranger ? C. Le droit de la nationalité.

C’est l’ensemble des règles qui déterminent le lien d’allégeance d’une personne à l’égard d’un Etat.

- on est en présence de règles unilatérales, c’est à dire qu’on donne des règles qui précisent dans quel cas on est français. On ne s’occupe pas des autres nationalités.

- Très souvent, ces règles ont un caractère indirect. Ces questions se posent toujours parce qu’elles permettent de répondre à une autre question : la condition des étrangers.

D. La condition des étrangers.

Il s’agit de l’ensemble des règles qui déterminent les droits des étrangers en France => ce sont des règles unilatérales.

On trouve des questions de droit privé des étrangers et des questions de droit public.

Aujourd’hui les étrangers sont placés à égalité en France avec les français. En revanche, ils ne jouissent pas des droits publics. Ils ont les libertés publiques.

III. Les sources du Dip.

Dip est d’abord un droit d’origine nationale : les sources seront essentiellement internes.

Compte tenu de l’objet du Dip, les Etats ont compris qu’il y avait intérêt à trouver des règles communes dans le plus grand nombre de pays possible. Cela explique que les sources internationales vont jouer un grand rôle.

A. Les sources internes.

a. La loi

On parle ici du texte législatif émanant du Parlement. Dans cette matière, la loi est assez rare sauf dans la branche du droit de la nationalité. Le Cciv contient cependant quelques articles concernant le Dip :

- Raison d’ordre historique : le droit privé français n’était pas uniforme avant le Cciv.

Au nord de la Loire, les coutumes étaient d’origines germaniques tandis qu’au sud elles étaient d’origines romaines.

La France connaît l’unité avec le Cciv. Les conflits de lois ont disparu en interne mais ils subsistaient quelques conflits de lois avec les Etats étrangers. Comme ils étaient peu nombreux à l’époque, le Cciv ne prévoient pas de règles.

Les rédacteurs du Cciv n’ont pas voulu prendre le risque d’écrire des règles qui pourraient s’avérer mauvaises par la suite. Les solutions aux problèmes devaient être opérées au cas par cas par la jurisprudence => il existe moins d’un dizaine d’article concernant la matière dans le Cciv.

Article 3 Cciv est primordial car il a prévu les bases des principales règles de conflits Article 11 Cciv concerne le droit des étrangers.

Article 14 et 15 Cciv concerne les règles de base pour les conflits de juridiction. Ils prévoient des règles de compétence des tribunaux français en cas de litige présentant un élément d’extranéité.

Article 170 Cciv concerne le mariage des français à l’étranger.

Article 999 Cciv parle de la forme des testaments faits par des français à l’étranger.

Dans le domaine des conflits de lois, 3 textes sont intervenus :

- Loi 3 janvier 1972 portant réforme sur la filiation. A l’occasion de cette réforme, le législateur a décidé de prévoir de nouvelles règles de conflit de lois de la filiation. Ces règles sont énoncées dans 311-14 Cciv et suivant.

- Loi 11 juillet 1975 portant sur le divorce. On y a créé de nouvelles causes de divorce : par consentement mutuel. Le législateur a saisi l’occasion de cette réforme du droit

civil pour créer une nouvelle règle de conflit en matière de divorce lorsqu’il y a un élément d’extranéité. L’article 310 Cciv est critiqué par la doctrine car il a été élaboré sans concertation. Les critiques ont été tellement vives que le législateur s’est tue.

- Loi 6 février 2001 concerne l’adoption internationale. On a introduit de nouvelles règles de conflit de lois aux articles 310-3 à 310-5 Cciv.

Dans certains pays, le législateur a pris un ensemble de règles de Dip. En Espagne, il existe un décret-loi datant de 1974, en Hongrie aussi en 1979, Il existe une loi en Pologne depuis 1965 et une en Roumanie depuis 1992, en Italie depuis 1995 et en Russie depuis 1991.

A l’opposé, il y a des pays qui n’ont, comme en France, pas de loi générale sur les conflits de lois => les sources sont jurisprudentielles dans les pays scandinaves.

b. La jurisprudence :

Puisque la loi est une source rare en France, les problèmes vont être réglé par la jurisprudence. La Cour de cassation va jouer un rôle considérable en matière de conflit de lois.

L’article 3 alinéa 2Cciv dit que le régime des immeubles français situés en France est gouverné par la loi française => Qu’en est il des meubles ? Les localiser est plus difficile donc les règles seront jurisprudentielles.

On parle de régime des immeubles => le terme est vague. La loi ne parle pas des successions.

c. La coutume.

La coutume ne joue pratiquement aucun rôle dans le Dip français.

d. Le rôle de la doctrine.

On ne la considère pas en France comme une véritable source du droit car les opinions n’ont pas de caractères obligatoires. Cependant, elle a une autorité morale qui peut influencer le législateur ou la jurisprudence. En Dip, le rôle de la doctrine est très important parce que les questions sont assez compliquées ; la loi est rare et donc le juge a besoin d’aide.

B. Les sources internationales.

a. La lex mercatoria.

C’est le droit des marchands, les usages suivis par les marchands dans le commerce international.

C’est une source coutumière qui ne se rencontre que dans le domaine du commerce. Cette lex mercatoria ne sera pas étudiée dans ce cours.

b. La jurisprudence des juges internationaux.

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) est parfois compétente pour interpréter certains traités. Ex : Convention conclue à Bruxelles en 1968 concernant les conflits de juridiction. Il existe un texte qui donne compétence à la CJCE pour interpréter cette convention. Dans la convention, on prévoit une règle de compétence des tribunaux en matière contractuelle. Ce n’est pas la question de savoir si un litige concerne bien la matière du contrat. La question posée à la CJCE est celle de déterminer, lorsque le litige concerne la nullité d’un contrat, si on est toujours dans la matière contractuelle.

c. Les textes variés votés par l’assemblée générale des Nations Unies.

Les textes votés par l’assemblée des Nations Unies concernant une question de Dip sont rares.

La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme dans son article 15 dit que tout individu a droit a une nationalité. Sur le plan du Dip, la source principale est le traité.

d. le traité ou convention internationale.

On peut en faire 2 classifications :

- En fonction du nombre d’Etats qui ont conclu le traité. C’est à dire qu’on distingue entre les traités bilatéraux (2 Etats) et les multilatéraux ou plurilatéraux (plus de 2 Etats). Les traités bilatéraux sont les plus nombreux : la France en a conclu beaucoup.

Les plurilatéraux peuvent être de 2 sortes : certains ont une portée géographique déterminable comme par exemple les traités conclu dans le cadre de l’Union Européenne. Ceux qui ont vocation à s’appliquer dans tous les pays du monde et qui n’ont donc pas de limites géographiques comme par exemple la convention conclue à Varsovie en 1929 qui porte sur la réglementation du transport aérien.

