Conference Presentation
Reference
L'office du juge et la règle de conflit de lois
ROMANO, Gian Paolo
ROMANO, Gian Paolo. L'office du juge et la règle de conflit de lois. In: « L'office du juge et la règle de conflit de lois » Colloque organisé par la Cour de cassation (« Cycle 2021 ») Paris, 17 mai 2021, Paris, 17 mai, 2021, p. 1-9
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« L’office du juge et la règle de conflit de lois »
Colloque organisé par la Cour de cassation (« Cycle 2021 »)Paris, 17 mai 2021 Gian Paolo Romano
Professeur à l’Université de Genève
[l’intervention a été de 20 minutes ; un texte plus étendu, envoyé aux participant-e-s, est également publié sur l’Archive ouverte de l’Université de Genève]
Mesdames et Messieurs,
Je tiens à remercier les organisateurs d’avoir eu l’idée de ce colloque, et de m’avoir permis d’y participer, dans cette prestigieuse enceinte qui plus est.
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Ce sont les « règles de conflit de lois » qui nous intéressent.
Les contours de la notion sont délicats à tracer.
Le Professeur Nord a déjà évoqué la variété de ces règles.
Est-ce que les règles de droit privé dit uniforme sont des règles de conflit de lois ? Prenons les contrats internationaux de vente de marchandises.
Convention de Vienne de 1980 : à en croire Franco Ferrari, 80 % du commerce inter- national mondial serait régi par ce traité.
Si on lit le préambule, les Etats ont entendu prévenir les conflits entre leurs lois natio- nales et le surmonter en se dotant d’un droit multi-national qu’ils ont fait ensemble.
Une entreprise française achète des marchandises à une entreprise chinoise : relation régie par le droit franco-chinois inscrit dans cet instrument, ce qui devrait être rassurant pour l’entreprise française, d’autant que le Code civil chinois est tout nouveau.
J’écarterais aujourd’hui le droit uniforme, tout en soulignant l’importance grandissante qu’il a dans la vie internationale des êtres humains.
Autre doute : la règle prescrivant la reconnaissance d’un statut familial est-elle de con- flit ?
Si la Cour de justice devait imposer à la Roumanie de reconnaître le mariage ho- mosexuel célébré à Paris entre une Française et une Roumaine, serait-ce une règle de conflit ?
Son objectif est d’épargner à notre couple un conflit de lois en la forme de conflit franco- roumains d’états civils.
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Toujours en préambule, nous nous plaçons aujourd’hui dans un contexte judiciaire.
Mais rappelons que les règles de conflit de lois concourent à définir tous les jours les droits et obligations des parties à des milliers de relations internationales qui sont mises
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Je pense au colloque sur l’« insécurité juridique » organisé par la Cour de cassation.
Le droit international privé franco-européen résulte du désir de la France et des autres Etats membres de créer le plus possible de sécurité juridique aux profits de leurs ressortissants.
Il suffit pour s’en convaincre de lire les considérants de ces multiples règlements.
Le premier but de bien de règles de droit international privé est donc d’épargner aux personnes privées la nécessité de se faire des procès pour connaître leurs droits et leurs obligations.
Prolongement du premier but de bien de règles de droit privé.
Ce qui me conduit à évoquer la perception croissante des quelques limites des procès classiques : coûts pour les parties, pouvant être élevés ; coûts pour les contribuables ; incertitude prolongée au cours de la procédure ; dégradation des relations humaines : tensions, stress, reflux gastriques par la conflictualité qui s’y déploie.
Thomas Bingham, qui a occupé la plus haute fonction judiciaire en Angleterre, a dit ceci dans un livre qu’il s’est empressé de publier à la retraite :
« Peu de personnes choisiraient de mettre leurs pieds dans un tribunal si elles pouvaient l’éviter ».
« Les procès – je cite un auteur américain – sont des expériences malheureuses même si on les gagne ».
Un collègue de la Faculté de médecine m’approche il y a peu pour savoir s’il a le droit de poster sur l’Archive ouverte de l’Université de Genève un article qu’il vient de publier dans une revue anglaise.
