Les services publics de transports

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Les services publics de transports

TANQUEREL, Thierry

TANQUEREL, Thierry. Les services publics de transports. In: Tanquerel, Thierry et Bellanger, François. Le service public : Journée de droit administratif 2005 . Genève : Schulthess, 2006. p. 221-255

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:13266

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THlERRyTANQUEREL

Professeur

à

l'Université de Genève

L Introduction

Le thème des services publics de transports présente d'emblée une double difficulté. D'une part, il renvoie à deux notions - services publics et transports publks - dont la délimitation est problématique. D'autre part, la réglementa- tionjwidique du domaine en question est très complexe, englobant un ensemble de normes fédérales, cantonales et même communales et intercommunales, très enchevêtrées et dépassant largement ce qui est usuellement visé dans les textes de synthèse émanant notamment du Conseil fédéraJl. Cerner le contenu du service public en matière de transports exige donc de présenter un tableau très large avant de focaliser l'analyse sur les dispositions qui déter- minent les prestations obligatoirement offertes au public.

Dans ce contexte, il y a lieu de s'attarder quelque peu sur la définition de la notion de transports publics, dans la perspective du service public, puis de brosser à grands traits les éléments principaux qui constituent le cadre juridique des services publics de transports (réglementation générale, entreprises, financement), avant de se pencher sur la définition du service offert au public, pour terminer en évoquant brièvement la position de ce dernier, autre- ment dit des usagers.

IL Définitions

A.

La notion de transports publics

J. La notion juridique

La Constitution fédérale (Cst.) ne dit rien sur les transports publics en géné- ral. L'article 87 Cst., qui fonde la compétence fédérale en matière de transports, n'est pas une disposition sur l'encouragement des transports

Voir les messages et le rapport cités dans la bibliographie ci-après.

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THIERRyT

ANQUEREL

publics2. Les seules dispositions constitutionnelles comportant des éléments de priorité aux transports publics concernent des domaines spécifiques, comme le transit alpin des marchandises, pour lequel la préférence est donnée au rail (art. 84, al. 2, Cst.), et le financement des grands projets ferroviaires, pour lesquels une disposition transitoire prévoit des modalités particulières (art. 196, ch. 3, Cst.)3. Dès lors, il n'y a pas trace d'une définition constitutionnelle des transports publics. C'est donc dans la loi que l'on doit tenter de trouver une définition juridique de cette notion.

La loi fédérale sur les transports publics du 4 octobre 1985 (LTP)4 définit son champ d'application - donc, logiquement, ce que le législateur fédéral entend par transports publics - en indiquant qu'elle s'applique «au transport des voyageurs, des bagages et des marchandises effectué par les entreprises de transports publics» (art. l, al. l, LTP). Ces dernières sont à leur tour définies, par l'article 2, lettre c, LTP comme comprenant les entreprises de transports de la Confédération ou les entreprises de transports titulaires d'une concession - qui sera accordée en vertu de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF)5 ou de la loi sur le transport de voyageurs et les entreprises de transport par route du 18 juin 1993 (L TV)6 - ou d'une autorisation au sens de la LCdF. L'article 1, alinéa 1 in fine, LTP précise encore que cette loi ne s'applique pas aux transports aériens ni aux transports par conduites. Il existe donc bien, en droit fédéral, une définition légale du transport public 7. Reposant sur des renvois et non sur l'exposé d'une notion géné- rale, elle n'est certes guère explicite. La référence aux concessions fédérales et aux autorisations selon la LCdF permet néanmoins de cerner des entreprises dont les activités répondent à un intérêt public, soumises dès lors à des exigences particulières, dont principalement l'obligation de transporter.

En présentant la L TP, le Conseil fédéral définissait d'ailleurs comme suit la notion de transports publics:

2 3 4 5 6 7

8

LENDl (2002) n' 21.

Id.

RS 742.40.

RS742.101.

RS 744.10.

L'affinn.tion de P~TRE (2002) p. 14, selon laquelle le droit des transports ne contient aucune définition appropriée du transport public, nous paraît donc trop absolue.

Qui constitue, selon PR.t:TRE (2002) p. 1 S. note 42, le critère juridique essentiel de distinction entre transport public et transport privé.

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«Par transports publics, on entend les déplacements de personnes ou de choses par des moyens qui circulent régulièrement et qui sont accessibles à tous.

Les entreprises de transports publics sont celles qui, pour accomplir de tels transports, sont constituées en vertu d'une loi fédérale (pTT, CFF) ou dotées d'une concession fédérale.»9

On voit que tous les modes de transports, pour les voyageurs comme pour les marchandises 10, sont concernés, sauf!' aviation et les condui tes Il .

2. La no/ion commune

Si l'on se réfère à l'acception de l'expression «transports publics» dans le langage courant, on peut sans doute admettre qu'elle correspond assez largement à la première phrase du Conseil fédéral qui vient d'être citée. La régularité du service et son accessibilité à tous sont en effet les caractéris- tiques les plus évidentes des transports publics pour tout un chacun. On peut, à notre sens, y ajouter le caractère collectif: l'expression «transports collectifs»

ou «transports en commun» est souvent utilisée, dans le débat non juridique, comme équivalente à celle de «transports publics». Dans cette mesure, les taxis ne constituent pas une forme de transport public. La question des lignes aériennes est plus délicate: s'il s'agit bien d'un transport collectif, on peut penser qu'elles ne sont pas perçues, en Europe en tout cas, comme un transport public au même titre que les bus ou les chemins de fer. Mais cette perception pourrait changer avec le développement et la «démocratisation»

du transport aérien 12. En l'état, on peut remarquer que l'Union des transports publics, association qui se présente comme <<J'association faîtière des entreprises de transport public» suisses, comprend les transports par chemin de fer, par route, par bateau, par câble, mais pas les compagnies d'aviation13.

9 10

Il 12

13

Message (1983) p. 189.

Dans le Message (2005) p. 2338, le Conseil fédéral assimile toutefois «les transports publics au sens strict» au transport régulier des voyageurs.

Message (1983) p. 198.

En droit européen, des prestations de service public, indemnisées, peuvent d'ailleurs être prévues ponctuellement, cf. BOVIS (2005) p. 590.

Voir la présentation et la liste des membres de l'UTP, sur son site Internet, à l'adresse www.utp.ch.

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THIERRyTANQUEREL

3. Transports publics et service public

La notion de service public apparaît en filigrane dans celle de transports publics, au travers de l'adjectif «public», dont on peut considérer qu'il se traduit par les principes de régularité et d'accessibilité déjà évoqués^l4. La doctrine n'a, au demeurant, guère d'hésitation sur l'appartenance des transports publics au service public¹⁵Ce dernier n'est pas davantage défini par la Constitution¹⁶que la notion de transports publics. Le service public est pour MOOR «Ime activité administrative tendant à la satisfaction d'un besoin social que les activités du secteur privé ne suffisent pas' à satisfaire, activité qni consiste généralement en prestations offertes aux administrés,,17. WySS Y voit des prestations de services pour lesquelles existe une demande de la société, un besoin social, et pour la fourniture desquelles l'Etat assume une responsabilité générée politiquement et réglementée par le droit^1S^•Certains précisent que les activités en cause peuvent être exercées par une entité privéel9 : ce qui justifie le service public n'est alors pas tant l'impossibilité pour le secteur privé de fournir la prestation en cause, mais plutôt son inca- pacité à la produire dans des conditions rentables sans intervention de l'Etat²⁰ Quant au Conseil fédéral, il définit le service public comme suit, en précisant que cette défmition s'étend, notamment, aux transports publics²¹:

<<Par service public, on entend des services de base de qualité, défmis selon des critères politiques, comprenant des biens et des prestations d'infrastruc-

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16 17 18

19 20

21

Pour POLTIER (1983) p. 74, «ce terme, désigne, même dans son acception technique, le service public de transport, caractérisé par l'obligation d'exploiter, de transporter, d'observer un horaire et un tariD).

