Les tiers dans les procédures disciplinaires

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Les tiers dans les procédures disciplinaires

TANQUEREL, Thierry

TANQUEREL, Thierry. Les tiers dans les procédures disciplinaires. In: Tanquerel, Thierry et Bellanger, François. Les tiers dans la procédure administrative : Journée de droit administratif 2003 . Genève : Schulthess, 2004. p. 97-124

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14367

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THIERRY T ANQUEREL

Professeur à "Université de Genève

L Introduction

Le sujet traité dans le présent exposé exige un effort de délimitation. Les procédures disciplinaires peuvent être vues comme l'exemple typique d'une relation administrative bipolaire opposant l'autorité compétente pour prendre une sanction disciplinaire et l'administré sujet potentiel d'une telle mesure.

Dans cette perspective, les tiers à prendre en considération sont essentielle- ment les personnes victimes ou témoins des agissements susceptibles de justifier la mesure disciplinaire, surtout lorsque ces personnes ont déclenché l'action de l'autorité, en d'autres termes lorsqu'elles ont fait office de dénon- ciateur. Il convient donc d'accorder une attention particulière au statut du dénonciateur, tant du point de vue du droit positif que de celui du droit désira- ble. Mais il est d'abord nécessaire de définir la notion de procédure discipli- naire, en soulignant ce qui la distingue des procédures répressives ou correc- trices au sens le plus large. A cet égard, nous considérerons dans cette étude non seulement les procédures disciplinaires pures, mais également les méca- nismes de plainte formalisée, qui ont un objectif plus large et font une place accrue au plaignant, dans la mesure où ces mécanismes incorporent une importante composante disciplinaire.

II. La notion de procédure disciplinaire

A. L'existence d'une surveillance étatique spéciale

On peut définir la procédure disciplinaire comme le processus visant à sanc- tionner une personne soumise à une surveillance étatique qui viole ses devoirs légaux, afin de la faire revenir à une attitude conforme au droit.

La condition de base pour que l'on puisse parler de procédure et de droit disciplinaires est donc l'existence d'une surveillance étatique spéciale visant une catégorie bien déterminée de personnes. MOOR1 définit ainsi le droit dis-

MOOR (2002) p. 124.

THIERRyT ANQUEREL

ciplinaire comme ,<Un ensemble de sanctions dont l'autorité dispose à l'égard d'une collectivité détenninée de personnes qui sont soumises à un statut spécial ou qui, tenues par un régime particulier d'obligations, sont l'objet d'une surveillance spéciale». Pour HÀFELIN et MÜLLER, les mesures disciplinaires ne sont possibles que dans le cas d'un rapport particulier avec l'Etat sous ronne d'un statut spécial ou d'une surveillance particulière²

Les deux exemples les plus typiques de droit disciplinaire se trouvent sans doute dans le droit classique de la fonction publique) et la réglementation des professions libérales (avocats, professions médicales)4 On compte· aussi, panni les sujets traditionnels du droit disciplinaire, les écoliers, étudiants, prisonniers et soldats5. Il convient, à notre avis d'y ajouter les autres person- nes physiques ou morales soumises de par la loi à une surveillance étatique spéciale, lorsque des sanctions administratives peuvent être prononcées contre elles, comme les banques, les commerçants en valeurs mobilières ou les diffuseurs de programmes de radio ou télévision, quand bien même il ne s'agit pas de l'exercice de professions libérales.

En revanche, les sanctions administratives qui peuvent être dirigées a priori contre n'importe quel administré adoptant un comportement contraire à certaines dispositions légales - par exemple en matière de constructions, de protection de l'environnement, de circulation routière ou encore de concur- rence économique - ne relèvent pas de la procédure disciplinaire, car le critère de la spécialité de la surveillance fait alors défaut. Si nous nous en tenons, à cet égard, à la conception usuelle du droit disciplinaire, il faut loute-

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HÂFEUN!MOLLER (2002) nO 1191. Voir aussi BOINAY (1998) nO 3 et 4; MONTANI! BARDE (1996) p. 345; JAAG (2001) p. 572; FAVRE (1988) p. 329; ROTH (1985) p. 135.

