Atelier de la Concurrence Rapport de la Conférence
Sport et concurrence
XXI
Équité et transparence dans la compétition:
exemples choisis du monde du football Oliver Jaberg, FIFA
Les défis pour un club de football dans la compétition nationale et internationale Ancillo Canepa, FC Zürich
Contenu
Sport et concurrence
de Michael Niedermann et Vlavio Weck
Le sport occupe une position remarquable sur le plan économique et les clubs et fédérations, au niveau national ou international, se sont fortement développés. Le déroulement et la transmission d´événements sportifs cons- tituent de grands événements commerciaux. La multitude des acteurs impliqués et l’hétérogénéité des organi- sations génèrent une intense concurrence, qui élève d´autant les attentes en faveur d´une Compliance effective.
Dans le cadre du XXIe Atelier de la concurrence, des intervenants du monde des affaires, de la politique et des autorités échangent leurs vues sur les défis guettant le monde du sport en matière de droit de la concurrence et de politique des médias, ainsi que les meilleurs méca-nismes pour le règlement des différends entre les divers acteurs.
„Fédérations, médias et clubs: Quels arbitres et quelles règles concurrentielles pour le sport?“
Prof. Dr. RA. Patrick L. Krauskopf AGON PARTNERS
Directeur du Centre de droit de la Concurrence et de droit commercial de la ZHAW
RA lic. iur. Oliver Jaberg
Head of Corporate Legal, Legal Affairs Division, FIFA
Ancillo Canepa
Economiste, dipl. d´expert-comptable Président du FC Zürich
Dr. Jean-Philippe Dubey
Head of Jurisprudence, Court of Arbitration for Sport
Michele Bernasconi Partner, Bär & Karrer AG
Adrian Boss
Avocat MBA, Radio Télévision Suisse (SSR)
Dr. Olivier Schaller
Vice-Directeur, Commission de la concurrence (COMCO)
1re partie: Introduction
Le professeur Patrick L. Krauskopf a accueilli les participants du XXIe Atelier de la concurrence, le 22 Octobre 2015, dans un lieu brûlant de l´actualité du monde du sport, à savoir au siège de la FIFA. Cette illustre institution se situe au sommet du Zürichberg, qui domine Zurich. Cet emplace- ment imposant s’avère particulièrement adapté pour accueillir notre congrès consacré au „droit de la concurrence dans le sport“. Le prof. Krauskopf déclare ouverte la conférence et fait remarquer, en propos liminaire, que malgré les événements présents, la FIFA et ses organes ne sont pas opposés à l’objet de la manifestation. Il est vrai que les exposés s’avèrent assez stimulants pour permettre au public de toucher du doigt les arcanes juridiques complexes, dans les coulisses de la fascination du sport.
2e partie: Présentations
2.1 „Équité et transparence dans la compétition: exemples choisis du monde du football“
par Oliver Jaberg, FIFA
Dans le prolongement de l´accueil par l’hôte, Patrick Krauskopf, Oliver Jaberg a ouvert le cycle des conférences. Le chef du Corporate Legal de la FIFA propose un éclairage sur la structure de l’orga- nisation et le concept qui soustend l´ensemble, mais aussi sur le rôle économique de la Fédération au sein de la société. Alors que la FIFA agit dans le domaine de la compétition sportive en tant que régulateur et se présente comme une sorte de « gardien de la compétition sportive », elle est el- le-même sujet de droit, en concurrence économique.
Les deux domaines ne sont pas toujours séparés de manière tranchée, au point qu’il peut exister un chevauchement entre eux, qu’il faut garder à l’esprit, dès lors qu’il est question d´«équité et de transparence dans la concurrence ».
Depuis ses débuts en 1904, avec seulement sept fédérations, la FIFA s’est constamment développée et affiche à ce jour, en 2015, l’adhésion de 209 fédérations. Elle est elle-même organisée comme une association, au sens de l’art. 60 ss. CC, et s’engage, entre autres, en faveur de la promotion et du développement du football, par exemple à travers ses propres compétitions internationales, ou à travers l’adoption et l’application des règles, en particulier les règles du jeu. Un autre des objectifs clés de la FIFA consiste à promouvoir l’intégrité, l’éthique et le fair-play dans le football.
ration des bases de décision, par les commissions permanentes. Les décisions prises sont mises en œuvre par l’administration de la FIFA, dirigée par un secrétaire général. L’administration de la FIFA est répartie en diverses unités organisationnelles, appelées Divisions, qui sont responsables au niveau administratif dans les domaines de la concurrence, des fédérations membres et du dé- veloppement, des finances et services internes, de la TV et du marketing pour les divisions en ligne, ainsi que dans les domaines du droit, des communications et de la sécurité en tant que divisions de la direction.