- En fonction de l’objet du traité. Il existe des traités concernant le droit de la nationalité comme la convention de 1955 pour le Vietnam et la Tunisie pour savoir quelle nationalité prendre. Il en existe d’autres qui régissent la condition des étrangers. Ils sont nombreux, en général bilatéral et prévoient des règles particulières pour les ressortissants de l’Etat étranger avec lequel on a conclu l’accord. Ils concernent soit l’exercice d’un droit civil (les étrangers qui voudraient faire du commerce en France par exemple) soit l’obtention de titres de séjours des étrangers du pays partenaire. Il y

a aussi des traités portant sur les conflits de lois qui sont relativement nombreux comme par exemple la convention de La Haye de 1971 portant sur la loi applicable à la réglementation en cas d’accident de la circulation, ou la convention de Rome de 1980 portant sur la loi applicable aux contrats. Egalement, on retrouve des traités portant sur les conflits de juridiction comme la convention de Bruxelles de 1968 qui détermine dans le cadre de l’Union Européenne la juridiction compétente. Ces traités sont nombreux. Très souvent ils portent sur la question de savoir les effets dans un pays des jugements rendus par l’autre. Enfin, on a les traités concernant le Dip et qui contiennent des règles matérielles(ou substantielles). Ces traités donnent immédiatement une réponse à la question posée. Par exemple, la convention de Varsovie de 1929 sur le transport aérien, ou l’âge de la majorité qui est de 18 ans( une règle de conflit de loi aurait dit que l’âge de la majorité est fixé par la loi nationale de l’individu).

PARTIE 1 : Les conflits de lois

Cela consiste à déterminer l’ordre juridique compétent pour régler une question présentant un élément d’extranéité.

TITRE 1 : LES PRINCIPES DE SOLUTIONS.

CHAPITRE 1 : Présentation des règles de conflits de loi.

Le mot conflit est inadapté parce que les lois elles même ne sont pas en conflit.

Dans la langue anglaise, on a 2 expressions : rules of conflict of laws et choice of law rule = règles de choix de la loi.

Mais on a l’impression que l’on va choisir la loi alors que ce n’est pas le cas. La loi est objectivement désignée par une règle. En français, on parle de règles de rattachement (= règle de conflit de lois).

Section 1 : Les lois en conflits

I. Les lois de droit privé.

On est plus tolérant à l’égard des lois étrangères de droit privé qu’à l’égard des lois étrangères de droit public. Cependant, dans certains cas, on va tenir compte d’une règle de droit public d’origine étrangère.

Ex

: une loi étrangère qui prononce la nationalisation d’une entreprise. La question est de savoir quel peut être en France l’effet d’une telle loi. Les autorités françaises ne sont pas compétentes pour prononcer une nationalisation en vertu d’un droit étranger. En revanche, on pourra dans certains cas donner effet en France à une nationalisation prononcée régulièrement à l’étranger. Elle produira des effets en France si elle ne heurte pas l’Ordre Public français.

Un élément d’extranéité :

Un crime commis en France par un étranger ou un crime commis en France sur un étranger.

 la loi française s’applique car le crime a lieu sur son territoire.

Un crime commis à l’étranger par un français ou dont la victime est française.

 la loi pénale française s’applique sans difficulté en matière de crime. On ne peut imaginer que l’auteur étranger d’un crime ait une immunité et pas l’auteur français.

Dans le 2^ème exemple, il existe des textes particuliers : articles 113-6 et 113-7 du code pénal.

En matière de droit pénal, la seule question a se poser est de savoir si la loi française s’applique ou non. En France, on n’applique pas une loi pénale étrangère.

On fait une différence en fonction de la nature de l’infraction. Pour les contraventions, la loi pénale française s’en désintéresse.

Pour les crimes, les articles sus cités donnent des règles : lorsque le crime est commis à l’étranger par un français, la loi française le poursuit quand même. Il en est de même lorsque la victime est française. => le juge va se poser la question de savoir si en vertu de textes la loi pénale française s’applique comme si la situation était purement interne.

Si on considère que la loi française ne s’applique pas, le juge pénal ne peut rien faire. Il ne peut substituer une loi étrangère : il est incompétent.

La coïncidence entre la compétence des tribunaux français et la compétence de la loi française

=> si le tribunal français est compétent, il doit appliquer la loi pénale française. On peut parler de règle unilatérale absolue. Le problème est donc de déterminer le champ d’application dans l’espace de la loi pénale française.

Toutefois une certaine place est laissée aux lois pénales étrangères en ce qui concerne les délits. La règle est que la loi pénale française s’applique lorsque un délit commis à l’étranger l’a été par un français mais à condition que l’acte soit également puni d’après la loi du lieu où il a été commis. => ce n’est pas l’application de la loi étrangère mais une consultation de celle-ci.

II. L’origine des lois en conflits.

A. Les lois doivent émaner d’Etats souverains.

Le problème s’est présenté dans l’hypothèse de lois émanant d’un Etat ou d’un gouvernement qui n’était pas reconnu par la France.

L’exemple le plus fameux est lorsque les bolcheviks ont pris le pouvoir en Russie car ils ont adopté de nouvelles lois. Quelles lois appliquer aux russes émigrant en France ? L’ancienne loi qui n’existait plus ou la nouvelle non reconnue par la France ?

Il existe 2 conceptions pour répondre à cette question :

- La conception juridique : elle signifie que l’on doit appliquer seulement les lois des Etats et Gouvernements reconnus par la France.

- La conception positiviste : elle s’attache aux faits. On va appliquer en France la loi d’un Etat ou gouvernement étranger dés lors qu’elle est effectivement en vigueur.

Dans un premier temps, les juges ont appliqué la conception juridique. Cependant, elle manque de réalisme car on applique une loi qui n’est même plus en vigueur dans son propre pays d’origine. Que la loi plaise ou non est une autre question. Par la suite, les juges français ont retenu une conception positiviste. Cette position s’est maintenue.

Ex

: La loi émanait d’un Etat créé dans les années 70 mais qui n’était pas reconnu par la France : La République Démocratique du Nord Vietnam. Peut-on appliquer la conception positiviste ? Il suffit donc que la loi émane d’un Etat souverain, m^me si il n’est pas reconnu par la France.

ATTENTION : dans certains pays, il n’existe pas de législation uniforme de droit privé : Etats fédéraux par exemple ou le droit public est régi par l’Etat fédéral mais les droits privés le sont par les Etats fédérés. Il peut donc y avoir des règles de droit privé différentes d’un Etat fédéré à l’autre. Si on donne compétence à la loi de la nationalité de l’individu, on applique la loi de celui-ci => droit USA n’existe pas, donc on applique la loi de l’Etat fédéré même si il n’est pas souverain, car il agit sur délégation de l’Etat fédéral.

B. Le caractère international ou interne du conflit de loi.

En France, la législation étant unifiée, il n’y a pas de conflit de type interne en principe. Dans certains cas. Dans certains pays, la législation de droit privé n’est pas uniforme => conflit de lois interne.

Aujourd’hui, le droit commun français est applicable en Alsace-Lorraine où une législation d’origine allemande est encore en vigueur.