TANQUEREL (2000) p. 25-26; BOINAY (1998) n° 3 et 16 à 18; MOOR (1992) p. 239 ss;

BELLWALD (1985) passim; HINTERBERGER (1986) passim. On peut relever une ten- dance relativement récente à supprimer le droit disciplinaire lors de réfonnes du droit de la fonction publique. Tel a été le cas, par exemple. dans le canton de Vaud, ce qui ressort de l'actuelle loi sur le personnel de l'Etat de Vaud du 12 novembre 2001 (LPersl VD; RSND 1.6.A), mais résultait déjà de la loi précédente, cf. MOOR (1992) p. 239. Tel est également le cas à Zurich selon laPersonalgeselz du 27 septembre 1998 (RS/ZH 177.10), cf. JAAG (2001) p. 574. En revanche, la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers; RS 172.220.1) a maintenu les sanctions disci- plinaires (art. 25, al. 2 et 3, LPers).

JAAG (2001) p. 572; BOtNAY (1998) nO 4; HENGGELER (1976) passim; DUBACH (1951) passim; MARTIN-ACHARD (1951) passim.

MOOR (2002) p. 124, qui parle aussi, plus généralement, d' «usagers des services publicS),; HAFELIN/MüLLER (2002) nO 1191; JAAG (2001) p. 572.

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fois relever que la question du statut des tiers ne se pose sans doute guère différemment pour les procédures de sanctions administratives <mon discipli- oaires»6

B. Un but d'intérêt public

Comme le rapport de droit spécial ou la surveillance dans lequel elle s'inscrit, la procédure disciplinaire poursuit un intérêt public. Elle vise à remettre le surveillé dans le droit chemin, afin que les buts des institutions étatiques concernées soient atteints (dans le cas des fonctionnaires, des étudiants, des soldats, des prisonniers) ou que les objectifs des lois spéciales - la santé publique, la bonne foi en affaire, la protection du public, l'objectivité des pro- grammes de radio et de télévision, etc. - soient sauvegardés (dans le cas des professions libérales et des autres acteurs économiques soumis à surveillance spéciale). Il s'agit de faire pression sur l'administré surveillé afin qu'il res- pecte ses devoirs légaux ou, en d'autres termes, de le dissuader, par une prévention spéciale, de violer ces devoirs7. Ceux-ci sont souvent définis de façon très large par la loi et précisés par voie réglementaire, par la jurispru- dence ou même par la pratique administrative, souvent au moyen d'ordon- nances administratives!. Certains auteurs ont aussi relevé l'importance du droit disciplinarre pour maintenir ou restaurer la confiance du public vis à vis de l'appareil étatique ou de la profession en cause⁹.

La procédure disciplinaire n'a donc pas en premier lieu pour but de résoudre des conflits privés ni de donner satisfaction aux personnes lésées par les comportements qu'elle réprime. Le Tribunal administratif genevois l'affirme de façon tranchée: «Le but de la procédure disciplinaire réside dans la protection des intérêts de l'Etat et non pas dans la défense d'intérêts particu-

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•

En ce qui concerne le domaine de la concurrence, voir la contribution de BOVET. dans cet ouvrage. En matière de constructions, dans le canton de Genève, le Tribunal admi- nistratif a dénié la qualité de partie au voisin dénonciateur en ce qui concerne (des sanctions et les mesures», ATAIGE du 25.1 1.2003 n° A 98312002-TPE, c. 3e. Cette jurisprudence rejoint les considérations qui suivent pour les sanctions. Pour les mesu- res de rétablissement d'unt: situation confonne au droit, elle est très discutable, la situation du voisin par rapport à la décision à prendre étant dans ce cas tout à fait différente.

FAVRE (1988) p. 331; JAAG (2001) p. 573. En ce qui concerne plus particulièrement les fonctionnaires, voir BELLWALD (1985) p. 22-23; HINTERBERGER (1986) p. 38 ss;

MOOR (1992) p. 241. Pour les professions libérales, voir HENGGELER (1976) p. 9 ss.

HÂFELlN!MÜLLER (2002) nO 1202; MOOR (2002) p. 124-125: FAVRE (1988) p. 331- 332; ROTH (1985) p. 136-137 .

MOOR (2002) p. 125; BOINAY (1998) nO 3 injine; BELLWALD (1985) p. 22.

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liers»10 L'objectif d'intérêt public de la procédure disciplinaire peut cepen- dant recouper des intérêts privés de deux manières.

D'une part, l'intérêt public poursuivi dans un cas déterminé peut représenter, en partie du moins, l'agrégation d'intérêts privés: ainsi l'intérêt d'ordre public à la bonne foi en affaires rejoint celui des clients des avocats et celui de la santé publique rejoint l'intérêt privé des patients à être bien soignés.