Quel est le rôle / l’importance de la FIFA concernant l’équité et la transparence en matière de con- currence dans le monde du football? Cette position peut être illustrée à l’aide d’exemples relatifs à la résolution de conflits et à des projets de développement. En ce qui concerne la résolution de con- flits, la FIFA est un acteur important pour diffuser et assurer une telle équité et transparence dans le monde entier. Ainsi pour les règles de jeu et les règles de compétition, il s´agit d’assurer l’équité à l’égard de ce qui se passe sur le terrain. Puis, la FIFA garantit équité et procédures transparen- tes dans le cadre des litiges entre les parties prenantes du football organisé. Avec ses procédures réglementées, sur le plan disciplinaire et éthique, la FIFA veille à ce que l’équité et les comporte- ments éthiques soient pratiqués dans le football à travers le monde entier, également en dehors du terrain.
En relation avec des projets de développement, la FIFA assure l’égalité des chances (équité) dans des procédures transparentes. Puis, comme organe régulateur, elle coupe court aux phénomènes potentiellement dangereux pour l’équité et la transparence (par exemple, « ownerships tiers », TPO).
En régulant les activités des acteurs du jeu, elle veille également aux règles équitables et transpa- rentes pour certaines activités liées au football. En outre, il existe des domaines fondamentaux dans lesquels la FIFA s´engage, comme la stabilité contractuelle (en particulier entre les joueurs et leurs clubs), la protection des mineurs, l’application des mécanismes de solidarité dans le cadre de la for- mation des jeunes joueurs, de même que la défense de l’égalité des chances dans le sport. La FIFA mène divers projets de développement à travers le monde, par exemple en soutenant les fédéra- tions membres avec la création et la gestion de compétitions structurées au niveau des jeunes, avec le conseil en matière d’infrastructure pour le football, ou de mesures formatrices pour la logistique et le soutien financier, ou encore la FIFA fonde un fonds de solidarité. Outre la promotion du football féminin, avec une contribution financière de US $ 805.5 millions, le football des jeunes à lui seul a déjà été pris en charge par la FIFA à hauteur de US $ 8488.2 millions. Lors du suivi de ces projets, la Commission du développement de la FIFA et le règlement pour les programmes de développe- ment de la FIFA jouent déterminant. Les tâches de la Commission de développement comprennent
élevé d’acceptation, qui se reflète entre autres dans le nombre relativement faible de recours à leur encontre devant le Tribunal Arbitral du Sport à Lausanne (TAS). Le but du mécanisme de règlement des différends est un traitement rapide, efficace et conforme aux statuts et règlements des litiges correspondants. Par exemple, plus de 3000 cas ont été jugés en 2014.
Le droit de la concurrence entre en contact avec diverses activités de la FIFA. En tant qu’organisa- trice d’événements majeurs, la FIFA porte une grande responsabilité dans la sélection des fournis- seurs. À cet égard, les procédures de sélection sont conçues de telle sorte que les candidats peu- vent participer dans les mêmes conditions aux appels d’offres, ne limitant pas, ainsi, la concurrence efficace.
En résumé, l’équité et la transparence sont au centre des préoccupations de la FIFA en matière de compétition, non seulement sportive, mais aussi économique. Pratiquement, aucune autre fédérati- on sportive ne dispose d’une structure organisationnelle similaire à la FIFA, ni entre autres, d’un tel mécanisme de règlement des différends internes, établi et accepté.
2.2 „Les défis pour un club de football dans la compétition nationale et internationale „ par Ancillo Canepa, Président du FCZ
Le président du FC Zurich, Ancillo Canepa, a souhaité replacer au cœur de la manifestation le point de vue entrepreunarial. Le FC Zurich présente déjà à son actif de multiples succès sportifs sur le plan national et international. Depuis sa création en 1896, le FCZ a été sacré douze fois champion suisse, huit fois vainqueur de la Coupe suisse et a aussi fêté des succès internationaux, par exemp- le, lors de sa qualification pour la ligue européenne en 2011 et 2014.
Mais parallèlement au sport, l’aspect entrepreneurial du FCZ ne joue pas un rôle insignifiant. Le FCZ est une PME d’une grande complexité. Le président du club de football, Ancillo Canepa, a expliqué les défis économiques et les situations problématiques auxquels le club de sport était quo- tidiennement confronté à l’égard:
• Du monde politique et des autorités: dans les domaines culturels et sportifs, l’égalité des chan- ces ne tombe pas du ciel. Ici le soutien politique et ses vents contraires successifs au niveau local, détermine massivement la place du club. Ceci se reflète également dans les conditions cadres au niveau juridique. Les participants de la Ligue se voient exposer localement à différen- tes situations en matière de concurrence et sont soumis à l’acceptation au sein de leur canton.
• Des finances: Contrairement à d’autres cantons, dans le canton de Zurich, le FCZ doit prendre lui-même en charge les coûts des dispositifs de sécurité.