Ces conflits de loi de type interne sont de 2 catégories :

- Les conflits inter territoriaux ou inter régionaux. Ce sont les plus nombreux. Ils se rencontrent lorsque le territoire d’un même Etat est divisé en plusieurs régions qui ont chacune un droit privé propre : USA, France de l’ancien régime…

- Les conflits de types inter personnel. Sur le territoire d’un même Etat, il n’y a pas de division de territoires chacun soumis à un droit particulier. Il y a des règles différentes en fonction de la communauté à laquelle la personne appartient. Ex : le Liban connaît 18 règles juridiques en fonction de l’appartenance à une communauté religieuse. Le conflit de loi apparaît lorsque 2 personnes de différentes communautés ont des relations juridiques (mariages…). Il existe la même chose en Afrique en fonction de l’origine ethnique.

On peut se retrouver face à des conflits présentant les 2 caractères de conflits. Ainsi certaines îles françaises ont des règles qui leur sont propres notamment dans le domaine de la famille.

=> Mayotte est une île des Comores restée française. Il y a une forte population musulmane qui vit selon les règles de l’Islam. On peut dire que le droit français connaît la polygamie.

Si la personne va en métropole, la règle de son statut personnel ne tient pas face à la loi française de droit commun. Si il épouse une personne française de droit commun, on fera prévaloir cette dernière loi.

Ces types de conflits posent sensiblement les mêmes problèmes que les conflits de type internationaux.

Section 2 : Les méthodes de règlement.

Pour répondre aux différentes questions du Dip, il faut trouver des méthodes : - la méthode normale de la règle de conflit de loi

- les autres méthodes

I. La méthode de la règle de conflit de loi.

Toute règle de conflit de lois (ou règle de rattachement) est composée de 3 éléments :

- Une catégorie juridique : c’est un ensemble de règle juridique présentant une certaine unité. L’état + la capacité des personnes = statut personnel, biens = statut réel…Le problème est de localiser au mieux la catégorie juridique. Toute la question est donc de trouver le meilleur critère de localisation qui est l’élément de rattachement. Quel est le meilleur critère de rattachement de la personne ? Nationalité ou domicile ? Dans le système français, c’est la nationalité.

- Le caractère indirect de la règle de conflit de loi. C’est à dire que la règle se borne à désigner la loi compétente.

- Le caractère unilatéral ou bilatéral de la règle de conflit de loi. Elle est unilatérale lorsqu’elle se borne à dire dans quel cas la lex fori est compétente. Par exemple, l’état et la capacité des français sont régis par la loi française lorsqu’ils sont à l’étranger(article 3 alinéa 3 Cciv)

Lorsqu’on est en présence de la règle de conflit de loi unilatérale, 2 solutions apparaissent : - La situation entre dans le champs de compétence de la lex fori : la lex fori s’applique.

- La situation n’entre pas dans le champs d’application de la lex fori, donc la lex fori ne s’applique pas => en droit privé, le juge est compétent, il est obligé de juger, donc il doit appliquer une loi étrangère. Cependant, on ne lui dit pas quelle est la loi compétente => c’est le grand problème de la règle de conflit de lois unilatérales.

On a estimé que le législateur français est incompétent pour désigner la compétence de la loi étrangère. Le juge français va alors appliquer la loi étrangère qui s’estime compétente.

Cependant, il y a 2 hypothèses :

- Lacunes : aucune loi étrangère ne se déclare compétente. Ex : un anglais domicilié en France. La loi française ne s’applique pas en matière de statut personnel car on prend en compte la nationalité. La loi anglaise est incompétente car son critère est le domicile. Le juge est obligé de juger => on revient au point de départ, et on applique la loi française qui a alors vocation à s’appliquer.

- Cumul : Il y a au moins 2 lois qui se déclarent compétentes. La solution consiste à rechercher quelle est la loi qui a les liens les plus forts avec la situation. Très souvent, lorsque le législateur a pris une règle unilatérale, la jurisprudence a eu tendance à bilatéraliser la règle. Ex : statut personnel = article 3 alinéa 3 Cciv : puisque on applique la loi française aux français, cela veut dire qu’on applique la loi étrangère aux étrangers. On va appliquer aux étrangers la loi de leur nationalité.

L’arrêt de 1814 Busquetta montre cette bilatéralisation. Le moine Busquetta veut se marier à une américaine. A cette époque, le droit espagnol est imprégné du droit canon et Busquetta est moine. La Cour d’Appel de Paris va se poser la question de savoir quelle est la loi applicable en l’espèce. La Cour a dit que puisqu’on applique la loi française aux français, on applique leur loi nationale aux étrangers. => on peut donc dire que le statut personnel est régi par la loi nationale de la personne.

L’alinéa 2 de l’article 3 Cciv concerne le statut des immeubles qui se trouvent en France. Ils sont régis par la loi française. C’est une règle unilatérale qui ne parle que des immeubles en France. La jurisprudence a opérée une bilatéralisation de la règle => puisque la loi française s’applique aux immeubles situés en France, on va appliquer aux immeubles la loi du pays dans lequel il se trouve.

Chaque fois que cela est possible, la jurisprudence, pour éviter les inconvénients, a choisi de bilatéraliser les règles de conflit de lois unilatérales.

II. Les autres méthodes de règlement.

A. Les règles matérielles de Dip

Ce sont des règles matérielles, c’est à dire substantielles. Elles donnent directement une solution. Ex : A quelle condition un transporteur est responsable ?

Ces règles ont été conçues pour les situations présentant un élément d’extranéité. Ex : On a un transport entre Paris et Moscou avec escale à Berlin. IL y a un passager blessé. Est-ce que le transporteur est responsable ? Quelle loi appliquer ? => règle de conflit de lois

Le transporteur est responsable pour tout dommage survenant lors du vol => règle matérielle.

Quelles sont les sources de ces règles ? On rencontre ces règles dans les traités internationaux.

Ex

: Varsovie 1929 pour les transports, Vienne 1980 pour les ventes internationales…

On rencontre aussi ces règles dans la lex mercatoria pour le domaine du commerce international.

On les rencontre dans la loi et la jurisprudence comme par exemple celui élaboré par la Cour de Cassation => en France, une clause d’indexation d’un prix sur l’or ou sur une monnaie étrangère est illicite. Cette prohibition ne touche pas les contrats internationaux depuis l’arrêt des messageries maritimes en 1950 qui a dit qu’une telle clause était valable.

B. Les lois de police et de sûretés.

Dans quel texte ce fondement a été utilisé ?

Le texte de l’article 3 alinéa 1Cciv dit que les lois de police et de sûretés obligent tous ceux qui habitent le territoire. En 1804, tout le monde savait de quoi étaient faites les lois de police et de sûretés. => il est clairement sous entendu que l’on parle des lois de police et de sûretés françaises. On peut leur donner 3 sens :

- Le sens de 1804 au moment de la rédaction du Cciv. Les lois de police étaient celles réglant l’organisation de la police (polis = cité en grec) On dirait aujourd’hui les règlements administratifs. Quant aux lois de sûretés, c’est la protection générale. C’est donc l’ensemble des lois pénales. C’étaient des lois de droit public au sens large. Ce sens, bien que réel n’est pas très intéressant car il est évident que ces lois s’appliquaient en France.