D'autre part, la procédure disciplinaire peut représenter un moyen pour la victime du comportement incriminé de voir reconnaître le tort qui lui a été fait, ce qui peut constituer, en soi, une forme de réparation. Cet élément a été contesté d'un point de vue juridiquell , mais il est à notre avis indéniable qu'il constitue une réalité sociologique et psychologique.

C. La sanction disciplinaire

Le résultat typique de la procédure disciplinaire est le prononcé d'une sanc- tion, ou évidemment la renonciation à une telle mesure si la procédure per- met de conclure qu'elle n'est pas justifiée. Lorsqu'une procédure menée dans le contexte d'une surveillance étatique vise plutôt à la mise en place de mesures de sauvegarde ou de rétablissement d'une situation confonne au droit, elle n'entre plus dans la catégorie des procédures disciplinaires. Cette approche est certainement prépondérante notamment dans le domaine de la surveillance exercée par la Commission fédérale des banques (CFB)12 Cela étant, il peut, dans certains cas, être difficile de déterminer si une mesure a un but avant tout sanctionnateur (donc disciplinaire) ou vise plutôt à suppri- mer une illégalité. Ainsi en est-il, par exemple, de l'article 23 quinquies de la loi fédérale sur les banques du 8 novembre 1934 (LB)13, qui prévoit que la CFB retire son autorisation d'exercer à la banque «qui ne remplit plus les conditions requises» (rétablissement de la légalité) ou «qui viole gravement ses obligations légales» (sanction). On peut aussi mentionner le cas du mé- decin ou de l'avocat dont l'autorisation de pratique est annulée pour des

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II

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ATAIGE du 21.01.2003, n' Al5 1 2/2002, c. 2a. Dans le même sens, ATF 129/2003 Il 297,300,A.

BOl NAY (1998) n' 187 in fine; JAAC 42/1978 nO 112, p.515 (Division de 1. justice, 27.07.1978).

Pour cette raison et parce que cette question est traitée de façon approfondie par BOVET dans cet ouvrage, nous ne traiterons pas plus avant des procédures devant la CFB dans cet exposé.

RS 952.0.

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violations de ses devoirs commises en liaison avec un grave problème d'al- coolisme: le droit cantonal pertinent prévoit en général, dans une telle situa- tion, aussi bien la sanction de la radiation pour les infractions commises que la mesure de retrait de l'autorisation pour incapacité personnelle. Certes, la sanction disciplinaire exige une faute, qui peut consister en la violation de devoirs de service ou professionnels par simple négligencel •. Mais à l'in- verse, l'existence d'une faute ne permet évidemment pas d'exclure le pro- noncé d'une mesure de nature correctrice et non répressive lorsque le réta- blissement d'une situation conforme au droit le demande.

La sanction disciplinaire peut revêtir des formes très variées: suspension ou retrait d'autorisation, exclusion temporaire ou définitive d'une institution, stig- matisation formelle par un avertissement ou un blâme, sanction financière (amende, blocage ou baisse de salaire)15 Il s'agit bien de «donner une leçofi»

au coupable et de propager un message préventif dans le cercle des person- nes soumises à surveillance en faisant supporter un désavantage à celui qui a violé ses devoirs légaux.

En ce sens, la sanction disciplinaire ne sert pas directement à rétablir une situation conforme au droit, même si cela peut parfois être l'un de ses effets accessoires, et encore moins à réparer la lésion qui aurait pu être causée à un tiers par le comportement fautif réprimé. Cela étant, comme nous l'avons vu plus haut, la stigmatisation disciplinaire d'un comportement peut consti- tuer de fait une forme de réparation pour le lésé. A l'inverse, la clôture d'une procédure disciplinaire sans prononcé de sanction peut être douloureuse- ment ressentie par l' éventuel lésé. Par ailleurs, ce dernier peut espérer tirer profit, dans une procédure pénale ou civile parallèle, du fait qu'un administré a été reconnu «coupable» dans une procédure disciplinaire. 11 en résulte, dans de nombreux cas, une pression pour la reconnaissance de droits du lésé dans les procédures disciplinaires.

D. Le cas particulier de la procédure de plainte formalisée Certains systèmes de surveillance étatique spéciale prévoient, en cas de vio- lation alléguée des devoirs des personnes ou entités surveillées, des procédu·

res de plainte qui vont au-delà de la possibilité ouverte à tout un chacun de

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MOOR (2002) p. 124; HÂFELINIMOLLER (2002) nO 1203·1204; FAVRE (1988) p. 335·

336.