MOOR (1994) p. 17 et (1992) p. 121; ^POLTIER(1983) p. 74; KNAPP (1991) nO 1662;

sous l'angle privilégié des chemins de fer, JUSIN (1986) passim. Voir aussi TROEB (2002) p. 243.

WYSS (2005) p. 6\0.

MooR(1994)p.17.

WYSS (2005) p. 611. Voir aussi la définition encore plus large de KNAPP (1991) nO 134, qui englobe dans la notion de service public toute activité' sociale ou économique prise totalement ou partiellement en charge par l'Etat en vue de promouvoir des inté- rêts généraux. Pour TRÜEB (2002) p. 236, la notion est politique et non juridique; cet auteur préconise au demeurant une approche restrictive du «prétendu» «{So gennante») service public.

JUSIN (1986) p. 43 ss.

Sur cette problématique, voir la contribution de MARTENET, dans cet ouvrage, spéc. I, A, 3.

Rapport (2004) p. 4310 et 4316-4318.

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ture, accessibles à toutes les catégories de la population et offerts dans toutes les régions du pays à des prix abordables et selon les mêmes principes.»22 Pour le gouvernement, le service public est donc assimilé à une offre de services de base2³

Il ne fait pas de doute que les transports publics, tels que définis par la loi ou tels que compris par la population, font partie des services publics de transports: ils correspondent à un besoin social et un intérêt public certains, sans que, à l'exception des lignes les plus fréquentées, on puisse attendre du secteur privé qu'il les fournisse, faute de rentabilité. Reste à déterminer s'il existe en outre d'autres services publics de transports.

B. D'autres

services

publics de transports?

Au vu de la définition, tant juridique que «commune», que nous venons de donner des transports publics, on peut se demander si d'autres fomies de transports, soumises à certaines exigences juridiques fondées sur l'intérêt public, ne constituent pas aussi des (<services publics de transports», notion qni serait alors plus large que celle de transports publics.

On peut penser d'abord au transport aérien. En effet, pour l'octroi des concessions de route, au sens de l'article 28 de la loi sur l'aviation du 21 dé- cembre 1948 (LA)24, aux entreprises sises en Suisse, l'autorité compétente doit déterminer si les vols sontd'intérèt public (art. 28, al. 2, LA). Par ailleurs, la compagnie Swiss a obtenu, comme chacun sait, un soutien financier mas- sif de la Confédération. Cela étant, les considérations qui ont déterminé ce soutien étaient, en partie en tout cas (maintien de l'emploi, impact économique), étrangères à la question des prestations offertes au public et correspondant à un besoin social pressant qui est au centre de la notion de service public.

Pour les compagnies étrangères, ce sont les traités internationaux qui sont déterminants (art. 30, al. 2, LA). Ces accords25 nous paraissent plus centrés sur la recherche d'une concurrence loyale et des meilleurs services aux meilleurs prix, ainsi que sur la sécurité, que sur la notion de service public, telle que défmie plus haut.

22 23

24

2S

Cette définition est reprise en tennes quasiment identiques in SAB (2003a) p. 3.

Rapport (2004) p. 4318 et Message (2005) p. 2281.

RS748.0.

Voir, par exemple l'Accord du 15 juin 1995 de trafic aérien entre le Gouvernement suisse et le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique, RS 0.748.127.193.36.

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TH1ERRyT ANQUEREL

Un autre domaine dans lequel peuvent apparaître des aspects de service public est celui des taxis. En effet, la collectivité publique peut poser aux exploitants à qui elle concède un usage accru du domaine public, sous forme notamment d'un permis de stationnement, des exigences particulières, entre autres en termes d'obligation de transporter ou d'organisation d'un {(service au public» permanent26. Le droit genevois parle d'ailleurs expressément, dans une telle hypothèse, d'un permis «de service public»27. Mais cette intervention de l'Etat reste limitée: les taxis sans permis de stationnement ne sont pas concernés et la collectivité n'investit pas de ressources financières dans les services de taxis.

On peut donc admettre que s'il existe bien des entreprises de transports, qui, sans constituer des transports publics au sens strict, comportent des élé- ments de service public, ces entreprises ne présentent pas de façon incontestable, aujourd'hui en tout cas, toutes les caractéristiques qui permet- trait de qualifier leur activité de service public au sens plein du terme. L'exis- tence de cette «zone grise» n'est au demeurant pas étonnante, compte tenu de la difficulté de cerner précisément les limites du service public dans le domaine des transports. Nous nous concentrerons donc, dans la suite de cet exposé, sur les entreprises de transports publics, en tant que fournisseurs typiques des services publics de transports.

Ill. La réglementation générale des services publics de transports

A. La répartition des compétences

1. Les compétences fédérales

Comme nous l'avons déjà relevé plus haut, la Cst. ne comporte pas de disposition traitant spécifiquement des transports publics ou du service public en matière de transports. La norme centrale en la matière, l'article 87 Cst., prévoit sobrement - AUBERT parle d'un «modèle de brièveté»28 - que «la

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27 28

Voir, par exemple, l'art. 39 de la loi genevoise sur les taxis et limousines (transport professionnel de personnes au moyen de voitures automobiles) du 21 janvier 2005, LTaxis/GE - RS/GE HI 30.

Art. 12 LTaxis/GE.

AUBERT (2003) nO 1.

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législation sur le transport ferroviaire, les téléphériques, la navigation, l'aviation et la navigation spatiale relève de la compétence de la ConfédératioID).

Sont notamment reprises ici les compétences qui figuraient déjà aux articles 24 .... , 26 et 37'" de la Constitution de 1874. L'article 87 Cst. institue une compétence fédérale étendue, non limitée aux principes, qui, sauf délé- gation, évince entièrement le droit cantonal²⁹•

D'autres dispositions peuvent aussi fonder une compétence fédérale en ma- tière de services publics de transports.