Réponse typique d’internationaliste de droit privé :
« Vous avez besoin de saisir un juge : si c’est le juge anglais, vous n’avez probablement pas ce droit de seconde publication, si c’est un juge suisse, probablement vous avez un tel droit ».
Il a été surpris et même irrité :
« Quelle réponse bizarre ! Je ne veux pas être en litige avec ma maison d’édition ».
Il veut exercer son droit s’il l’a, s’il ne l’a pas, il passe à autre chose.
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Les procès en matière familiale sont souvent douloureux.
Relevons une mouvance législative déconflictualisatrice.
« Divorce sans juge » : s’il ne plaît pas à tous les juristes, la majorité des Françaises et des Français sont – je pense – content-e-s d’avoir cette option.
Réforme de la pension alimentaire : déjudiciarisation partielle de la détermination et révision de la dette respectivement créance alimentaire.
Evoquons aussi et surtout la médiation.
Les sommes que beaucoup de pays dépensent pour la favoriser sont importantes.
En Italie, une loi de 2010 a introduit la médiation obligatoire pour le droit de succes- sions, contrats de bail, assurances et bien d’autres domaines.
C’est une loi pour la « relance de l’économie » qui l’a adoptée.
Les buts : « ridurre l’alto livello del contenzioso civile e promuovere il ricorso a pro- cedure extragiudiziali ».
C’est l’Etat qui encourage les êtres humains au règlement extrajudiciaire de leurs diffé- rends.
Le Règlement Bruxelles II-ter entrera en vigueur l’année prochaine.
Il renforce la prévention des enlèvements – dont les coûts pour les collectivités concer- nées sont colossaux – et favorise la médiation visant à un retour volontaire.
On parle beaucoup de l’intérêt de l’enfant.
Son premier intérêt – les pédiatres sont d’accord – est que les parents ne se déchirent pas au cours de procédures sans fin.
Concernant les consommateurs, évoquons la plateforme sur le « règlement de litiges en ligne » gérée par la Commission.
Le site du Ministère de la justice y renvoie opportunément.
Autre mécanisme extra-judiciaire en lien avec les activités sur internet auxquelles nous nous livrons tous les jours : publication d’un contenu injurieux, obligation de l’hé- bergeur de le retirer, ce qui épargne aux victimes bien des tracasseries.
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Encore quelques remarques.
Si un procès commence, il ne s’achève pas forcément par une décision au fond.
Les parties ont en général la libre disponibilité du procès civil.
C’est un point important.
A tout moment, elles peuvent ensemble y renoncer en concluant une transaction.
C’est tant mieux, sauf pour certains avocats ou professeurs (moi-même compris), qui subissent une perte de gains quand leurs clients parviennent à s’entendre.
La succession de Johnny Hallyday s’est soldée par un accord.
Tant mieux pour cette famille et les contribuables français et californiens.
J’ai travaillé sur une succession semblable.
Au bout de quatre ans de procédures, les choses avaient très peu avancé : incapacité des juges suisses et monégasques à déterminer qui était compétent sur quoi.
Les enfants, 25 et 30 ans, qui avaient déboursé 5 millions, voulaient mettre ces années de conflit derrière eux.
Comme le démontrent ces affaires, lorsqu’un juge est saisi, il faut s’assurer qu’il n’y a pas d’autres juges qui le sont aussi.
Si on lit les décisions européennes sur Bruxelles II-bis, la majorité concerne des pro-
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France et Angleterre, Allemagne et Espagne, Italie et Roumanie…
Forum shopping, qui est encore trop souvent une réalité.
Deux Etats du for.
Enfants qui ont dû subir parfois jusqu’à 30 procédures en dix ans.
Alors même que la procédure dans un Etat A se solde par une décision soi-disant « dé- finitive », cette décision ne « définit » pas forcément les droits et les obligations des parties.
Cela dépendra de la réaction de l’Etat B.
L’idée profonde du bilatéralisme est que les autorités des deux Etats « co-intéressés » se coordonnent, qu’elles fassent les choses à deux ou plusieurs.