JAAG (2001) p. 573.

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dénoncer lesdites violations. Un organe particulier est institué pour traiter ces plaintes et, si la plainte est recevable, une décision doit être prise, ce qui n'est en principe pas le cas pourles dénonciations ordinaires^l6. Dans la mesure où ces procédures vont plus loin que ce qu'implique le droit de pétition, dont la dénonciation peut être considérée comme une variantel7 , une base légale spéciale est nécessaire.

Sur le plan fédéral, on peut mentionner, en ce qui concerne le contenu des programmes de radio et de télévision, la procédure de plainte auprèsd 'une autorité indépendante (précédée d'une réclamation auprès d'un organe de médiation) prévue par les articles 57 ss de la loi sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV)18

Sur le plan cantonal genevois, la procédure prévue par l'article IOde la loi concernant les rapports entre membres de professions de la santé et patients du 6 décembre 1987 (LRMPS/GE) 19 constirue certainement une procédure de plainte formalisée. Elle permet en effet au patient qui considère que ses droits de patient consacrés par la LRMPS/GE ont été violés par un profes- sionnel de la santé d'obtenir du chef du Département de l'action sociale et de la santé une décision à ce sujet. L'article 2B de la loi générale sur le person- nel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC/GE)20 institue également un droit de plainte, avec obligation de rendre une décision, en faveur des membres du personnel qui se considèrent victimes de harcèlement psychologique ou sexueFI.

16 17 18

19 20 21

Infra IV, D.

MOOR (2002) p. 521.

RS 784.40.

RS/GEK 180.

RS/GE B 5 05.

On pourrait aussi penser à la procédure visée par les art. 12, let. b, et 14 de la loi sur les informations traitées automatiquement par ordinateur du 17 décembre 1981 (LITAO; RS/GE B 4 35), qui permet aux personnes qui estiment que leurs droits garantis par la LITAO ont été violés de se plaindre auprès de la Commission de contrôle de )'infonnarique de l'Etal, qui doit alors rendre une décision. Le caractère disciplinaire de cette procédure apparaît toutefois très marginal et indirect: elle concerne plus des pratiques administratives que des manquements individuels. Par ailleurs, on peut signaler, panni les procedures cantonales analogues à celle de l'art. 28 LPAC/GE.

la plainte prévue par l'art. 32 de la loi bernoise sur le statut général de la fonction publique du 5 novembre 1992 (Loi sur le personnel, LPersIBE; RS/BE 153.01), cf.

MERKLI/AESCHLIMANNIHERZOG (1997) p. 716, n'Il.

La nature de la décision rendue à la suite d'une plainte formalisée peut varier.

Il s'agira d'un classement (ou toute formulation analogue) de la plainte si celle-ci n'est pas fondée. Si la plainte est justifiée, l'autorité pourra, dans certains cas, prononcer une injonction (art. 10, al. 3, LRMPS/GE) ou une décision constatatoire (art. 65, al. l, LRTV)22, voire une sanction discipli- naire: cette possibilité est réservée par l'article 10, alinéa 5, LRMPS/GE et elle est implicitement prévue par l'article 2B, alinéa 8, LPAC/GE, qui réserve les recours contre les sanctions prévues par cette loi. Dans le contexte de la LRTV, une action de type disciplinaire ne peut intervenir que dans un deuxième temps, si le diffuseur ne prend pas les mesures propres à remédier à une violation du droit constatée par l'autorité de plainte (art. 67, al. 2 et 3, LRTV).

Dans le contexte d'une procédure de plainte formalisée, la décision à pren- dre ne vise donc pas seulement la réalisation d'un intérêt public. Elle porte aussi, et dans certains cas surtout, sur les droits des plaignants²3• Cette situa- tion a bien entendu des conséquences sur leur place dans la procédure.

Dans la mesure où la procédure de plainte formalisée instituée dans le cadre d'une surveillance spéciale comporte la possibilité qu'une sanction discipli- naire soit décidée, elle ne peut jamais être entièrement séparée de la procé- dure menant à cette sanction, même lorsque, comme dans les exemples de la LRMPS/GE et de la LRTV, deux phases procédurales distinctes sont prévues.