Ainsi, sous l'angle des infrastructures, on mentionnera l'article 81 Cst., qui confère à la Confédération la compétence de réaliser des travaux publics et d'exploiter des ouvrages publics. Parmi ces ouvrages peuvent évidemment figurer des installations servant aux transports publics. L'article 81 Cst. institue une compétence parallèle^3o, qui n'est pas de nature législative, mais administrative, puisqu'il autorise la Confédération à exercer une activité concrète³¹•

Par ailleurs, l'article 92 Cst., qui prévoit que «les services postaUX» et les télécommunications relèvent de la compétence de la Confédération, concerne aussi les transports publics, car, historiquement, en Suisse, le transport régu- lier des voyageurs par la route relève de la poste32. Cette compétence fédé- rale va plus loin qu'une simple compétence législative: ce sont les services postaux, et non «la législatioID) sur ces services, qui relèvent de la compétence de la Confédération, ce qui rendrait problématique, du point de vue constitu- tionnel, leur privatisation³³• Il faut remarquer, en outre, que l'article 92, alinéa 2, Cst. comporte un mandat à la Confédération de veiller à ce «qu'un service universep4 suffisant en matière de services postaux et de télécom- munications soit assuré à des prix raisonnables dans toutes les régions du pays». La doctrine indique que le service universel estdéfmi, pour les services postaux, à l'article 2 de la loi sur la poste du 30 avril 1997 (LPO)l5, qui ne semble pas, au vu de sa deuxième phrase, concerner le transport des

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33 34 35

AUBERT (2003) nO 2.

RUCH (2001) DO 5.

RUCH (2001) nO 7.

Message (1996a) p. 1207; AUBERT (2003.) nO 2 in fine; RUCH (2001) nO 37;

BURKERT (2002) p. 1008.

AUBERT (2003.) n° 4 à 8; RUCH (2001) nO 39.

Sur cette notion voir, dans cet ouvrage, MARTENET,

r,

B, 2.

RS 783.0; AUBERT (2003a) n° 17; BURKERT (2002) p. 1010.

227

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THIERRY T ANQUEREL

voyageurs^36•Cette prestation constituant, comme on vient de le voir, un service postal, elle doit pourtant, en vertu de l'article 92, alinéa 2, Cst. comporter un service universel. Cette exigence est, à notre sens, remplie par la défini- tion du service offert public en la matière37, selon les modalités que nous examinerons plus loin38 •

En se fondant sur ces compétences, la Confédération a adopté une palette très large et diverse de législations.

Dans son rapport de 200439, le Conseil fédéral mentionne comme principales bases légales de la desserte de base en matière de transports publics, la LCdF, la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux (LCFF)40, l'ordonnance sur les indemnités, les prêts et les aides financières selon la LCdF du 18 décembre 1995 (ordonnance sur les indemnités - OIPAF)41, ainsi que la LTV. Est également fondanJentale, en matière de services publics de transports, la LTP42.

La législation fédérale relative aux transports publics est donc complexe. Le critère détenninant a priori le champ d'application d'une loi étant tantôt le mode de transport (p. ex. chemins de fer), tantôt le type de transport (voyageurs), sa finalité (transports publics), l'entreprise concernée (CFF ou Poste) ou encore le type d'intervention de l'Etat (financement). Les renvois d'une loi à l'autre ne sont pas toujours évidents, surtout si l'on attache trop d'importance à l'intitulé du texte: ainsi la L TV, dont le titre et l'article l, alinéa 1 se réfèrent expressément au «transport par route», est-elle en grande partie également applicable aux chemins de fer (art. l, al. 2, L TV). Un regroupement de cette réglementation éclatée dans une loi générale sur les transports publics

36 37

J8 3.

40 41 42

Ce que tend à confinner le Rapport (2004) p. 4325.

Selon le Conseil fédéral, le service universel n'est rien d'autre que l'appellation donnée à la desserte de base dans le secteur postal, Rapport (2004) p. 4325.

InfraVI.

Rapport (2004) p. 4332.

RS 742.31.

RS742.I01.1.

On trouvera aussi des dispositions pertinentes pour les services publics de transports notamment dans la loi fédérale sur les entreprises de trolleybus du 29 mars 1950 (LTrolieybus - RS 744.21), la LPO, la loi fédérale sur l'organisation de l'entreprise fédérale de la poste du 30 avril 1997 (loi sur l'organisation de la Poste - LOP- RS 783.1), la loi fédérale sur la navigation intérieure du 3 octobre 1975 (LN! - RS 747.201), ainsi que, pour la question du financement, la loi fédérale concernant l'utilisation de l'impôt sur les huiles minérales à affectation obligatoire du 22 mars 1985 (LUMin - RS 725.116.2).

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ou les services publics de transports faciliterait certainement la compréhension du système. Malgré les deux grands trains de réformes - réformes dites

«des chemins de fer», mais d'une portée réelle plus large - qui ont touché⁴³ ou vont probablement toucher44la plupart des lois citées, une telle consolida- tion n'a curieusement pas été envisagée45 . Le projet de réforme des chemins de fer 2, qui vient de subir un sérieux coup d'arrêt, entend certes redistribuer quelque peu la réglementation en prévoyant notamment une loi sur le transport des voyageurs (nLTV) et une autre sur les entreprises de transport par route (nLETR), ainsi qu'une loi sur le transport des marchandises par rail ou par voie navigable (nLTM)46. Mais la législation fédérale régissant les transports publics restera, si la réforme est maintenue telle quelle à cet égard, éclatée dans plus d'une demi-douzaine de textes légaux⁴⁷, ainsi qu'une kyrielle d'or- donnances que l'on renoncera à énumérer ici.

Cela étant, la législation évoquée ici réglemente essentiellement les points suivants:

• • •

•

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44

45

46 47

les conditions à remplir par les entreprises de transports publics pour exercer leur activité;

le régime des concessions fédérales;

les infrastructures ferroviaires;

la réglementation générale du transport public: obligation de transporter, responsabilité, rapport avec les usagers, etc.;

Il s'agit de la réforme des chemins de fer du 20 mars 1998, voir Message (1996), précédée de peu d'une réforme partielle touchant aux systèmes de financement par les pouvoirs publics, du 24 mars 1995, voir Message (1993).

Il s'agit de la réforme des chemins de fer 2, dont les Chambres ont été saisies au début 2005, voir Message (2005). L'avancement de cette réfonne est toutefois menacé, le Conseil national ayant décidé, le 3 octobre 2005, de renvoyer le projet au Conseil fédéral; voir BO/CN disponible sur Internet à l'adresse http://www.parlament.ch/ab/

jramesel/dln/4709/207234/d_n_ 4709 _207234_207329.hlm. A l'heure où le présent ouvrage est mis sous presse, le Conseil des Etats doit encore se prononcer, ma.is même si celui-ci ne se rallie pas à la proposition de renvoi, il est peu probable que Je Conseil national change d'avis.

Le Conseil fédéral affirmait pourtant co 1983 que la L TP <runifie, modernise et rassemble les dispositions relatives aux transports effectués par les entreprises de transports publics», Message (1983) p. 188.11 ajoutait, p. 191: «il n'est pas judicieux que le droit applicable au transport public soit dispers6>.

Message (2005) p. 2339 et 2357.

Le Conseil fédéral invoque des questions techniques et les particularités des chemins de fer (infrastructure) pour renoncer à une loi générale sur les transports publics, Message (2005) p. 2338. Cette argumentation ne nous convainc guère.

229

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• l'organisation et la mission des entreprises fédérales, CFF et Poste;

• le soutien financier de la Confédération.

2. Les compétences cantonales

On pourrait penser, au vu de ce qui précède et du fait que le Conseil fédéral n'évoque guère le droit cantonal dans ses différents messages précités⁴⁸^, que les cantons sont largement dépourvus de compétences en matière de transports publics. Or, en réalité, le rôle des cantons est très important en la matière.