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Ce qui nous conduit à rappeler que nombre de relations internationales peuvent être soustraites aux juges mono-nationaux – et à la menace de désaccord entre eux – et soumises aux juges arbitraux.
On connaît l’importance de la place parisienne à cet égard.
Les arbitres français sont parmi les plus prestigieux qui soient.
Citons Emmanuel Gaillard, qui nous a quitté il y a quelques semaines.
Le tribunal arbitral est composé de juges – dixit Thomas Clay – qui exercent la juri- diction.
Ce mode d’administration qui présente un avantage important aux yeux des usagers de la justice internationale :
plus grande neutralité du tribunal arbitral, de composition souvent multi-nationale, ré- sultant d’une plus grande équidistance entre celui-ci et chacune des parties qui con- courent de manière égalitaire à le nommer et s’y sentent représentées.
Reprenons le contrat sino-français évoqué en préambule.
L’entreprise française souhaite éviter qu’en cas de problème, la société chinoise puisse s’empresser d’emmener l’affaire devant le juge chinois.
La clause arbitrale participe à la réduction du risque de contentieux.
Car chacun des contractants retire à l’autre une incitation à courir vers le for de son choix.
La trans-nationalité du tribunal est appelée à se répandre.
J’ai vu des contrats internationaux de mariage, ou des testaments internationaux, com- portant des clauses arbitrales.
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C’est à l’aide de ces considérations que je me penche vers les questions qui ont été remarquablement exposées par le Professeur Nord.
Le point de vue auquel auquel on se place est celui d’un procès.
Premier constat d’importance :
les Règlements franco-européens ou bien permettent largement aux parties de se sou- mettre au droit du pays du juge ou bien désignent directement un tel droit.
Cela vaut en matière de contrats (Rome I), d’obligations extracontractuelles (Rome II), de divorce (Rome III), de régimes matrimoniaux, d’aliments entre époux (Protocole de La Haye de 2007).
Cela vaut largement en matière successorale.
Concernant la responsabilité parentale, la Convention de 1996 retient en pincipe le droit du pays du juge.
Il y a bien sûr des particularités, des subtilités ; les détails sont importants, d’autant plus c’est là que le diable se cache.
Mais le principe est là : les parties à un procès en France ont en général le droit d’obtenir l’application à leur litige de la loi française.
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Si la règle de conflit elle-même permet aux parties de désigner le droit du for, on ne peut plus dire aux juges : « Vous êtes en train de violer la règle de conflit ».
C’est celle-ci qui autorise les parties à se soumettre au droit du juge.
Ce qui n’est pas sans rappeler le débat sur le renvoi à la suite des arrêts Forgo et Soulié.
La doctrine a avancé que « ne pas appliquer le droit étranger quand la règle de conflit le désigne, c’est la violer ».
La jurisprudence a insisté pour appliquer le droit français dans bon nombre de situations de renvoi.
La doctrine s’y est alors prise autrement pour l’expliquer : règle de conflit subsidiaire.
Et la démarche a soudainement paru plus acceptable.
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Des dispositions franco-européennes consacrent largement le droit des parties de ré- clamer l’application à leur litige de la loi du juge.
Que faut-il penser de ces dispositions, qui ont paru justes, opportunes, aux représentants du peuple français et des peuples des autres Etats membres siégeant au Parlement européen, et aux représentants de leurs Gouvernements siégeant au Conseil ?
Je pense qu’il faut, dans l’ensemble, penser du bien.
Première raison : les parties – on l’a rappelé – ont la libre disponibilité du procès.
Elles peuvent à tout moment s’accorder pour un règlement amiable, qui est même de plus en plus encouragé par les législations contemporaines, en matière commerciale comme familiale.
Si elles ont la possibilité de trouver un accord sur le fond de leur litige, est-il illogique de leur octroyer le droit de s’accorder pour que celui-ci soit soumis au droit du for ? Ne peut-on dire que « qui peut le plus, peut le moins » ?
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Deuxième remarque : elle a trait aux raisons pour lesquelles le juge applique parfois la loi d’un autre pays.
On cite la protection des attentes des parties ou d’une d’elles, le désir ne pas les prendre par surprise.