Il se justifie dès lors de l'inclure dans cette étude consacrée aux procédures disciplinaires.

m. Les participants à la procédure disciplinaire

La qualité de partie

La problématique générale de la qualité de partie dans les procédures conduisant à des décisions administratives a été examinée en détail ailleurs 22

23

La pratique concernant l'art. 10 LRMPS/GE admet aussi la décision constatatoire, en se fondant sur l'art. 49 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPNGE; RS/GE E 5 1O),ATNGE du 25.09.2001 n° NI 89/200I-ASAN, e. le bb.

En ce qui concerne les décisions de l'autorité de plainte en matière de programmes de radio et de télévision, il n'est certes pas statué directement sur une éventuelle atteinte illicite aux intérêts du plaignant, cf. BOINAY (1996) nO 532. Mais le droit procédural donné au plaignant à ce que soit, le cas échéant, constatée une violation de la conces- sion par une émission qui le touche de près (art. 63, al. l, let. b, LRTV, cf. infra Ill, C) revient inévitablement à lui reconnaître un certain droit à ce que la concession soit respectée dans la mesure où il estconcemé de près par les programmes qu'elle couvre.

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dans cet ouvrage2'. Il suffit de rappeler ici que la qualité de partie peut exiger simplement que la personne visant ce statut soit susceptible d'être touchée directement plus que quiconque par la décision en cause dans un intérêt digne de protection, qui peut être de simple fait. Ce critère est celui qui régit, d'une manière générale, la qualité pour former un recours administratif ou de droit administratif, au niveau fédéral et cantonaF5. L'article 6 de la loi fédé- rale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA)26 Y renvoie en conférant la qualité de partie, en procédure contentieuse et non conten- tieuse, à ceux qui disposent d'un moyen de droit contre la décision en cause. Avec certaines nuances de formulation, la plupart des lois de procédure can- tonales adoptent la même approche27 Parfois, l'exigence est plus élevée, un intérêt juridique étant requis, ce qui signifie que ne peuvent avoir la qualité de partie que ceux dont les droits ou obligations sont susceptibles d'être touchés par la décision envisagée. Ce critère plus sévère s'applique en procédure non contentieuse à Genève28, en vertu de l'article 7, alinéa l, LPA/GE, et à Fribourg, en vertu de l'article 11, alinéa l, du code de procédure et dejuridic- tion administrative du 23 mai 1991 (CPJA/FR)29

Il convient dès lors d'examiner dans quelle mesure les divers acteurs impli- qués ou susceptibles de vouloir être impliqués dans une procédure discipli- naire peuvent prétendre à la qualité de partie.

Dans ce contexte, il est évident que la qualité de partie revient, quel que soit le critère applicable, à la personne visée par une procédure disciplinaire: cette personne sera, le cas échéant, destinataire de la sanction disciplinaire envi- sagée. Elle est donc susceptible d'être touchée directement plus que quicon- que dans un intérêt digne de protection par l'éventuelle sanction disciplinaire prononcée à l'issue de la procédure. Il faut aussi considérer que ses droits ou obligations, ou autrement dit sa situation juridique, seront touchés directe- ment par une sanction, et cela même lorsque celle-ci prend la forme d'une

2' 25 26 27

28 29

Voir la contribution de BELLANGER dans cet ouvrage.

MOOR (2002) p. 626 55.

RS 172.021.

Voir, par exemple, à Neuchâtel, l'art. 7 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJAfNE; RSiNE 152.130). Pour un résultat sembla- ble, avec une fonnulation plus directe, voir l'art. 12 de la loi bernoise sur la procédure el la juridiction administratives du 23 mai 1989 (LPJAlBE; RS/BE 155.21).

Voir BELLANGER, dans cet ouvrage, Il, B, 1, a.

RS/FR 150.1.

stigmatisation symbolique, comme dans l'avertissement ou le blâme. La nature même de ces sanctions consiste en effet à formaliser juridiquement l'avertis- sement ou le blâme, qui constituera un véritable «antécédent disciplinaire"

pour son destinataire. En cela, l'avertissement et le blâme prévus par les catalogues légaux de sanctions disciplinaires se distinguent de l'admonesta- tion informelle, prodiguée en dehors de toute procédure administrative.