Il leur reste des compétences très limitées du point de vue du droit des constructions. Le droit cantonal a vu sa portée drastiquement réduite, sous cet angle, avec l'entrée en vigueur, le 1" janvier 2000, de la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures de décision du 18 juin 1999"9.

Cette loi a notamment modifié la LCdF, dont l'article 18, alinéa 4, prévoit désormais qu'aucune autorisation ni aucun plan de droit cantonal ne sont requis pour les constructions et installations servant exclusivement ou principalement à la construction et à l'exploitation d'un chemin de fer.

En matière de gestion du domaine public cantonal, dont l'usage en principe accru est nécessaire pour les transports publics utilisant les voies publiques cantonales, les compétences des cantons sont sauves, comme le précisent, par exemple, les articles 4, alinéa 2, LTV, 6, alinéa 2, LCdF ou encore 4, alinéa 2, LTrolleybus, qui subordonnent l'octroi de concessions fédérales à celui des autorisations cantonales nécessaires pour l'usage de la voie publique.

Mais c'est surtout pour la part non négligeable du financement qui leur in- combe (en particulier pour les transports publics urbains), pour la création et le soutien des entreprises régionales de transports publics5o, ainsi qu'en tant que maîtres-d'œuvre de certaines infrastructures, comme les tramways5\,

que les cantons jouent un rôle central. Ce rôle se traduit certes davantage par une action concrète que par une activité normative, mais il reste bien

48 49 50

51

Voir toutefois le Message (2005) p. 2296 55, sur la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons.

RO 1999 307!.

Les cantons détiennent ainsi la majorité des actions des entreprises de chemins de fer privées, dont le réseau compte aujourd'hui 2510 km (contre 2880 km pour les CFF), Message (2005) p. 2296.

Dont le financement est, dans les villes, laissé aux cantons ou aux communes. Message (2005) p. 2296.

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entendu soumis au principe de la légalité. Dès lors, la plupart des cantons ont des lois sur les transports publics. C'est notamment le cas, en Suisse romande, des cantons de Vaud52, de Neuchâtel53 et du Valaiss4. Le canton de Fribourg a intégré les dispositions sur les transports publics dans une loi plus générale sur les transports55. Le canton du Jura connaît une loi, assez brève, sur les entreprises de transports concessionnaires56. Quant au canton de Genève, il dispose d'une loi sur le réseau des transports publics (LRTP/GE)57 et d'une loi sur les Transports publics genevois (L TPG/GE)58, qui régit l'éta- blissement public chargé des transports publics dans le canton.

B. Les conditions posées aux exploitants

On rencontre deux types de conditions légales relatives aux exploitants de services publics de transports: d'une part celles qui concernent les entreprises admises à exercer l'activité de transporteurs publics, d'autre part celles qui concernent l'exploitation d'une ligne particulière de transports publics.

En principe, le contrôle du respect des premières relève d'un régime d' autorisation, les secondes étant intégrées dans des concessions. Mais cette distinction n'est nullement absolue. Il y a de nombreuses exceptions.

Nous ne reviendrons pas ici sur les concessions ou autorisations cantonales nécessaires, le cas échéant, pour l'usage accru du domaine public par des entreprises de transports.

1. Les autorisations

La LTP ne soumet pas, d'une manière générale, les entreprises qu'elle régit à un régime d'autorisation préalable d'exercer leur activité. En revanche, un tel régime est institué par les articles 7 55 L TV pour les entreprises de transport par route. En vertu de l'article l, alinéa 2, LTV a contrario, cette exigence ne vaut pas pour les autres moyens de transports, dont les chemins de fer et les téléphériques. Pour pouvoir pratiquer le transport professionnel de voyageurs ou de marchandises, il faut donc une autorisation de l'Office 52

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58

Loi du 11 décembre 1990, RSIVD 740.2l.

Loi du 1" octobre 1996, RSINE 765.l.

Loi du 28 septembre 1998, RSNS 740.l.

Loi du 20 septembre 1994, RSIFR 780.1.

Loi du 26 octobre 1978, RS/JU 742.2l.

Loi du 17 mars 1988, RS/GE H 1 50.

Loi du 21 novembre 1975, RS/GE H 1 55.

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THIERRyTANQUEREL

fédéral des transports (art. 8 L TV), soumise à des conditions d'honorabilité, de capacité financière et de capacité professionnelle (art. 9 à 12 LTV)59.

Ces exigences sont destinées à protéger le public, mais aussi (par exemple en ce qui concerne la capacité financière), à assurer le bon fonctionnement du service. Cette réglementation a donc avant tout un fort aspect de police, à l'instar, par exemple, de celle qui régit l'activité des banques. Mais, dans la mesure où elle contribue à écarter les risques d'interruption inopinée des services de transports, elle a aussi un rapport avec la notion de service public.

On peut noter qu'un régime d'autorisation pour les entreprises est aussi prévu par la LA (art. 27), mais non pas par la LNI.

Est par ailleurs soumis à autorisation le droit d'accéder au réseau ferré d'une autre entreprise prévu, depuis la première réforme des chemins de fer, par l'article 9 LCdF (ainsi que l'art. 4, al. 2, LCFF). Il ne s'agit donc pas d'une autorisation admettant une entreprise dans un secteur d'activité en général, mais d'une décision limitée au droit d'utiliser l'infrastructure d'une autre entreprise ferroviaire. Les conditions posés par l'article 9, alinéa 2, LCdF (organisation de l'entreprise, qualification du personnel, sécurité du matériel, capacité financière, respect du droit du travail, respect de mesures de sécurité) ont pour but, d'une part, d'assurer la sécurité des transports ainsi autorisés et, d'autre part, d'éviter le «dumping sociab)60 dans le cadre de la relative libéralisation que constituait l'introduction du droit d'accès au réseau. L'entreprise en cause doit en outre passer une convention avec celle qui possède le réseau dont l'utilisation est visée (art. 9b, al. 2, LCdF)61.

Par ailleurs, dans l'application de la LTV, le Conseil fédéral a prévu, à l'article 6, alinéa l, de l'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs du 25 novembre 1998 (OCTV)62 que le transport international de voyageurs, au sens de l'article 6 L TV, était soumis à une autorisation fédé- rale. A l'article 6, alinéa 2, OCTV, il a en outre énuméré divers types de

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60

61 62

Le projet de réfonne des chemins de fer 2 prévoit le maintien de ce système, sous fonne d'une «licence d'entreprise de transport par route», régie par la future loi sur les entreprises de transport par route, Message (2005) p. 2358 et FF 2005 p. 2435 55. L'expression «licence d'entreprise» est déjà utilisée par l'ordonnance sur la licence d'entreprise de transport de voyageurs et de marchandises par route du 1'" novembre 2000, OA TVM - RS 744.103.

Message (1996) p. 869·870.

Message (1996) p. 870.

RS 744.11.

(14)

lb-

transports de personnes pour lesquels une simple autorisation cantonale suffit.

Corrune les précédentes, ces autorisations ne sont pas des <<licences d'entreprises», mais des permis d'effectuer un type de courses bien définies. Les entreprises requérantes y ont droit si elles remplissent les conditions légales et réglementaires et elles ne créent pas de droit acquis, corrune cela ressort, respectivement, des articles 31, alinéa 1,35,40, alinéa 1, et 45 OCTY.