Or si les parties s’accomodent de la loi du juge, c’est qu’elles n’ont pas eu d’attentes particulières à l’égard d’un droit étranger.
Si elles manifestent leur volonté conjointe de voir appliquer le droit du juge, n’est-ce l’application d’un autre droit qui menacerait de contrevenir à leurs attentes communes?
Troisième raison : si le cadre est celui d’un procès qui se déroule en France, que les parties se sont adressées à la justice française – notamment si la compétence du juge français a été voulue par l’une et l’autre – qu’elles sollicitent l’une et l’autre d’abord une décision qui est appelée à vivre en France, au nom de quoi leur dénier le droit d’a- voir leur différend tranché conformément au droit de la France, et à la sagesse inhérente à celui-ci ?
Si l’on peut diminuer le nombre de questions litigieuses – le coût pesant sur les con- tribuables – cela est, ceteris paribus, conforme également à l’intérêt collectif.
Dernière remarque : une telle solution rejoint celle de pays anglo-américains où le droit étranger doit être plaidé.
Si les particularités peuvent varient d’un Etat de common law à l’autre – et aux Etats- Unis d’un sister state à l’autre – le principe est là.
Dans une décision de 2020, la Court of Appeal s’est prononcée sur un accident qui s’était produit en Egypte.
Ian Brownlie, le célèbre barrister et internationaliste, y était décédé.
Litige opposant veuve Lady Brownlie et la société égyptienne gérant le Four Seasons Hotel du Caire.
Le juge Underhill de la Cour d’appel évoque la règle selon laquelle le droit étranger doit être invoqué par l’une ou l’autre partie en précisant que « either can ensure that the relevant foreign law is applied… by pleading… it ».
Les parties à un procès en Angleterre ont le droit de se soumettre ensemble à la loi anglaise, de bénéficier de la justice anglaise qu’elle incarne.
Je pense que les règles franco-européennes qui explicitent un tel droit des parties à obtenir l’application du droit du for relève d’une meilleure technique législative que le slogan « foreign law has to be pleaded and proved ».
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Mais quelle forme doit-elle revêtir la désignation du droit du for ? Question délicate.
L’accord préjudiciaire sur le droit applicable doit – pour les régimes matrimoniaux et le divorce – respeecter des formes particulières.
Il doit être exprès, écrit, au besoin s’ajuster à d’autres formalités.
Pour les contrats ou les faits extracontractuels, la désignation par actes concluants est acceptée par Rome I et II.
La conscience chez les contractants du problème dit de conflit de lois n’est pas exigée.
Quid lorsque les parties se rapportent l’une et l’autre au droit du for dans leurs écritures sans qu’on sache si une telle concordance est le fruit d’un choix véritable ou de l’igno- rance du problème ?
Faut-il y discerner un « accord procédural implicite » ?
S’affrontent, semble-t-il, deux principes : d’une part, les questions procédurales sont du ressort des Etats membres ; d’autre part, il faut préserver l’effet utile des règles franco- européennes.
Si l’on pouvait appliquer, quant au mode d’expression, les mêmes dispositions qui gou- vernent la désignation préjudiciaire, il faudrait admettre un choix implicite en tout cas pour les contrats et la responsabilité délictuelle.
Si les deux parties se réfèrent au Code civil français dans leurs mémoires, n’est-ce pas là une soumission au droit français par actes concluants ?
Signalons cependant une disposition de Rome III :
« Si la loi du for le prévoit, les époux peuvent également désigner la loi applicable devant la juridiction au cours de la procédure ».
La détermination du mode de désignation de la loi du for est confiée à la même loi du for.
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Ce qui nous conduit à nous demander s’il ne serait pas pertinent que le juge attire l’at- tention des parties sur la question en les invitant à se déterminer en connaissance de cause.
C’est ce que fait Bruxelles I-bis au sujet des compétences de « protection ».
Si un travailleur domicilié en France est employé en Allemagne – frontalier – et qu’il est assigné en Allemagne, le juge allemand doit s’assurer que notre travailleur « est informé de son droit de contester la compétence », de son droit à provoquer le des- saisissement du juge.