Quant à l'autorité qui conduit la procédure disciplinaire, elle ne sera pas par- tie, mais autorité décisionnaire au stade non contentieux. En revanche, en procédure de recours, elle aura le statut d'une partie intiméc³⁰

S'agissant des autres personnes susceptibles de s'intéresser à une procé- dure disciplinaire, que l'on considérera comme «tiers», au sens large, par rapport à l'autorité et au destinataire direct d'une sanction disciplinaire^3l, il convient de distinguer celles qui pourraient subir des conséquences négati- ves suite à cette sanction, celles qui sont victimes du comportement poursuivi disciplinairement et enfin celles qui ont alerté l'autorité sur ce comporte- ment.

Les premières n'auront pas la qualité de partie, quel que soit le critère appli- cable, faute d'être touchées directement par la décision à prendre. En effet, par définition, une sanction ne touche directement que la personne qui en est l'objet. D'autres personnes ne peuvent être affectées qu'indirectement, prin- cipalement en raison des conséquences que pourraient avoir sur elles les changements provoqués par la sanction dans la situation économique du sanc- tionné: on peut ainsi penser aux employés d'un avocat ou d'un médecin radié du registre de sa profession qui sont licenciés suite à cette radiation ou au conjoint d'une personne frappée d'amende disciplinaire qui subit les consé- quences d'une baisse des moyens financiers du ménage.

Le cas des deux autres catégories sera examiné plus en détail dans la section suivante consacrée à la situation du dénonciateur. La question de la partici- pation d'une victime à une procédure disciplinaire peut certes se poser dans une procédure engagée d'office. Mais on ne voit pas en quoi la position de la victime qui ne fait aucune démarche pour participer à la procédure pourrait être mieux reconnue que celle de la victime qui a dénoncé l'infraction, étant

30 3l

A Fribourg, l'art. 11, al. 2, CPJNFR l'indique expressément.

Nous envisageons donc ici une notion de tiers plus large que celle utilisée, dans cet ouvrage, par BELLANGER, II, B, 3.

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précisé, comme on le verra, que la victime ne saurait acquérir la qualité de partie du seul fait qu'elle a été lésée par l'infraction en cause³². En d'autres termes, si le lésé doit avoir des droits dans une procédure disciplinaire, il les aura aussi comme dénonciateur lésé. Il n'est donc pas nécessaire d'exami- ner la situation du lésé séparément de celle du dénonciateur.

B. Le statut du dénonciateur

1. La notion de dénonciateur

On désignera ici par le terme de dénonciateur toute personne qui alerte l' auto- rité compétente sur un comportement susceptible de sanction disciplinaire. Il n'est donc pas nécessaire, dans cette perspective, que l'action de l'autorité soit conditionnée par la dénonciation. On peut très bien imaginer qu'un tiers dénonce le comportement d'un administré soumis à surveillance à une auto- rité habilitée à agir d'office, voire d'ores et déjà prête à agir dans le cas d'espèce.

Le dénonciateur peut être, comme on vient de le voir, la personne lésée par le comportement en cause, que la doctrine désigne parfois du terme de plai- gnant33 , mais il peut aussi s'agir d'un autre tiers, par exemple un parent ou un proche d'un patient décédé qui dénonce une prise en charge fautive de ce patient par un professionnel de la santé.

Dans la logique de la procédure disciplinaire, le dénonciateur devrait agir parce qu'il considère qu'une intervention de l'autorité est justifiée dans l'in- térêt public34 • Cependant, en pratique, la motivation du dénonciateur sera souvent plus égoïste, surtout s'il a été lui-même lésé par le comportement dénoncé. Il souhaitera en général obtenir une certaine satisfaction morale à travers la punition du coupable ou utiliser le résultat de la procédure adminis- trative dans une procédure civile ou pénale.

La question de la participation du dénonciateur à la procédure doit s'exami- ner d'abord par rapport aux critères généraux régissant la qualité de partie, respectivement la qualité pour recourir. Mais il faut aussi se demander si la loi peut exclure ou imposer la qualité de partie du dénonciateur au delà de ces critères. Le cas particulier des participants à une procédure de plainte

32 33 34

Infra III, B, 2.

MOOR (2002) p. 521.

En ce sens, BOINAY (1998) nO 185; voir aussi BOVAY (2000) p. 129.

formalisée, de même que la question des droits spéciaux qui peuvent être conférés à des dénonciateurs n'ayant pas la qualité de partie seront traités ensuite.