2. Les concessions

a. L'exigence d'une concession

Le droit d'exploiter des lignes de transports publics fait l'objet d'un monopole de droit de la Confédération. Ce monopole résulte, pour le transport des voyageurs, de la <<régale» fédérale instituée par l'article 2 LTV. Dès lors, le transport régulier à titre professionnel des voyageurs est soumis à l'exigence d'une concession (art. 4 LTV). Un monopole fédéral est aussi institué par l'article 7, alinéa l, LN!, pour le transport des personnes par bateau63 • Par ailleurs, la construction et l'exploitation d'une infrastructure ferroviaire sont soumises à concession (art. 5, al. l, LCdF), la Confédération ayant ainsi aussi constitué en la matière un monopole de droit à son profit64. Il faut souligner que, le cas échéant, à savoir lorsqu'une entreprise entend pratiquer le transport de voyageurs sur une infrastructure ferroviaire qu'elle exploite, les concessions prévues par les articles 5 LCdF et 4 LTV sont cumulatives65 •

11 existe un certain nombre d'exceptions au principe de la concession.

Ainsi les CFF sont, pour l'instant, dispensés de l'obligation d'obtenir une concession pour leur infrastructure (art. 4 LCFF). Ils ont en revanche besoin d'une concession selon la LTV pour le transport de voyageurs (art. 5 LCFF)66.

Le Conseil fédéral a proposé de supprimer cette exemption, qu'il considère corrune une inégalité de traitement, et de soumettre désormais les CFF à l'exigence d'une concession également pour leur infrastructure67 •

63 64 65

66 67

RUCH (2001) nO 33.

RUCH (2001) n° 30.

Message (1996) p. 874. Une concession unique est toutefois accordée aux entreprises qui transportent des voyageurs sur une infrastructure sur laquelle J'accès au réseau ne doit pas être accordé, confonnément à l'art. 2 de l'ordonnance sur ('octroi de conces- sions pour les infrastructures ferroviaires du 25 novembre 1998, OClF - RS 742.121;

il s'agit p. ex. des funiculaires, chemins de fer entièrement à crémaillère ou à écartement inhabituel, Message (1996) p. 875.

lAAC 65/2001 n° 24, cons. 1.3.1 (CF 23.8.2000).

Message (2005) p. 2324.

233

(15)

THIERRyTANQUEREL

Par ailleurs, une entreprise ferroviaire qui n'a pas d'infrastructure propre et qui ne fait qu'utiliser l'infrastructure d'une autre entreprise pour du transport de marchandises n'est soumise, comme on l'a vu plus haut, qu'à un régime d'autorisation selon l'article 9 LCdF. En revanche, si cette entreprise effec- tue un transport de voyageurs, elle aura besoin d'une concession selon la LTV68.

Enfin, conformément à l'habilitation que lui confèrent les articles 3, alinéa 2 (dérogations à la régale), et 6 (transport international) L TV, le Conseil fédéral a prévu dans l 'OCTV une série d'exceptions à l'exigence d'une concession en ce qui conceme le transport de voyageurs. L'article 70CTV définit les cas purement et simplement soustraits à la régale du transport des personnes et l'article 6 ceux ou une simple autorisation fédérale ou cantonale suffit. Il faut admettre que le système instauré par la LTV et POCTV est particuliè- rement complexe, usant allègrement de définitions avec renvois, assorties d'exceptions et d'exceptions aux exceptions69. Quiconque tentera d'en faire une synthèse, sous forme de schéma par exemple, découvrira un des chefs d'œuvre du baroque administratifhelvétique.

b. Les caractéristiques du régime de concession

Le régime de la concession se caractérise en général par le fait que nul n'a un droit à l'octroi de celle-ci. En d'autres termes, l'autorité dispose d'une liberté d'appréciation pour décider d'octroyer ou non, notamment en fonction de motifs d'opportunité, une concession7o. Les concessions en matière de services publics de transports ne font pas exception à ce principe.

L'article 4 L TV indique clairement que le département «peut» octroyer des concessions pour le transport régulier de personnes. Les articles 5 et 6 LCdF sont moins clairs, mais le Conseil fédéral considère, dans une pratique bien établie, qu'il n'y a pas non plus de droit à l'octroi d'une concession d'infrastructure ferroviaire⁷¹• Parmi les considérations décisives pour l'octroi ou le refus de la concession figure celle d'éviter une concurrence sélective qui serait nuisible au service public, notamment les prestations commandées par les collectivités publiques (art. 4, al. 2, let. b, LTV et art. 13, al. 2, OCTV): il

68 69

70 71

Voir le tableau des différentes hypothèses dans le Message (1996) p. 875-876.

Le Message (2005) p. 2340 n'annonce pas de simplification à cet égard, le système actuel étant seulement mieux ancré dans la loi.

MOOR (1992) p. 126 ss.

JAAC 65/2001 n' 24, cons. 1.3.2 (CF 23.8.2000); JAAC 44/1980 n' 60 (CF 7.11.1979).

(16)

s'agit d'éviter un «écrémage» des lignes, consistant pour des tiers à fournir des offres attrayantes uniquement aux heures de pointe, portant ainsi atteinte au système dans son ensemble⁷²^•

S'il n'y a pas d'autorisation préalable, c'est à travers la procédure de concession que l'on vérifiera les qualifications de l'entreprise. La concession va aussi définir les conditions d'exploitation: elle décrit une offre en termes notamment d'itinéraire, d'arrêts, d 'horaire et de tarifs (annexe 1 de l'OCTV) que l'entreprise est tenue d'assurer (art. 23, al. l, OCTV)13. La concession est donc l'un des instruments de définition du contenu d'un service public de transport⁷⁴. La titularité d'une concession est en outre, pourles autres entreprises que celles de la Confédération (CFF et Poste), la condition d'application de la LTP (art. 1, al. 1 et art. 2, let. c, LTP), qui comporte une série d'obligations de service public⁷⁵. Il s'ensuit logiquement que le régime de concession implique une surveillance du concessionnaire par l'autorité compétente (art. 10 ss LCdF, art. 13, al. 1, LTV et art. 31, al. 1, let. c OCTV).

Toujours dans l'optique du service public, les concessions peuvent être modi- fiées, voire annulées pour des motifs d'intérêt public (art. 4, al. 4, let. b, et art. 5 LTV, art. 16, al. l, et art. 18, al. l, let. a, OCTV, art. 6, al. 3, et art. 8, al. 1, let. c, LCdF). Un retrait de la concession peut aussi intervenir en cas de manquement du concessionnaire à ses obligations (art. 4, al. 4, let. a, L1V, art. 18, al. l, let. d, OCTV, art. 8, al, 1, let. b, LCdF) ou si les conditions d'octroi ne sont plus remplies (art. 18, al. l,let. b, OCTV). Les concessions créant, en raison de leur nature mixte - décisionnelle et contractuelle - des droits acquis^76,une indemnisation est due en cas de modification ou d'annu- lation pour des motifs non imputables au concessionnaire (art. 4, al. 4, let. b, infine LTV, art. 16, al. 2 et 18, al. 3 OCTV, art. 8, al. 1, let. c infine LCdF).

72 7J 74 75 76

Message (1996) p. 869 et 875.

Cf. infra VI, A, 2 et 3.

Cf. infra VI, A, 3.

Cf. infra VI, A, 2.