- De la responsabilité pénale à la responsabilité civile. Les lois de police et de sûretés englobent les lois pénales, donc celles de la responsabilité pénale. A partir de là, il y a eu un glissement vers la responsabilité civile => lorsqu’un délit civil a été commis en France, c’est la loi française qu’il faut appliquer. La jurisprudence a utilisé cette règle.

Ce sens est toujours d’actualité.

- Un troisième sens est apparu vers le milieu du 20^ème. Les lois de police et de sûretés sont des lois substantielles française qui sont tellement impératives qu’elles doivent s’appliquer à toutes les situations même présentant un élément d’extranéité.

Ex

: les règles françaises sur la protection de l’enfance en danger sont des lois de police et de sûreté. Elles vont s’appliquer même si un élément d’extranéité (même si c’est un enfant étranger)

Si on appliquait la règle de conflit classique : un enfant cambodgien est en France. On dirait qu’il s’agit d’un problème de statut personnel, donc la loi nationale de l’enfant.

On va raisonner autrement en considérant que les lois sur la protection de l’enfance sont tellement impératives qu’elles vont s’appliquer à l’enfant cambodgien en France. La loi cambodgienne est directement éliminée.

Ex

: les règles d’hygiène et de sécurité du travail qui s’applique en France quelque soit le travail effectué => maître d’ouvrage, employé, contrat et prestataire sont russes : le travail est fait en France donc la loi français s’applique pour les règles d’hygiène et de sécurité.

Les caractères des lois de police et de sûreté. Ces lois sont elles aussi des règles matérielles. A l’origine elles ont été prévues pour des situations internes, mais elles s’appliquent aussi aux situations présentant un élément d’extranéité. => pourquoi => c’est le fort degré d’impérativité des lois de police et de sûreté. Ces lois sont plus impératives que les autres. Ce degré d’impérativité est apprécié par le juge. L’Ordre Public ne suffira pas, c’est au juge de vérifier si l’ordre public à un fort degré d’impérativité => le juge vérifie le texte et l’intention du législateur.

La loi française va s’appliquer immédiatement s’appliquer à la situation concernée. On ne passe pas par l’intermédiaire de la loi étrangère.

Le problème du critère de l’application des lois de police et de sûreté françaises. => le critère est l’habitation. Si la personne habite la France, la loi de police et de sûreté va s’appliquer.

C’est le critère géographique de localisation. Ce critère de l’habitation n’est pas le seul. On peut schématiser en disant que les lois de police et de sûretés s’appliquent lorsqu’il y a un certain lien avec la France.

Le problème de l’application des lois de police et de sûreté étrangères. => la question est de savoir si dans un pays donné on peut imaginer l’application des lois de police et de sûreté dans un autre pays. Elles ont un fondement basé sur l’ordre public. Si on applique ces lois en France, cela veut dire que l’on applique des règles d’ordre public étranger.

Dans un premier temps, la jurisprudence a considéré qu’on ne devait pas appliquer les lois de police et de sûreté car cela reviendrait à donner effet à un ordre public étranger.

Dans un second temps, cette première solution est en grande partie abandonnée aujourd’hui.

On va appliquer une loi de police et de sûreté étrangère en France à 2 conditions :

- il ne faut pas que la loi de police et de sûreté étrangère soit contraire à une loi de police et de sûreté française.

- La loi de police et de sûreté étrangère sera applicable en France si en vertu de la règle normale de conflit, cette loi étrangère est compétente. => la loi de police et de sûreté est traitée comme une loi étrangère ordinaire.

Cette solution a été confirmée par la convention internationale de Rome du 19 juin 1980, entrée en vigueur en France en 1991, portant sur la loi applicable au contrat => elle contient à l’article 7 la possibilité d’appliquer des lois de police et de sûreté étrangères.

Aujourd’hui, on utilise une autre expression qui a exactement le même sens : loi d’application immédiate. Cette expression a l’avantage de bien mettre en relief le mécanisme de ses lois => elles s’appliquent immédiatement dans toutes situations présentant un élément d’extranéité sans l’intermédiaire de la règle de conflit de lois.

C. La théorie de la Proper Law

Il s’agit d’une troisième méthode de règlement. Elle consiste à appliquer à chaque espèce la loi qui paraît la plus appropriée. La méthode ne connaît pas de règles générales : on raisonne au cas par cas.

Elle est apparu dans les années 50, dans les doctrines anglaises et américaines. Un auteur anglais du nom de Morris pensait que la règle normale de conflit de loi est abstraite, et que la méthode est trop rigide, ce qui risque d’aboutir à l’application d’une loi qui n’a pas de liens avec la situation concrète.

Ex

: On se rappelle qu’en matière de responsabilité civile, on applique la loi du lieu où le délit civil a été commis. Cette loi s’appelle la lex loci delicti.

Un groupe de touristes américains domiciliés dans l’Etat de New York se rend dans la province de l’Ontario. Ils ont un accident.

Si on applique la règle de conflit de loi normale, c’est la loi du lieu de l’accident qui s’applique, donc la loi de l’Ontario. Cependant, Morris fait remarquer que les personnes sont américaines, la compagnie d’assurance aussi, et que le véhicule est immatriculé dans l’Etat de New York. => tout est New Yorkais sauf le lieu de l’accident dans l’exemple donné par Morris. La loi de l’Ontario semble donc inappropriée car tous les points de contacts sont dans l’Etat de New York => le centre de gravité de la situation se situe dans l’Etat de New York et non dans l’Ontario. Morris considère donc que la loi applicable devrait être celle de l’Etat de New York.

Dans la théorie de la Proper Law, il faut donc rechercher la loi qui a les liens les plus étroits, les plus forts avec la situation. => la responsabilité civile se dit Tort en anglais. On va donc parler de la Proper Law of the Tort.

Cette théorie a eu un grand succès aux USA => la Cour Suprême de l’Etat de New York l’a appliquée en 1963 dans l’affaire Babcock vs Jackson. Cette affaire présente des faits quasiment similaires à l’exemple donné par Morris quelques années plus tôt.

De même, cette théorie a été appliquée en Grande Bretagne.

Cependant, elle n’a pas eu le même succès en Europe continentale . En effet, elle a un inconvénient majeur. => puisque la loi va être déterminée au cas par cas, tant qu’un juge ne

s’est pas prononcé, on ne sait pas quelle loi va s’appliquer. C’est l’imprévisibilité de la solution.

Ex

: Un véhicule français occupé par des français a un accident en Espagne avec un véhicule portugais occupé par des portugais. Quelle est la loi qui a les liens les plus étroits avec la situation ? => On voit bien que la solution est imprévisible.