La variabilité des coûts cantonaux conduisent à une distorsion de concurrence. Les droits TV restent sans commune mesure avec les pratiques en cours à l’étranger. Auparavant, la SSR avait le monopole sur ces droits, actuellement il y a plusieurs fournisseurs en concurrence les uns avec les autres.
• Choix de l’implantation: Pour son infrastructure, le FCZ dépend de l’exploitant du stade. Celui-ci exerce un pouvoir de marché, ce qui explique pourquoi les contrats couplés sont à examiner précisément au regard de leur compatibilité juridique aux lois sur la concurrence. En outre, il
Bien entendu, le club de Zurich est aussi confronté aux défis quotidiens du football lui-même, tels que la composition de l’équipe de jeu ou des décisions controversées de l’arbitrage. Les blessures provoquées sont également problématiques. Selon les règlements de la FIFA, les clubs doivent libérer à chaque fois les joueurs de l’équipe nationale, mais le risque d’une blessure éventuelle re- pose sur les clubs. En outre, il convient de noter que le succès dans un match dépend souvent de facteurs incontrôlables, tels que la bonne ou la mauvaise fortune.
Le développement des jeunes talents ne s’avère pas toujours facile, surtout lorsque les joueurs après leur période de formation, succombent à l’attractivité (apparente) d’une offre en provenance de l’étranger. En outre, il convient d’impliquer également les parents dans le plan de carrière.
Il ne faut pas non plus négliger la problématique des fans et de la sécurité générale qui provoque toujours autant de vagues dans les médias. Cependant, 99 % des cas ne causent aucun problèmes.
Néanmoins, la problématique des fans et de la sécurité générale entraîne des coûts s’élevant à des millions.
Pour conclure, on peut dire, qu’en comparaison internationale, un club de football suisse doit faire face à davantage de défis que les clubs de football à l’étranger. Les différences sont particulièrement marquées au niveau de l’acceptation sociale, de l’argent de la télévision et du soutien politique.
2.3 „Sports justice and competition law: The role of the Court of Arbitration for Sport (CAS)“
par Jean-Philippe Dubey, Court of Arbitration for Sport
L’exposé suivant est présenté par Jean-Philippe Dubey, président du Tribunal Arbitral du Sport (TAS). En guise de préambule, il souligne que le TAS n’a pas eu à traiter dans le passé, beaucoup de cas liés au droit de la concurrence. Une possible raison pourrait résider dans le fait que le TAS n’est pas considéré comme une institution adéquate pour prendre de telles décisions. En dépit de ce fait, Jean-Philippe Dubey a pu présenter au public certaines affaires intéressantes de la pratique judiciaire.
Dans l’arrêt TAS 96/166, K. c. FEI, du 18 Novembre 1997, il s’agissait d’un concours de saut éque- stre, à l’occasion des Jeux olympiques. La Commission juridique de la FEI avait été informée d’un cas de mauvais traitement envers un cheval, entraînant une sanction, le 7 Octobre 1996, à l’en- contre du cavalier K. et trois autres cavaliers. Le 5 Novembre 1996, K. a déposé recours, auprès du TAS, en remettant en question la compétence de la FEI, pour intervenir dans un tel cas. Selon K. la Commission de la concurrence (COMCO) serait responsable en l’espèce. Le TAS a posé les questions suivantes:
procédure devant le tribunal cantonal. Étant donné que les possibilités de la Commission de la concurrence restent toutefois limitées, une coopération entre les pouvoirs publics et les tribunaux d’arbitrage constituerait un progrès et serait à saluer.
À la suite de ce cas, le champ d’application de l’art. 2 LCart a été discuté. Cet article établit un critère à la fois personnel et territorial. Le critère personnel examine si la FEI, en tant qu’institution, exerce un pouvoir de marché susceptible d’être ainsi catégorisé. Le critère spatial pose la question de sa- voir si une mesure disciplinaire aurait un impact en Suisse.
En outre, la question se pose de savoir si le panel est lié par l’article 15 LCart. La nature procédurale de cette disposition ne fait pas partie du conflit. Pour cette raison, il appartient au panel d’appliquer l’article ou non. Le panel aurait probablement appliqué l’article, s’il en était arrivé à l’idée qu’il s’agis- sait en l’espèce d’une question de droit de la concurrence. Les conditions de l’article 15 LCart le laisse bien penser. On peut se demander si la mise en oeuvre de règles sert l’équité dans le sport et la santé des chevaux concernés ou représente une restriction de concurrence. Toutefois, si tel n’était pas le cas, la légalité de la restriction de concurrence serait posée.
En résumé, on a constaté que l’article 15 LCart présuppose une interrogation du droit de la concur- rence, ce qui ne s’appliquait pas au „cas cheval « mentionné.