Sur le lien entre la stabilité de la concession et sa nature bilatérale, cf. MOOR (1994) p. 120, 124 et 129.

235

(17)

THIERRyT

ANQUEREL

IV. Les entreprises de transports publics

A.

La nature juridique

Au vu du cadre légal qui vient d'être exposé, les entreprises de transports publics, très nombreuses en Suisse⁷⁷, peuvent parfaitement être des entreprises privées. L'UTP comporte ainsi parmi ses membres un certain nombre d'entreprises, essentiellement des entreprises de bus, en mains privées 78. La réforme des chemins de fer entrée en vigueur en 1998 avait d'ailleurs notamment pour but d'accroître la concurrence et l'intervention du marché dans le domaine des transports publics79, cela notamment dans la perspective de la reprise en droit suisse des prescriptions de l'Union européenne concernant les chemins de ferB°. On trouve la marque de cette libéralisation aux articles 9 ss LCdF sur l'accès au réseau et dans la possibilité de mise en concurrence pour la commande de trafic régional (art. 15 OPAIF). Le projet de réforme des chemins de fer 2, aujourd'hui partiellement remis en cause81 ,

poursuit dans cette voie⁸²en renforçant les mécanismes d'accès non discriminatoire au réseau⁸

l,

en prévoyant des dispositions sur l'interopérabilité du réseau ferroviaire européen⁸⁴et en généralisant la procédure d'appel d'offre pour la commande de prestations⁸⁵• Cependant, malgré ce vent de libéralisa- tion, compte tenu des coûts tant des infrastructures que des offres de services publics de transports, l'intervention des collectivités publiques reste massive.

Dès lors, une grande partie des entreprises de transports publics, et en tout cas les plus importantes d'entre elles, dépendent d'une manière ou d'une

77

78 79 80 81 82

83 84

85

Il Y a actuellement en Suisse 464 entreprises offrant des prestations de transport public (46 chemins de fer, 266 chemins de fer spéciaux, 110 entreprises de bus, 16 entreprises de transport local, 26 entreprises de navigation), Rapport (2004) p. 4333.

Cf. supra note 13.

Message (1996) p. 855, 859 et 867.

Id. p. 914-915.

Cf. supra note 44.

Sur l'aspect d 'harmonisation avec le droit de l'Union européenne, cf. Message (2005) p. 2283 55. Sur le droit européen en la matière, en particulier la question de 1'aide de l'Etat pour les services publics de transports, voir BOVIS (2005) passim.

Message (2005) p. 2310 ss.

Message (2005) p. 2313 ss, où il est précisé que l'interopérabilité «vise à mettre en place un système ferroviaire techniquement unifié qui garantira un trafic sUr, libre et ininterrompu à travers le continenb>.

Message (2005) p. 2319 ss.

(18)

;-.'

autre de la Confédération, des cantons ou des communes,.ce qui n'empêche cependant pas une très grande variété de formes juridiques.

Sans prétendre à l'exhaustivité, on peut donner ici quelques exemples de formes typiques d'entreprises de transports publics suisses:

• Les CFF sont une SA de droit public (art. 2 LCFF), dont la Confédération doit être l'actionnaire majoritaire (art. 7 LCFF); actuellement, la Confédération en est l'actionnaire unique.

• La Poste est un établissement public autonome fédéral (art. 2, al. l, LOP); conformément à ce que lui permet l'article 3, alinéa 2, LOP, la Poste a toutefois créé, en vue du transport des personnes, une société anonyme dont elle est pour l'instant l'unique actionnaire, Car Postal SA.

• Les Transports publics genevois (TPG) sont un établissement public autonome de droit cantonal (art. 160C, al. 3, Cst./GE et art. 1 et 2 LTPG/GE).

• Les Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) sont une «entreprise du canton»

de Bâle-Ville et constituent une branche de l'administration cantonale, la loi cantonale ne prévoyant d'ailleurs pas leur autonomie (Gesetz betreffend Organisation und Verwaltung der Basler Verkehrs- Betriebe du 16 décembre 197186 , spéc. art. 2). De même, le

Verkehrsverbund des Kantons Zürich est un établissement non autonome de droit cantonal (art. 10 Gesetz über den ofJentlichen Personenverkehr^{87 ).}

• La Compagnie générale de navigation (CGN), active sur le lac Léman, est une société anonyme de droit privé, dont l'actionnariat est diversifié - plus de 7000 actionnaires publics ou privés -les cantons de Genève et de Vaud exerçant cependant une influence déterminante vu leur soutien financier88.

• Les Transports publics de la région lausannoise (TL) sont formés de trois sociétés anonymes de droit privé: Transports publics de la région lausannoise SA détenue à 26% par le canton de Vaud, 67% par les communes, 3% par des privés et 4% par la Banque cantonale vaudoise;

Tramway du Sud-Ouest lausannois SA (TSOL) détenue à 60% par le 86 RSlBS953.100.

87 RS/ZH 740.1.

88 Voir le site de la CON à l.adressewww.cgn.ch/Compagnie/compagniestructure.php.

237

(19)

THIERRY TANQUEREL

canton et 40% par les communes; Métro Lausanne-Ouchy SA, détenue à 100% par la Ville de Lausanne8⁹

B. La relation avec les collectivités

publiques

Outre les relations créées par l'octroi d'autorisation ou de concessions, avec la surveillance qui s'ensuit logiquement sur les bénéficiaires, l'influence des collectivités publiques sur les entreprises de transports publics passe essentiellement par trois vecteurs juridiques, auxquels il faut ajouter l'indispensable lien financier.

Pour les entreprises créées par la Confédération ou les cantons, la loi peut définir, avec souvent un certain degré de détail, la structure, les missions et le cadre d'action de ces entreprises90• La collectivité intervient alors sur l'entreprise en utilisant son pouvoir normatif. C'est le cas, en droit fédéral, de la LCFF pour les CFF et de la LOP pour la Poste. En droit cantonal, on peut citer l'exemple de la L TPG pour l'entreprise des Transports publics genevois.

Un deuxième type d'intervention, qui peut résulter directement de la législa- tion qui vient d'être évoquée, mais qui peut aussi découler simplement de la qualité d'actionnaire de la collectivité, est la représentation de celle-ci au sein des organes dirigeants de l'entreprise. Cette influence peut être massive: ainsi, par exemple, c'est le Conseil fédéral qui exerce les pouvoirs de l'assemblée générale de la SA des CFF, tant que la Confédération est l'unique actionnaire (art. 10, al. 2, LCFF).

Le troisième vecteur de la relation entre les collectivités publiques et les entreprises de transports publics est constitué par les contrats (ou conventions) de prestations⁹1. Ceux-ci ont encore gagné en importance depuis la généralisation du principe de la commande indemnisée pour les prestations d'intérêt public non rentables92 . Ils peuvent être utilisés aussi bien avec des entreprises contrôlées par l'Etat, à condition qu'elles aient une personnalité juridique distincte⁹

l,

qu'avec des entreprises «réellemenb> privées.

89 90

91

92 93

Voir le site des TL à l'adresse www.t-I.ch/entreprise/corps_entreprise_organisation.htm.

Ce Qui peut a1ler jusqu'à régler le droit du personnel de ces entreprises, cf. art. 15, al. 1. LCFF, qui prévoit l'application des dispositions relatives aux rapports de service du personnel fédéral à celui des CFF.