Néanmoins, la théorie de la Proper Law a eu une influence tout particulièrement dans le domaine des contrats. La Cour de cassation a admis dans les années 50 que lorsque les parties n’ont pas elles mêmes choisie une loi pour régir leur contrat, celui-ci va être gouverné par la loi du pays avec lequel il a les liens les plus étroits, les plus forts. => on parle de la Proper Law of the Contract.

Cette théorie de la Proper Law est aujourd’hui en recul aux USA car les juges ont compris que cette méthode est trop souple. Il existe un système de présomption pour pallier aux inconvénients :

- On applique la loi qui a les liens les plus forts et les plus étroits avec la situation.

- On présume que cette loi est la loi du lieu de l’accident.

Section 3 : Les solutions données par le droit français.

En France, les sources écrites sont peu nombreuses et donc la jurisprudence joue un rôle important :

- les solutions découlant des textes.

- Les solutions données par la jurisprudence.

I. Les solutions énoncées à l’article 3.

A. L’alinéa 1 : les lois de police et de sûreté.

« Les loi de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire ». On a interprété cet alinéa en 1804 mais cette définition n ‘a plus lieu d’être.

Il reste donc 2 sens :

- ce sont les lois particulièrement impératives : lois d’application immédiates.

- Les lois de police et de sûretés ont aussi entendu comme des règles relatives à la responsabilité civile, c’est à dire les délits civils. En application de cette règle, il a été jugé lorsque un délit civil a été commis en France, la loi française est applicable.

Beaucoup plus tard, la règle a été bilatéralisée. => Cour de cassation 1948 Lautour On peut formuler la règle comme suit : en matière de délit civil, il faut appliquer la loi de commission du délit : lex loci delicti.

B. L’alinéa 2 le statut réel.

« les immeubles, même possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. » On peut faire 3 observations :

- On est en présence d’une règle de conflit unilatérale.

- On parle des immeubles sans dire où ils se trouvent. Cependant, il est clair que le texte envisage le cas des immeubles situés en France.

- On constate que les rédacteurs ont utilisés le participe passé du verbe posséder. IL est clair que par ce terme, les rédacteurs ont voulu envisager l’ensemble des droits réels portant sur les immeubles, et non seulement la possession. On englobe les droits de propriété + les démembrements.

Ces 3 points n’ont jamais soulevé de difficultés. Cependant ce texte est doublement étroit car il ne parle pas des meubles et pas des immeubles situés à l’étranger. La jurisprudence a donc fait un double élargissement.

a. Le cas des immeubles situés à l’étranger.

C’est un exemple de bilatéralisation du texte => la jurisprudence a situé aux immeubles situés à l’étranger la loi du lieu de leur situation. On applique la lex réi sitae (loi du lieu de la chose).

b. Le cas des meubles.

Pourquoi est-ce que les rédacteurs n’ont pas parlé des meubles ?

- En 1804, la richesse était immobilière (terres, forêts, bâtiments…) les meubles étaient moins importants. C’est seulement au cours du 19^ème que des fortunes mobilières se sont développées avec l’industrialisation et le capitalisme.

- Localiser un immeuble st chose aisée. En revanche, la localisation est plus délicate pour les meubles, car ils bougent par définition. Les rédacteurs n’ont pas trouvé urgent de se prononcer et ont préféré laisser ce pouvoir au juge.

Deux solutions ont été successivement appliquées.

- La première consistait à établir une fiction => les meubles bougent avec la personne du propriétaire. Mobilia sequuntur personam = tous les meubles étaient réunis là où se trouvait la personne.

- La jurisprudence française a abandonné cette solution dans un arrêt célèbre de 1872 et a décidé d’appliquer aux meubles la même règle que pour les immeubles => la loi du lieu de situation du bien., c’est à dire la lex réi sitae. Cependant, on se trouve parfois en présence de meubles qui ont pour fonction de bouger (aéronef, navire…)La loi réelle est celle du pays de leur immatriculation qui est aussi appelée loi du pavillon.

C. L’alinéa 3 : le statut personnel.

C’est celui qui nous dit que « l’état et la capacité des français, même résidants à l’étranger est régi par la loi française. => règle unilatérale.

Pour l’état ou la capacité des personnes de nationalité française, on constate que la loi française va s’appliquer quelque soit l’endroit où se trouvent les français. => on bilatéralise cette règle : la loi nationale étrangère suivra les étrangers partout où ils se trouvent y compris en France. Cette règle a été faite par l’arrêt de 1814 de la Cour de Paris Busquetta.

En matière d’état et de capacité, il faut appliquer la loi nationale de la personne => c’est la loi de la nationalité de la personne.

On remarque que plusieurs aspects du droits manquent. On fait donc appel à la jurisprudence.

II. les situations non visées par l’article 3 du Code civil.

A. La procédure.

La procédure, c’est l’ensemble des règles concernant le déroulement d’un procès. Lorsqu’on a un litige concernant des étrangers mais dont le juge français est saisi, faut-il appliquer les règles de procédure étrangère ?

Non, le juge doit appliquer les règles de procédure du pays au nom duquel il rend la justice =>

toutes les questions de procédure relèvent de la lex fori (loi du juge saisi).

B. Les contrats.

Par hypothèse, on est en présence d’un contrat international. Quelle loi va régir ce contrat en cas de litige ? 2 solutions :

- La première remonte au moyen-âge et relève de la doctrine italienne. L’Italie était divisée en petites communautés, chacune avec son droit propre. On parle de Cités Etats. L’Italie était un pays commerçant, et ceux-ci se déplaçaient beaucoup. En matière de contrat, les italiens ont dit qu’il fallait appliquer la loi du pays où il a été conclu. Très souvent, les contrats étaient réalisés lors de grandes foires, donc quand 2 commerçants contractaient, ils ne pouvaient pas se plaindre d’ignorer la loi du lieu où ils avaient conclu leur contrat. De même, le contrat étant né dans un pays, on fait comme pour les personnes => loi de la nationalité. Cette règle s’est appliquée pendant des siècles, mais avec des motifs différents :on applique la loi du lieu de conclusion des contrats car les parties sont censées connaître cette loi. Un siècle plus tard, on a trouvé une nouvelle justification : la loi du lieu de conclusion s’applique non seulement car les parties sont censées connaître la loi et sont censées avoir consenti à son application (présomption de volonté) => Dans ce cas, pourquoi ne pas admettre que les parties choisissent leur loi ?

- Principe de la loi d’autonomie de la volonté : la loi applicable au contrat est celle choisie par les parties (loi énoncées par Charles Dumoulin au 16^ème siècle). Cette règle se retrouve dans pratiquement tous les pays du monde.

Dans le droit français on fait la distinction entre ce qui touche la forme du contrat et ce qui touche à sa forme.

La forme : l’ensemble des conditions concernant le support, le mode d’expression de la volonté des parties. Ex : celle qui dit que l’écrit est nécessaire.

La jurisprudence française a appliquée l’ancienne règle italienne donnant compétence à la loi du lieu de conclusion du contrat.

Le fond : on applique la loi d’autonomie de la volonté.

Il faut donc soigneusement distinguer ce que l’on appelle les conditions de forme (mode d’expression de la volonté des parties) des conditions de procédure.