2. L'application des critères généraux de la qualité de partie et de la qualité pour recourir

Lorsque, comme à Genève et à Fribourg en procédure non contentieuse, le critère strict de l'intérêt juridique s'applique, il est clair que le dénonciateur ne peut revendiquer la qualité de partie. On ne voit en effet pas en quoi sa situation juridique pourrait être affectée par le fait qu'une sanction est pro- noncée ou non à l'issue de la procédure disciplinaire, et cela même si le dénonciateur a été lésé par le comportement ayant justifié l'ouverture de cette procédure. Le dénonciateur ne peut donc invoquer un intérêt juridique à participer à la procédure ou à recourir contre la décision qui s'ensuit³'.

Sous l'angle plus large de l'intérêt digne de protection - applicable, rappe- lons-le, en général, à la qualité pour recourir, ainsi qu'à la qualité de partie lorsque le critère de celle-ci est de disposer d'un moyen de droit contre la décision en cause³⁶ -la question est plus délicate. La jurisprudence l'a surtout examinée en relation avec la qualité pour recourir, ce qui n'a pas d'impor- tance ici vu l'identité des critères applicables³⁷

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36 31

Le Tribunal fédéral a tranché cette question sous l'angle de t'art. 88 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 173.110) qui exige un intérêt juridique pour pouvoir fonner un recours de droit public, ATF 109/1983 la 251, 252, Communauté des copropriétaires de l'immeuble «Résidence Caddie:r); 121/1995187, 90, VPM; 121/1995142,45,

w.;

2oo2-ASAN, c. 2b; ATA/GEdu 25.09.2001 nO A/189/2ool-ASAN, c. Ic;ATA/GE du 27.03.2001 nO A/1388/2000-ASAN, c. 2b, 4 et 5; ATA/GE du 8.05.2001 nO A/249/

200t-ASAN. Ces deux derniers arrêts ont été confinnés par le Tribunal fédéral par arrêt du 5.02.2002 nO 2P.167/2001/otd.

Supra III, A.

Mais bien entendu, lorsque, comme c'est le cas à Genève, la qualilé de panie en procédure non contentieuse (art. 7, al. l, LPAlGE) est plus étroite que la qualité pour recourir (art. 60 LPAlGE), il faut se garder de partir de J'idée que les deux notions sont équivalentes. C'est donc à tort que le Tribunal administratif genevois a parfois dénié la qualité pour recourir à un dénonciateur au motif qu'il n'avait pas la qualité de partie dans la procédure initiale, cf. RDAF 1990308,310 (TA/GE, 7.02.1990). Lorsque le Tribunal administratif vaudois en fait de même, son affirmation est inopportune en raison de sa généralité, mais elle est admissible sous l'angle du droit vaudois ou du droit fédéral, cf. RDAF 1999239,241 (TAND, 7.07.1998).

THIERRY T ANQUEREL

Une ancienne jurisprudence du Tribunal administratif genevois considérait que le dénonciateur qui avait été lésé directement par l'agissement incriminé pouvait se réclamer d'un intérêt digne de protection qui lui conférait la qua- lité pour recourir³⁸ Cette manière de raisonner est cependant erronée: ce n'est en effet pas la conséquence du comportement dénoncé, mais celle de la décision à prendre à l'issue de la procédure disciplinaire qui est détermi- nante pour juger de l'intérêt digne de protection du dénonciateur. En d'autres termes, au stade de la procédure initiale, il faut examiner si le dénonciateur peut être touché directement par la sanction ou l'absence de sanction concluant cette procédure et non s'il a été touché directement par les actes reprochés à celui qui est menacé d'une sanction. En cas de recours, le rai- sonnement ne change pas: c'est la conséquence du maintien ou non de la décision prise suite à la procédure disciplinaire qui est déterminante. Le Tribunal administratif genevois l'a admis en abandonnant la jurisprudence susmentionnée³9. Le Tribunal administratifvaudois a aussi analysé la situa- tion du dénonciateur par rapport aux effets de la décision disciplinaire atten- due en écartant explicitement l'ancienne manière de voir de son homologue genevois^4o Dans cette perspective, les seuls effets que la décision prise à la suite de la procédure disciplinaire peuvent avoir sur le dénonciateur sont soit la satisfaction morale de voir l'intéressé sanctionné (ou, à l'inverse, le déplai- sir de le voir absout), soit l'avantage de pouvoir invoquer la sanction discipli- naire dans une procédure civile ou pénale (ou, à l'inverse, le désavantage de se voir opposer ['absolution administrative de l'intéressé dans de telles pro- cédures). Dans le premier cas, il manque un caractère concret à l'atteinte alléguée pour que le dénonciateur puisse être considéré comme directement atteint dans un intérêt digne de protection. Dans le second cas, le caractère direct de l'atteinte fait défaut4l . C'est dès lors à juste titre que, même sous l'angle de l'intérêt digne protection, la jurisprudence n'admet pas la qualité

38

39

40 41

SJ 1981 7, 10 = RDAF 1981 345,349 (TA/GE, 14.03.1979); ce dernier arrêt avait été considéré comme non arbitraire par le Tribunal fédéral, cf. RDAF 1981 353,354 (TF.