Voir à ce sujet, TANQUEREL (2002) et (2005). Sur le contentieux de ces contrats, voir BELLANGER (2002).

Cf. infra V, A.

TANQUEREL (2002) p. 19-20.

(20)

On peut citer, à titre d'exemple, la convention sur les prestations entre la Confédération et les CFF. Selon l'article g LCFF, le Conseil fédéral définit dans celte convention les objectifs des CFF, élaborés «en collaboratioID> avec ceux-ci. La convention est soumise à l'approbation de l'Assemblée fédérale (art. 8, al. 2, LCFF). La convention peut être modifiée par le Conseil fédéral pendant sa période de validité «si des raisons importantes et imprévisibles le justifienb>. L'équilibre bilatéral d'une telle convention n'est donc pas absolu-

ment évident. Compte tenu de la qualification de convention donnée expres- sément par le législateur, nous avons admis qu'il s'agissait cependant bien d'un vrai contrat⁹4, ce qui peut, il faut le concéder, prêter à discussion. Pour sa part, le Conseil fédéral⁹⁵a qualifié la partie de la convention concernant les prestations d'infrastructure de contrat de droit public (contrat de subvention) au sens de la loi fédérale sur les subventions du 5 octobre 199096•

Un autre exemple est le contrat de prestations des Transports publics genevois⁹⁷, défini comme tel tant par la Cst.lGE (art. 16OC, al. 4) que par la loi (art. l, al. 7, LTPG). La nature véritablement contractuelle de cet acte est encore confinnée par le fait que le contrat lui-même prévoit que tout litige le concernant peut être porté devant le Tribunal administratif. Le Grand Conseil, qui approuve le contrat, statuant ainsi sur les contributions financières du canton pendant sa période quadriennale de validité (art. 36, al. l,let. a, LTPG), tient certes «le couteau par le manche». Mais le processus d'élaboration montre bien qu'il y a une relation étroite, typiquement contractuelle, entre les moyens que le canton accepte de fournir à l'entreprise et les prestations que celle-ci peut offrir98 •

La combinaison de l'influence des pouvoirs publics sur la direction des entreprises de transports publics et du développement de relations contractuelles

9.

95

96 97

98

TANQUEREL (2002) p. 21.

Message concernant la Convention sur les prestations entre la Confédération suisse et la société anonyme des Chemins de fer fédéraux (CFF) pour les années 2003-2006, du 8 mars 2002, FF 2002 p. 310 1 ss, p. 3105.

RS616.1

Sur ce contrat, voir SruCKI (2002) et T ANQUEREL (2005) p. 124 ss. Pour les travaux parlementaires relatifs aux contrats de prestations 1999~2002 et 2003-2006, qui comportent le texte de ces contrats, voir Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève 2000 p. 4058 ss; 2003, volume des débats p. 1089 ss;

2002, volume des annexes, p. 6763 55. Le Mémorial est accessible sur Internet à l'adresse www.geneve.ch/grandconseil/memorial/index.asp .

TANQUEREL (2005) p. 128.

239

(21)

THIERRyTANQUEREL

entre ces entreprises et les collectivités qui les soutiennent pose le délicat problème du conflit d'intérêts dans lequel peuvent se retrouver les responsables d'entreprises de transports publics nommés à leur poste par une autorité politique: doivent-ils avant tout défendre les intérêts de leur entreprise ou ceux de la collectivité qui les a désignés. Ce conflit est d'autant plus aign lorsque lesdits responsables sont en même temps élus ou employés de la collectivité publique. Le Conseil fédéral a bien relevé le problème à propos de la réforme des chemins de fer 299• Il propose en conséquence de modifier la législation fédérale afin que les indemnités pour les coûts non couverts ne soient accordées qu'à des entreprises constituant juridiquement des personnes indépendantes des commanditaires et dont le conseil d'administration ne comporte aucune personne participant directement à la procédure de commande ou membre d'une unité administrative participant à la commande ^100.

Ces nouvelles exigences sont sans doute opportnnes. Mais il faut être conscient qu'elles ne supprimeront pas totalement la possibilité de conflits d'allégeance pour les représentants des pouvoirs publics dans les organes des entreprises de transport. Plus généralement, en l'absence, dans la plupart des cas, d'une situation de marché fluide tant du côté de l'offre que de celni de la demande, le dernier mot en matière de maintien ou de développement des services publics de transports appartiendra régulièrement aux collectivités publiques en fonction des moyens qu'elles seront prêtes à investir pour ces services.

Du point de vue du service public, cet état de fait n'est finalement guère problématique, tant il est dans l'ordre naturel des choses. Mais il devrait inciter à modérer les attentes liées à la libéralisation du secteur et sa soumission

«aux mécanismes du marché».

V. Le financement et les infrastructures

Dans le même ordre d'idée, on relèvera que, lorsqu'il a présenté la première réforme des chemins de fer, le Conseil fédéral, tout en insistant sur le fait que cette réforme visait à créer de nouvelles bases dans le domaine des transports publics et à améliorer la situation des entreprises, soulignait que «une offre de transports publics couvrant le territoire national impliquera cependant de coûts considérables, à l'avenir également. Des réformes structurelles et

99 100

Message (2005) p. 2327 ss.

Id. et art. 31, al. 1, let. d et e, nLTV. FF 2005 p. 2412.

(22)

de gestion ne peuvent guère changer cet état de fait. Pour certaines prestations, les indemnités financières des pouvoirs publics seront toujours nécessaires.»lol Cette nécessité d'un soutien public est évidente pour les infrastructures lourdes, dans le domaine ferroviaire. Mais elle s'impose aussi pour l'exploitation d'une grande partie des lignes de transports publics. Il n'est guère que le trafic voyageurs grandes lignes, une partie du trafic marchandises (trafic par wagon complet) et le trafic touristique (sous réserve de contributions qui pourraient être versées par les cantons et les communes) qui peuvent se passer d'une aide étatique et couvrir leurs coûts selon les lois du marché102.

A.

Le principe de la commande

Dans la mesure où les pouvoirs publics demandent aux entreprises de transports publics des prestations qui ne peuvent pas être couvertes par les recettes, deux solutions sont théoriquement envisageables pour permettre à ces entreprises de survivre: soit les collectivités publiques prennent en charge le défi- cit inéluctable de ces entreprises, en général en leur qualité d'actionnaire principal ou unique, soit les prestations non rentables font l'objet d'un accord préalable fixant l'indemnisation y relative. Ce dernier système - principe de la commande - a été généralisé avec la révision de la LCdF de 1995103.

Désormais, la loi consacre le principe selon lequel toute prestation supplé- mentaire non rentable doit être indemnisée (art. 49 LCdF et 8 L TP). Selon les termes du Conseil fédéral: «On n'offrira que ce qui est demandé par le marché ou ce que les autorités politiques compétentes (Confédération, cantons, communes) commandent expressément et indemnisent en conséquence»I04.