La convention de Rome du 19 juin 1980 porte sur la loi applicable au contrat et reprend dans les grandes lignes les solutions de la jurisprudence.

 cette règle s’applique non seulement pour les contrats mais aussi pour tous les actes juridiques.

C. la forme des actes juridiques.

En matière de forme des actes juridiques, la loi applicable est celle du lieu de formation de l’acte => locus regit actum (le lieu qui régit l’acte) mais on parle de lex loci actus.

- Il ne s’agit que d’un principe. Il est assorti de nombreuses règles spéciales.

- Aujourd’hui, la règle ne concerne que leurs conditions de forme de l’acte par exemple tout ce qui touche le support de la manifestation de volonté.

Il faut distinguer ici les actes de forme des actes de procédure qui sont les règles du déroulement du procès.

Les règles dont nous parlons parle de la forme juridique en général ; c’est à dire qu’elles ne s’appliquent pas seulement aux contrats, mais à tout acte juridique (mariage, testament, reconnaissance d’un enfant…)

D. les successions.

Quelle loi va s’appliquer à une succession internationale ? => Par hypothèse, nous avons une universalité de bien qui peuvent être situés sur différents territoires.

Ex

: un italien domicilié en France laisse à sa mort des immeubles en France et en Italie, ainsi que des meubles en France, en Italie et en Suisse.

2 règles sont possibles :

- L’approche unitaire : on va rechercher une seule loi qui va s’appliquer à l’ensemble de la succession. Le Dip italien a adopté cette règle : »il faut appliquer la loi nationale du défunt en matière de succession ». L’avantage est que cette règle tient compte de l’unité de la succession. Le tout est soumis à une seule loi. Cette solution unitaire a un inconvénient notamment à propos des immeubles car en la matière, la loi du lieu de l’immeuble a un rôle primordial à jouer en ce qui concerne le statut de cette immeuble.

Il y a un ensemble de règles française pour laquelle la loi italienne ne pourra rien dire.

En matière d’immeuble, la loi du lieu de situation de l’immeuble exerce une attraction très forte.

- L’approche scissionniste de la succession : les immeubles sont régis par la loi du lieu où ils se trouvent. Reste à savoir ce qu’on fait des meubles => On les regroupe fictivement en un lieu : le dernier domicile du défunt. On applique la vieille règle

Mobilia sequuntur personam (les meubles suivent la personne). Ce système a été adopté par la jurisprudence française. Ce système a l’inconvénient de méconnaître l’unité de la succession. Cela ne simplifie pas le règlement des successions.

Statut réel => c’est le statut d’un bien pris individuellement (ut singuli) c’est à dire en dehors d’une succession. On applique dans tous les cas, meubles ou immeubles, la lex réi sitae qui est la loi du lieu de situation du bien.

Statut réel des successions => on distingue entre les meubles et les immeubles. Les immeubles sont régis par la lex rei sitae. Pour les meubles ut singuli => loi du lieu de situation du bien. Pour les meubles de successions : on applique la loi du dernier domicile du défunt.

E. Les régimes matrimoniaux.

Les régimes matrimoniaux sont constitués par l’ensemble des relations pécuniaires entre époux. Parfois, ces relations sont prévues par un accord : le contrat de mariage.

Comme les régimes matrimoniaux résultent parfois d’un contrat, le juge a estimé que les époux ont le droit de choisir la loi applicable à leur régime matrimonial.

Très souvent, les époux n’ont pas conclu de contrat de mariage => la jurisprudence française a décidé d’appliquer la loi du premier domicile conjugal car c’est dans ce pays qu’ils ont centralisé leurs intérêts.

Une convention international de La Haye du 14 mars 1978 portant sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est entré en vigueur dans plusieurs pays dont la France en septembre 1992. Il suffit de signaler que cette convention reprend dans ses grandes lignes la position de la jurisprudence française antérieure.

- Les époux peuvent choisir la loi applicable à leur régime matrimonial mais la jurisprudence française n’avait pas posé de limites. La convention a encadré le choix des parties : il faut que la loi choisie soit celle du pays de résidence ou de la nationalité de l’un des époux.

- Dans toutes les hypothèses où les parties n’ont pas fait de choix, on va appliquer la loi qui a les liens les plus forts avec la situation. On considère que c’est la loi du premier domicile des époux.

CHAPITRE 2 : Les difficultés d’application des règles de conflit de lois.

Il se peut que le système français de conflit soit en désaccord avec un système étranger concerné par la situation. => il y a conflit entre les règles de conflit.

Section 1 : Les relations entre le système de règlement du for et les systèmes de règlement étrangers.

I. Le conflit de qualification.

A. La position du problème.

Il faut ici se rappeler de la structure de la règle de conflit de loi. Il faut déterminer une catégorie de rattachement (statut réel…). Après, on utilise un facteur de localisation (ou élément de rattachement).

Pour mettre en œuvre une règle de conflit, il faut d’abord faire une opération de classement.

Dans de nombreuses situations cette opération de classement ne soulève pas de difficultés.

Ex : il s’agit de savoir si une personne a la capacité de se marier : pas d’hésitation : c’est le statut personnel.

Ex : il s’agit de déterminer la loi applicable aux obligations du vendeur = on est dans la catégorie des contrats.

Cependant, parfois, il est difficile de déterminer une catégorie.

Ex : déterminer la loi applicable à la capacité d’une personne à conclure un contrat => on hésite entre les catégories de statut personnel et de contrat. => la capacité de contracter fait parti pour la jurisprudence française de la catégorie du statut personnel.

Ex : il s’agit de savoir si une personne peut acquérir par contrat un immeuble. 3 catégories possibles : le statut personnel, le contrat et le statut réel => en France, on fait prévaloir la catégorie du statut personnel.

Par hypothèse, nous sommes en présence d’un contrat de vente => les législations varient pour déterminer le moment du transfert de propriété. En France, le transfert se fait immédiatement dés l’accord de volonté. En Allemagne, il faut attendre un document officiel.

- On peut mettre l’accent sur l’origine du transfert de propriété => le contrat de vente.

On dit donc que la catégorie à retenir est celle des contrats.

- On peut aussi mettre l’accent sur l’objet => détermination du propriétaire de la chose

=> question de statut réel.

Ce problème est celui de la qualification pour examiner la situation concernée. Ce problème est le point de départ inéluctable du raisonnement.

Dans chaque système juridique, on trouve une réponse à la question de qualification. Les réponses concernant la qualification peuvent varier d’un système à l’autre. => on peut avoir une différence de qualification entre le système juridique du for et un système juridique étranger qui éventuellement serait applicable à la cause.

 le problème est de déterminer le droit dont on retiendra la qualification.

Ex

: La Cour de cassation dans l’arrêt Caraslanis a eu à traiter un problème de ce genre. => un grec appelé Caraslanis, épouse une française. Ils se marient en France devant l’officier d’état civil, c’est à dire conformément à la loi française.