3e partie: Table ronde
Le droit de la concurrence dans le sport: est-il sensé ou superflu de surréglementer?
La table ronde finale a offert l’opportunité d’approfondir le débat autour de la place et du rôle du droit de la concurrence dans le sport. Michele Bernasconi, Adrian Boss und Pedro Callol ont rejoint les intervenants pour élargir le panel des experts.
Dès l’ouverture de la table ronde, M. Callol, associé chez Callol, Coca & Asociados, a retracé les derniers jalons marquant l’application du droit de la concurrence aux droits de licence dans le foot- ball en Espagne. Après que les contrats de licence ont été caractérisés par des accords à long terme, des droits de vente exclusifs, des « clauses anglaises » et des remises de fidélité, il a été dé- cidé d’ancrer leur commercialisation dans la loi. Un jugement, rendu en 2010 (Football agreements, S/0001/07, SCA), a établi que l’octroi de licences permanentes et exclusives à un entrepreneur unique contrevenait aux articles 1 LDC et 101 TFUE. Même une période de cinq ans a été jugée excessive, parce que le marché s’était sans cesse concentré et que certains acteurs du marché ont pu émerger en position dominante. Il existait aussi un autre élément, indiquant que la période de cinq ans était déjà trop longue pour les licences: le fonctionnement réel du marché avait déjà mon- tré auparavant qu’une période de trois ans s’avérait suffisante pour atteindre l’efficience souhaitée.
Dans le prolongement de cette discussion, il y a un décret, appelé „Urgend Royal Decree Law «. La pratique courante, précédant cette adoption, correspondait à l’octroi individuel de licences. Le fait que le consentement du pays hôte était nécessaire, a souvent conduit à des négociations comple- xes et l’intervention n’était jugée justifiée qu’à partir du moment où il existait des raisons bénéficiant au bien commun, devenant ainsi légitimée par un intérêt public. Le prolongement du décret-loi royal était la „statutory joint selling «, dans laquelle les licences ont été vendues à un fonds, par exemple,
un maximum de trois ans et prendre en compte une répartition équitable entre les clubs. En outre, une attention a été portée à une répartition équitable et juste, dans laquelle la différence entre le club gagnant le plus et le club gagnant le moins n’excède pas un rapport de 4,5.
À la suite de cette introduction, quelques questions ont été discutées au sein du panel d’experts.
Les régulations servent-elles le marché? Le sport en bénéficie-t-il ou des normes superflues sont-el- les créées qui inhibent l’essence du sport en phase d’épanouissement?
En premier lieu, l‘arrêt Bosman a été évoqué. Pour la première fois, il a abouti à une explication juridique approfondie de la part du tribunal au sujet du concept du club sportif en tant qu’entreprise commerciale. Plus précisément, la nature du sport se caractérise par le fait qu’il est le plus souvent exclusif. L’actualité et l‘exclusivité doivent être calculables pour les commerciaux, afin de se positi- onner de manière intéressante sur le marché. Les changements technologiques du côté de l‘offre changeront également le marché: les entreprises actives au niveau mondial se lancent dans le flux d‘affaires et affectent durablement la demande.
Nous sommes tous d‘accord: le droit de la concurrence a un effet positif sur le sport par exemple en influant sur le comportement des groupes. Cependant, il ne faut pas oublier non plus de laisser
«souffler» le sport. Le monde du sport est un champ mouvant complexe et mérite une attention particulière. Voilà pourquoi les clubs et les associations assument une responsabilité particulière envers le consommateur et les fans portant le sport. Mais aussi toutes les autres parties prenantes doivent être prises en considération. La Suisse est une nation sportive avec beaucoup de talent sur divers terrains de sport. Il faut beaucoup de sensibilité pour effectuer des interventions structurelles, sans compromettre la concurrence saine et nécessaire dans le sport - et parfois une certaine re- tenue est davantage requise. Il ne doit pas être oublié ici qu’une concurrence effective favorise les sites suisses et rend le sport compétitif au niveau international. Ainsi, tous les fans de sport pourront vibrer encore longtemps avec leur nation autour d’un titre. Le sport a été, est et restera une partie de la culture d‘une société. Il mérite des conditions équitables et l‘égalité des chances pour tous.
4e partie: Conclusion
Olivier Schaller a chaleureusement remercié tous les conférenciers, les participants et le public, en cloturant l’événement, consacré à „la concurrence et le sport“ au siège de la FIFA à Zurich. Un re- merciement particulier est adressé à Tanja Zeller, qui se retire de l’organisation des Ateliers, après avoir oeuvré ces dernières années avec passion pour les Ateliers de la concurrence, mais entame désormais un nouveau défi professionnel. En guise de conclusion, M. Schaller revient sur le pro- chain Atelier de la concurrence, qui se tiendra en juin 2016 à Berne sur le thème: „Concurrence et
