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Note sur: Entscheid des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2003, Aktenzeichen 5P.322/2003
COTTIER, Michelle
COTTIER, Michelle. Note sur: Entscheid des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2003, Aktenzeichen 5P.322/2003. La pratique du droit de la famille , 2004, p. 972-973
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Nr. 92 Bundesgericht FamPra.ch 4/2004 <
i.i,
Bemerkungen:
Der bereits im letzten Heft der FamPra.ch1 abgedruckte unveroffentlichte Ent- scheid des Bundesgerichts gibt Anlass zu einigen kritischen Bemerkungen.
Der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtene Entscheid des Kantons- gerichts Baselland erfolgte im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens betreffend vor- sorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess. Den Entscheid der Vorinstanz, eines Bezirksgerichts, die Obhut für die Dauer des Scheidungsprozesses auf die Mutter zu übertragen, hob das Kantonsgericht wegen willkürlicher Würdigung des kinderpsy- chiatrischen Gutachtens, das eine Heimplatzierung empfohlen hatte, au.f Das Kan- tonsgericht verfügte daraufhin selbst den Obhutsentzug zwecks Heimplatzierung.
Durch die Aufhebung der erstinstanzlichen Massnahmeverfügung versetzte sich das Kantonsgericht selbst in die Rolle des Massnahmegerichts und war damit bezüglich Sachverhaltsermittlung in Kinderbelangen an die uneingeschriinkte Untersuchungsma- xime gemiiss Art.145 ZGB gebunden2 und musste den Einbezug der Kinder ins Ver- fahren gemiiss Art. 144 ZGB gewi:ihrleisten.
Der Pflicht, eine eigene Sachverhaltsermittlung zur Frage der Kindeswohlgefiihr- dung durchzuführen, ist das Kantonsgericht aber nicht nachgekommen: Es stellte im wesentlichen auf einen neun Monate alten Ergiinzungsbericht zu einem 17 Monate alten kinderpsychiatrischen Gutachten ab. Dass das Bundesgericht den vollstiindigen Verzicht auf die neuerliche gerichtliche Untersuchung der Situation der Kinder nicht beanstandet, erscheint im Hinblick auf die Besonderheiten des f amilien- und insbeson- dere kindesschutzrechtlichen Verfahrens problematisch: Kindesschutzmassnahmen werden gestützt auf eine Pro gnose über eine zukünftige Gefiihrdung erlassen, dies im Gegensatz zur Beurteilung eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhaltes, wie sie im gewohnlichen Zivilprozess Thema ist.3 Auch kommt dem Beschleunigungsgebot mit Blick auf das kindliche Zeiterleben besondere Bedeutung zu. Es ist deshalb zu for- dern, dass in der Abkliirung der Notwendigkeit der staatlichen Intervention zum Schutze von Kindem die behordlichen Ermittlungen in unmittelbarer zeitlicher Niihe zum darauf gestützten Entscheid liegen. lm vorliegenden Fall ;st seit der Begutachtung eine zu lange Zeit verstrichen, ais dass sich das Gericht noch auf die Aktualitiit der Ergebnisse stützen dürfte: Wenn die Kinder im Rahmen der Begutachtung angehort wurden (vgl. E. 3.2), dann lag die Kindesanhorung im Moment des Kantonsgerichts- entscheids mindestens 17 Monate, wahrscheinlich aber noch langer zurück. Eine Anhorung der Kinder durch das Gericht oder wenigstens eine delegierte Fachperson zur Frage der Heimplatzierung driingte sich deshalb geradezu auf Die vom Bundes-
1 FamPra.ch 2004, 71 l ff.
2 Vgl. PrAxKomm/ScHWEIGHAUSER,Art.145 N 3.
3 Vgl. ScuwENZER, Braucht die Schwciz Familiengerichte?, in: VETIERLI (Hrsg.), Auf dem Weg zum Familiengericht, Bern 2004, 89, 92 ff.
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FamPra.ch 4/2004 3.7 Verfahrensrecht - Droit de procédur~
gericht vorgebrachte Gefahr der Beeintrachtigung des Kindeswohls durch eine neuer- liche Befragung ( E. 3.1) erscheint dagegen in Anbetracht der psychischen Belastung, die eine Platzierung und die damit verbundene Trennung von den Eltem mit sich bringt, ais wenig überzeugende Begründung für den Verzicht auf eine Anhdrung.
Schliesslich steht der Entscheid im Widerspruch zu Selbstverstiindnis und Rolle von psychiatrisch-psychologischen Gutachterinnen und Gutachtem, die den recht- lichen Instanzen im Familienrechtsprozess die Entscheidung nicht abnehmen, sondem eine Entscheidungshilfe geben und gleichzeitig auch einen Beitrag zur Konfliktlosung leisten wollen und sollen.4 Mit dem vorliegenden Entscheid unterstiitzt das Bundesge- richt jedoch eine gerichtliche Praxis, die die Verantwortung für die Losung von Fami- lienkonjlikten den psychiatrisch-psychologischen Expertinnen und Experten iibergibt, die aber nicht die eigene Methode der prozesshaften Konfliktbearbeitung anwenden sollen, sondern in einer rechtlichen Entscheidlogik zur Abgabe von Empfehlungen angehalten werden, denen iVlonate spiiter zur zwangsweisen Durchsetzung verho~fen
wird. Die Akzeptanz des Losungsvorschlages des Gutachtens bei den betroffenen Konfliktparteien, die aus Sicht des Kindeswohls erstrebenswert ware, wird mit einem solchen Vorgehen hdchst unwahrscheinlich.
lie. iur. Michelle Cottier MA, Base!
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