Sur le plan fédéral, ce principe, dont les modalités d'application sont réglées par l'OIP AF, concerne le trafic voyageurs régional, ainsi que certains aspects du trafic marchandises (trafic combiné non accompagné ou accompagné, subventions au prix du sillon)105, dès lors que le trafic longue distance est censé s' autofinancer106 et que le trafic local est exclu des prestations fédérales (art. 49, al. 2, LCdF). Dans ce contexte, les commanditaires concluent avec

101 Message (1996) p. 856.

102 FRlEDufWASHINGTON (2002) p. 6, 8 et lO.

103 Message (1993) p. 493 ss.

104 Message (1996) p. 858.

lOS FRIEDLIfWASHINGTON (2002) p. 7 SS.

106 Rapport (2004) p. 4332.

241

(23)

THIERRyTANQUEREL

les entreprises des conventions sur les offres (art. 20 OIPAF), éventuellement après un appel d'offres (art. 15 OIPAF), ainsi que, le cas échéant, des conventions sur les investissements (art. 33 OIP AF). Sur le plan strictement cantonal ou communal (trafic local), le recours à la commande à travers les contrats ou conventions de prestations constitue une méthode analogue.

La réforme de cheoùns de fer 2, si elle est finalement maintenue sur ce point, renforcera le système de la commande, dont la base légale sera transférée dans la nLTV (art. 30 ss) en ce qui concerne le trafic voyageurs et dans la nLTM (art. 8) pour le transport de marchandises. Lés articles 30 ss nLTV seront plus détaillés que la base légale actuelle et prévoiront, comme cela a déjà été indiqué plus haut, le principe généralisé de l'appel d'offre, ainsi que des exigences en matière d'indépendance des entreprises vis-à-vis des commanditaires.

B. La question des infrastructures

C'est dans le domaine ferroviaire que la question des infrastructures pose les problèmes les plus délicats, en raison, d'une part, de l'importance des enjeux financiers, particulièrement pour les grands projets comme les NLF A, et, d'autre part, de la nécessité de réglementer leur planification et leur construction.

Le financement des infrastructures est aussi soumis au principe de la commande, notamment au travers de la convention sur les prestations des CFF (art. 8 LCFF). La réforme des chemins de fer 2 devait étendre ce système aux autres entreprises ferroviaires^l07. Elle visait aussi à clarifier les respon- sabilités respectives de la Confédération et des cantons: la Confédération devait financer le réseau de base, les cantons le réseau complémentaire, les financements mixtes étant supprimés^l08. La définition du réseau de base et même le principe de la nouvelle répartition des responsabilités ont suscité de fortes oppositions, dans la mesure où certains cantons considèrent qu'il ne leur serait pas possible de supporter financièrement la charge des lignes dont la responsabilité leur serait entièrement transférée^l09. Cette question a été déterminante dans la décision du Conseil national de renvoyer le projet au

107 108 109

Message (2005) p. 2294 ss.

Message (2005) p. 2296 ss et 2371.

L'opposition est venue notamment de plusieurs cantons romands; voir le schéma in Message (2005) p. 2300, qui montre bien l'importance du réseau complémentaire en Suisse romande.

(24)

Conseil fédéral¹¹⁰Il est donc très probable que son traitement sera en défi- nitive assez différent des propositions initiales du gouvernement.

Dans ce contexte, il reste que la charge financière des infrastructures ferroviaires est entièrement supportée par les pouvoirs publics, à travers des prêts sans intérêts conditionnellement remboursables ou à travers des financements spéciaux pour les grands projets, comme les NLFA sur la base de la disposition transitoire de l'article 87 Cst., ou les investissements d'extension importants (Rail 2(00)111.

Par ailleurs, le principe d'accès non discriminatoire au réseau (art. 9 LCdF et 4, al. 2, LCFF) 1 12 a pour corollaire, afin d'assurer la transparence des coûts d'infrastructure et la neutralité des personnes qui prennent les déci- sions opérationnelles dans ce domaine, la séparation comptable et opéra- tionnelle des transports et de l'infrastructure lorsque ceux-ci sont assurés par une même entreprise (art. 50 et 62 LCdF, art. 17, al. 1, LCFF)ln Ce principe est bien entendu maintenu, avec quelques clarifications, dans le projet de réforme 2¹¹⁴•

En ce qui concerne la planification et la construction des infrastructures de chemins de fer, la procédure est entièrement fédéralisée (art. 17 ss LCdF), les procédures cantonales étant, comme on l'a vu plus haut liS, complètement écartées (art. 18, al. 4, LCdF). Si ce système apparaît comme parfaitement rationnel pour les lignes de chemins de fer nationales ou régionales, on a peine à comprendre la justification de son maintien, source d'allongement incontestable des procédures, pour les lignes de tramways urbaines, dont la construction et l'exploitation incombent entièrement aux cantons ou aux communes.

On notera enfin que le droit d'expropriation est conféré aux CFF et aux entreprises de chemins de fer pour la construction de leurs infrastructures (art. 3, al. 1, LCdF).

110 Cf. supra note 44.

III Message (2005) p. 2292 et 2370; Rapport (2004) p. 4334.

112 Cf. supra nI, B. 1.

113 Message (1996) p. 867 et 899.

114 Message (2005) p. 2373 SS.

115 Cf. supra Ill. A, 2.

243

(25)

THIERRyTANQUEREL

VI. La définition du service offert au public

Pour tenter de cerner la définition du service public de transport offert à la population, on ne saurait se limiter à la conception très étroite du service public qui avait cours au niveau fédéral il y a une vingtaine d'années et qui consistait à identifier service public et prestations indemnisées. Cela permet- tait au Conseil fédéral d'affirmer en 1983, à propos du mandat des CFF, que

«seul le transport régional des voyageurs y est encore considéré comme une prestation de service public»1 1 6. Cette conception rigide ad' ailleurs été abao- donnée la décennie suivanteJ11 . Il faut plutôt envisager l'ensemble des exigences posées par les pouvoirs publics en ce qui concerne l'offre des entreprises de transports publics, sans faire de distinction en fonction du degré de subventionnement étatique de cette offre. Le Conseil fédéral insiste d'ailleurs aujourd'hui sur le fait que le trafic national des CFF, non subven- tionné, «constitue un élément important de la desserte de base»JJ8. Dans cette optique, il convient d'examiner, d'une part, la manière dont ces exigences sont formulées et, d'autre part, leur type de contenu. On y ajoutera une brève réflexion sur la place réservée aux usagers dans le processus de défi- nition de l'offre qui leur est destinée.

A. Le mode de définition 1. Par la Constitution?

Dans son rapport sur le service public, le Conseil fédéral rappelle que l'offre de transports publics «doit être sûre, de bonne qualité, fournie de manière efficace et présenter un bon rapport coat/prestations pour les pouvoirs publics.

Toutes les couches de la population et toutes les régions du pays doivent avoir accès aux transports publics»1 19. La seule base constitutionnelle évo- quant un tel programme est, pour l'instant, l'article 43a, alinéa 4, Cst., adopté par le peuple et les cantons avec la nouvelle répartition des tâches entre la Confédération et les cantons au printemps 2005, mais pas encore entré en vigueur au jour où sont écrites ces lignes. Cette disposition prévoit que «les prestations de base doivent être accessibles à tous dans une mesure compa- rable». Malgré l'opposition du Conseil fédéral, qui jugeait l'article 43a suffisant,

Il. Message (1983) p.193.

Il? Message (1993) p. 486.

118 Rapport (2004) p. 4332.

119 Rapport (2004) p. 4332.