Il serait alors utile que le juge s’assure que les parties sont conscientes de la règle de conflit donnant à l’une et l’autre disjointement le droit subjectif d’invoquer la loi de tel pays tout autant que le droit subjectif de s’accorder ensemble sur la loi du for.
Comme Bruxelles I-bis a introduit un tel principe pour la compétence à l’égard de cer- tains contrats, pourquoi Rome I-bis – pour ce qui est de ces mêmes contrats – Rome II- bis, Rome III-bis, le Règlement « Régimes matrimoniaux »-bis ne pourraient pas l’in- troduire aussi ?
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Quelques mots sur l’établissement du droit étranger, même si le terme « étranger » n’est pas toujours optimal.
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Le droit italien est-il « étranger » du point de vue français alors même que l’Italie et la France forment une Union européenne ?
Parfois, établir le contenu du droit étranger n’est pas compliqué.
Dans une affaire italo-suisse dans laquelle j’ai été consulté, la question litigieuse con- sistait à savoir si le pacte successoral entre la mère et la fille était valable.
Le Codice civile dit clairement qu’un tel pacte est nul.
Le Code civil suisse dit clairement qu’il est valable.
Parfois les choses sont plus complexes.
Mais n’oublions pas qu’établir le droit du for est parfois complexe.
C’est pourquoi on a besoin de la Cour de cassation !
Tous les jours sont rendues en France des décisions prononcées par des juges français qui violent le droit français (cassation pour « violation de la loi »).
J’étais en contentieux avec la société gérant ma salle de sport à Genève : clause de renouvellement automatique.
Valeur litigieuse : 1000 CHF, plus intérêts et frais de justice.
J’ai perdu devant le TPI de Genève : pour Mme Potenza, juge unique, la clause litigieuse était valable.
J’avais quelques chances de persuader le Tribunal fédéral que Mme Potenza avait violé le droit suisse fédéral.
J’ai renoncé à aller plus loin, car j’étais un peu épuisé et mon épouse en avait marre d’entendre parler de cette histoire.
Il ne faut donc pas être trop inquiet du fait que le juge d’un Etat peut mal appliquer le droit étranger, car il peut violer son propre droit.
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Le plus souvent la partie qui se réclame du droit étranger fournit des éléments tendant à fonder le droit subjectif qu’elle revendique.
C’est son intérêt, évidemment.
Les configurations possibles sont multiples mais nous n’avons pas le temps de nous y attarder.
Je rappelle qu’en Suisse, les tribunaux ou les parties sollicitent parfois l’Institut suisse de droit comparé, créé à Lausanne en 1982.
Parmi ses tâches figure la délivrance d’avis de droit à la demande des autorités et de tout particulier.
Ces consultations sont payantes : 300 CHF pour chaque heure de travail.
L’ISDC dispose d’un réseau de collaborateurs et collaboratrices à travers la planète.
Quant à l’entraide judiciaire, la Convention de Londres est rarement utilisée.
Parfois des mécanismes spécifiques sont prévus.
La Convention de La Haye 1980 sur les enlèvements d’enfants charge les Autorités centrales d’aider le juge du procès en retour à déterminer la teneur de la loi de la rési- dence de l’enfant, préalable à la question de savoir s’il y a eu ou non déplacement ou rétention illicites.
Mais le mode de coopération que je trouve le plus intéressant nous vient des Etats-Unis.
Lorsque les juges d’un Etat fédéré – ou les juges fédéraux – doivent appliquer le droit d’un autre Etat fédéré, ils ont le loisir de soumettre la question à la Cour suprême de cet Etat (« certified question »).
La Cour suprême des Etats-Unis a fait l’éloge de ce mécanisme en tant que concourant à la construction d’un « fédéralisme judiciaire ».
Je me demande si les Etats de l’Union européenne n’auraient pas intérêt à développer un système semblable.
Il faudrait analyser coûts et bénéfices.
Ce serait intéressant de savoir ce que pensent les conseillers de la Cour de cassation quant à perspective d’être saisis par un tribunal italien ou lithuanien sur une question de droit français.
M. le Président, je vous redonne la parole.