Après quelques années, la française engage un procès pour demander le divorce. Le mari a eu l’idée de raisonner en terme de nullité du mariage => il oppose à la demande de divorce une demande en nullité de celui-ci. Si le divorce était prononcé, il aurait à payer une pension alimentaire. Si le mariage est nul, il n’y a pas de pension alimentaire à payer : l’intérêt est matériel.

La loi grecque disait que tous les grecs orthodoxes devaient se marier religieusement => or il n’y a eu qu’une célébration civile. Dans son exigence, la loi grecque disait que cette cérémonie religieuse est imposée même aux grecs se mariant à l’étranger.

Depuis 1982, la loi grecque prévoit la validité du mariage civil.

 La question est ici de savoir quelle règle de conflit il faut faire jouer. Il faut connaître la catégorie de rattachement => le grec disait que l’exigence de la célébration religieuse était une condition de fond nécessaire à la validité du mariage, alors on est dans le domaine du statut personnel => compétence de la loi nationale.

L’épouse française a dit que cette exigence est une condition de forme. Donc, la règle de conflit est celle de la loi du lieu où l’acte a été conclu (lex regit actum) : en l’espèce, la loi française.

 On rentre alors dans le conflit de qualification entre droit grec et droit français. Pour les concepts du droit français, l’exigence d’une cérémonie fait partie des conditions de formes, alors que cette exigence est une condition de fond pour le droit grec. => doit on qualifier selon les conceptions du système du for ou selon celles du droit étranger ? - Qualification par la lex fori (ou qualification lege fori) : condition de forme => loi du

lieu de célébration = loi française. Le mariage est valable.

- Qualification par la lex causae (ou qualification lege causae). C’est la qualification par la loi qui s’appliquera éventuellement à la cause : condition de fond => loi du statut personnel = loi grecque. Le mariage est nul.

Ex : Il s’agit d’un problème concernant la durée de prescription pour une obligation contractuelle. D’un côté la loi française prévoit une durée de prescription de 10 ans, de

l’autre, la loi anglaise prévoit une durée de 5 ans. Le litige intervient au bout de 6 ans. Par hypothèse, les parties ont choisie la loi anglaise et le procès a lieu en France.

Quelle loi appliquer ? => Quelle règle de conflit ? => Dans quelle catégorie sommes nous ? Il faut donc qualifier la prescription pour savoir sa catégorie. 2 possibilités :

- La prescription est une cause d’extinction d’un droit, ici d’une obligation. On est dans la catégorie concernant les obligations contractuelles => domaine des contrats. La loi qui régit les contrats est la loi anglaise.

- La prescription est une barrière à l’action en justice = le créancier ne peut plus agir. La prescription concerne donc la procédure. La loi à retenir serait donc la lex fori qui est la loi française en l’espèce car le procès a lieu en France.

Dans le système français, la prescription est considérée comme une règle de fond d’extinction de l’obligation => donc la catégorie est celle des contrats. Dans le système anglais, c’est une règle de procédure.

Qualification française => règle de fond des contrats => loi d’autonomie = loi anglaise. La prescription étant de 5 ans pour la loi anglaise, le créancier ne peut agir.

Qualification anglaise => règle de procédure => lex fori = loi française. L’action n’est pas prescrite et est donc recevable pour le droit français.

 C’est un conflit de qualification.

La solution à ce genre de problème a été donné par la Cour de cassation en 1955 Caraslanis :

« on doit qualifier selon les concepts de la lex fori » a. Le principe : la qualification lege fori.

Le principe avait été défendue avant par la doctrine. Aujourd’hui, cette solution est admise pratiquement partout : valeur quasi universelle.

La Cour de cassation a posée le principe selon le concept de la lex fori. Donc dans Caraslanis, les juges ont dit que l’exigence d’une cérémonie religieuse entrait dans la catégorie forme des actes. En conséquence, la loi du mariage est celle du lieu de sa célébration => loi française. Le mariage a donc été jugé comme valable.

b. La justification de la qualification lege fori.

- Qualifier c’est déterminer la catégorie de rattachement qui va permettre de mettre en œuvre une règle de conflit. Comme la catégorie fait partie de la règle de conflit, qualifier c’est aussi interpréter la règle de conflit.

- La règle de conflit que l’on interprète ne peut être que la règle de conflit du for => le juge saisi va commencer son raisonnement en appliquant la règle de conflit de son système juridique.

- Conséquence : la règle de conflit du for ne peut logiquement être interprétée que par référence au conflit du for.

Cela n’est qu’un principe => parfois une certaine place est malgré tout laissée à la lex causae.

c. La place laissée à la lex causae.

Il en est ainsi principalement lorsque le juge d’un pays doit qualifier une institution étrangère qui lui est inconnue.

Ex

: L’affaire 1889 Cour d’Appel d’Alger Bartholo => 2 époux anglo-maltais (Malte était sous domination anglaise) qui ont vécu principalement à Malte. Le mari avait acquis des immeubles en Algérie française. Le mari décède et la veuve essaye d’obtenir quelque chose dans la succession. Le conjoint survivant avait en droit français peu de droit à l’époque. La veuve n’avait aucun droit pour immeuble en application du droit français, alors que le droit anglo-maltais prévoyait une « quarte » pour le conjoint pauvre = elle a droit à un quart des biens de son mari.

Quelle loi appliquer ?

Les immeubles étaient situés en Algérie française, donc pour appliquer le droit français, il aurait fallu dire que la question était succession.

Pour appliquer le droit anglo-maltaise, il aurait fallu dire que la question est une question de régime matrimoniaux pour laquelle on applique, à défaut de précisions par les parties, la loi du premier domicile conjugal.

La quarte était inconnue du juge française. Celui-ci était obligé de statuer. Comment qualifier une institution qu’il ne connaît pas ? Il faut l’étudier par référence au droit qui la connaît.

Après étude, on la classera soit dans la catégorie succession, soit dans celle des régimes matrimoniaux.

2étapes :

- une analyse de la quarte selon le droit étranger.

- Une qualification de la quarte par référence à la lex fori.

On est en présence d’une institution inconnue par l’étape d’analyse.

d. La portée du principe de la qualification lege fori.

La qualification lege fori s’impose logiquement parce que elle consiste en une interprétation de la règle de conflit du for pour en déduire quelle est la loi applicable. On peut donc se trouver confronté à un problème de qualification alors que une loi étrangère a déjà été déclarée compétente.

Ex

: Statut réel d’un bien situé en Espagne. On applique la loi du lieu où il se trouve => c’est le problème de la loi espagnole. Cependant à un moment donné se pose la question de savoir s’il peut être hypothéqué => le droit espagnol dit que l’hypothèque ne marche que sur les immeubles. La question est donc de savoir si le bien est un meuble ou un immeuble. C’est un

problème de qualification. Va t-on qualifier lege fori ? Non car on a déjà donné compétence à un droit étranger. Le problème de qualification survient postérieurement à la désignation d’un droit étranger compétent. Le problème de qualification est donc posé à la loi espagnole. La qualification ne pourra se faire que lege causae.

On parle de qualification en sous ordre => c’est à dire que le problème de qualification apparaît quand la loi étrangère a été désignée comme compétente.

Ex : Il s’agit de savoir si un bien est un meuble ou un immeuble. La question se pose car on est dans un litige d’ordre successoral : La règle de conflit est différente selon la nature mobilière ou immobilière. C’est une opération préalable à la désignation de la loi compétente.

On va donc qualifier lege fori.

 Conclusion générale : Dans le conflit de qualification, la difficulté concerne uniquement la catégorie de rattachement. Ce n’est pas la détermination abstraite de la catégorie de rattachement mais c’est la divergence de contenu des catégories.

II. le problème du renvoi.

Nous allons être en présence du système juridique du for et du système étranger en opposition sur le facteur de localisation. Il n’y a aucune divergence par hypothèse sur la catégorie de rattachement => question de statut personnel.

Cependant, le droit français utilise comme facteur de localisation la loi de la nationalité alors que le droit anglais utilise la loi du domicile.

Définition du Renvoi : C’est une technique juridique en vertu de laquelle lorsque la règle de conflit du for donne compétence à un droit étranger, il convient d’appliquer non la loi interne étrangère mais la règle étrangère de conflit de lois. Cette règle étrangère de conflit de lois peut renvoyer la compétence à la lex fori ou à une loi tierce.

A. Le mécanisme du renvoi.

a. l’affaire Forgo.

Exemple jurisprudentiel => l’affaire jugé par la cour de cassation en 18… est le premier arrêt qui a fait application de cette méthode du renvoi.

Forgo était un bavarois, enfant naturel. IL est venu s’installer en France à l’âge de 5 ans, et y est resté toute sa vie. Il décède à 68 ans et laisse une importante fortune mobilière. Cependant il n’avait pas d’enfants ni de parents proches, il n’avait que des collatéraux => qui va hériter ? A l’époque la loi française ne permettait pas que les collatéraux naturels ne pouvaient pas hériter. L’Etat français est l’héritier si on applique la loi française. Le droit bavarois prévoit que les collatéraux peuvent hériter => Le problème est de savoir quel droit doit s’appliquer ?

En matière de succession mobilière, la loi applicable est celle du dernier domicile du défunt

=> application de la règle mobilia sequuntur personam.

A l’époque de Forgo, il y avait 2 types de domicile pour les étrangers en France :

- Le domicile de droit : autorisation expresse donnée par le gouvernement d’avoir un domicile légal en France. C’était une sorte de privilège.

- Le domicile de fait : les domiciles des étrangers tolérés par le gouvernement français.

Cette distinction domicile de droit domicile de fait a été abolie en 1927.

Forgo, bien qu’il fut résidant en France, n’a jamais demandé de bénéficier du régime des domiciles de droit. Son domicile de droit se situait donc en Bavière. La jurisprudence a considéré que la règle de conflit de loi visait le domicile de droit.

Si on avait appliqué la loi interne bavaroise => succession bavaroise. Cependant, la Cour de cassation a appliqué la règle bavaroise de conflit de lois. Celle-ci disait qu’en matière de succession mobilière, il fallait appliquer la loi du domicile de fait.

La Cour de cassation a fait application de la loi interne française sur les successions => l’Etat français hérita de la succession de Forgo. La Cour n’a pas donné la moindre justification de ce mécanisme.

b. L’arrêt Birchall de 1939.

Le divorce concernait 2 époux anglais domicilié en France. On part de la règle française de conflit de lois => qualification ? Le divorce fait parti du statut personnel.

La règle française de conflit de lois donne compétence à la loi nationale : loi anglaise.

La Cour de cassation aurait pu dire qu’on applique la loi anglaise interne. Mai la Cour, au lieu d’appliquer cette loi, a appliqué la règle anglaise de conflit de lois. La règle anglaise donne compétence à la loi du domicile => renvoi à la loi française.

 Le mécanisme est le même que pour Forgo et dans les 2 cas il y a eu renvoi à la loi française, à la lex fori. On parle de renvoi au premier degré.

c. L’arrêt Patino 1963.

Les 2 époux étaient des boliviens => la loi compétente est celle des époux c’est à dire la loi bolivienne.

Au lieu d’appliquer la loi bolivienne interne, on applique la règle bolivienne de conflit de lois : On constate que la règle bolivienne de conflit de lois donne compétence à la loi du lieu de célébration du mariage. Le mariage avait été célébré en Espagne. La Cour de cassation a fait application de la loi espagnole par renvoi de la loi bolivienne à la loi espagnole. On parle de renvoi au second degré, ou de renvoi à une loi tierce.

2 remarques :

- En jurisprudence française, on n’a pas d’exemple de renvoi au delà du second degré.

- Dans certains pays, on rencontre quelques exemples de renvois au troisième ou quatrième degré, par exemple en Allemagne.

d. Les conditions nécessaires au renvoi.

Schématiquement, on doit relever 3 conditions cumulatives :

- Une condition est préalable. Pour que le renvoi joue, il faut être en présence d’un conflit de lois. Attention il n’y a pas de renvoi à une juridiction étrangère.

- IL faut être en présence d’une divergence entre la règle française de conflit de lois et la règle étrangère de conflit de lois. La divergence doit porter sur l’élément de rattachement ou le facteur de localisation.

- Une troisième condition est nécessaire : Il faut être en présence d’un conflit négatif, c’est à dire que les lois en présence se considèrent toutes comme incompétente. Elles ne veulent pas s’appliquer.

B. L’appréciation de la technique du renvoi.

a. Les critiques à l’encontre du renvoi.

La première concerne la question de l’utilité de la règle de conflit de lois du for. => Nous avons en France des règles de conflit de lois dont le rôle est de trancher les conflits. Dans la technique du renvoi, le litige est tranché par la règle de conflit étrangère.

 Certains ont que les règles de conflit de lois françaises abdiquaient devant les règles étrangères de conflit de lois.

La deuxième concerne l’argument du cercle vicieux => admettons que l’on applique la règle anglaise de conflit de lois pour reprendre l’arrêt Birchall. Celle-ci renvoie à la loi du domicile c’està dire la loi française. Pourquoi revient on à la loi interne française et pas à la règle de conflit de lois ? => On veut éviter le cercle vicieux.

b. Les justifications du renvoi.

Le renvoi a été appliqué pour la première fois à la fin du 19^ème siècle. Il fait encore parti du droit positif. Dans certains pays, on refusait d’appliquer le renvoi jusqu’à peu. Par exemple, en Italie, il a été introduit lors d’une réforme du droit international privé en 1995.

Il y a de très nombreuses théories pour justifier le renvoi :

- « Il est absurde d’appliquer un droit étranger alors que celui-ci se considère lui-même comme incompétent ». On se demande si la loi étrangère accepte ou non cette compétence. Il faut donc consulter ses règles de conflits de lois. Dans un cas où la règle française de conflit de lois donne compétence à un droit étranger, il faut vérifier si le droit étranger accepte cette compétence. Soit il l’accepte et la loi étrangère