31.10.1980). Voir aussi FAVRE (1982) p. 261; MONTANl/BARDE (1996) p. 354.

ATA/GE du 2.03.1988 résumé in SJ 1989412 ad B, 1; curieusement, le Tribunal administratif a, dans un arrêt plus récent mais apparemment isolé, fait allusion il son ancienne jurisprudence en semblant l'approuver. ATA/GE du 25.01.2000 nO A/1131!

1 999-ASAN, c. 3b.

RDAF 19991239,240/241 (TAlVD. 7.07.1998).

ATA/GE du 25.01.2000 n' AI1331/1999-ASAN, c. 4b infine.

pour recourir du dénonciateur4², celui-ci ne pouvant donc pas non plus avoir la qualité de partie'3 lorsque les dispositions gouvernant celle-ci renvoient à la qualité pour recourir.

U faut encore relever que la jurisprudence entretient assez fréquemment, en ce qui concerne le statut du dénonciateur, une confusion entre le critère de l'intérêt juridique et celui de l'intérêt de fait digne de protection. Tel est le cas; par exemple, lorsque le Tribunal administratif neuchâtelois, dans un arrêt il est vrai assez ancien, dénie la qualité de partie au dénonciateur, en se référant notamment à la jurisprudence en matière de recours de droit public, sans examiner quel est le critère applicable en vertu de l'article 7 LP lAINE.

Tel est également le cas, de façon plus flagrante, lorsque le Tribunal adminis- tratif genevois, après avoir correctement mentionné l'article 60, lettre b, LPN GE, qui subordonne la qualité pour recourir à l'existence d'un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, dénie cette qualité au dénonciateur au motif que celui-ci «ne peut invoquer un inté- rêtjuridiquement protégé»44 et lorsque le Tribunal fédéral considère que ce raisonnement du Tribunal administratif n'est pas arbitraire, car il correspond à la pratique développée à propos de la qualité pour agir en recours de droit public, quand bien même l'article 60, lettre b, LPNGE ne paraphrase nulle- ment l'article 88 01, mais bien plutôt l'article 103, lettre a, 01⁴5. Certes, comme il faut conclure que, quel que soit le critère appliqué, le dénonciateur doit se voir refuser la qualité de partie ou le droit de recourir, cette confusion n'a guère de conséquence pratique, mais elle affecte la clarté d'une jurispru- dence qui gagnerait à indiquer de manière plus rigoureuse et explicite les critères légaux sur lesquels elle se fonde.

3. Une exclusion de principe du dénonciateur?

La jurisprudence semble parfois laisser entendre que le dénonciateur serait par définition exclu de la procédure administrative, notamment en se référant

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43

44 41

ATF 129/2003 Il 297, 302 ss,A.; 120/1994 lb 351, 354 ss, E. R. et R. Endroit vaudois, RDAF 19991239,240 (TAN D, 7.07.1998). En droit bernois, JAB 1981 241,243 ss (CEIBE,14.01.1981).

Ainsi, en droit valaisan, RV J 1992264,267 (TCNS, 14.02.1992). Voir aussi JAB 1981 241,243 (CE/BE, 14.01.1981).

ATA/GE du 21.01.2003 n° Al51212002-ASAN, e. 2e.

ATF du 5.02.2002 n' 2P.167/2001/otd, e. 3.6.

THIERRY T ANQUEREL

à l'article 71, alinéa 2, PA46. Certes l'article 71, alinéa 2, PA affirme péremp_

toirement que «le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie".

Mais cette disposition ne peut signifier qu'une chose, à savoir que le fait de dénoncer un comportement ne confère pas la qualité de partie. Elle ne sau- rait évidemment priver de la qualité de partie une personne qui en remplirait les critères légaux, au motif que cette personne serait aussi un dénonciateur.

Cette précision est importante dans le cas des procédures de plainte forma- lisée, où, en raison soit de la nature de la décision à prendre, qui n'est pas une simple sanction, soit d'un droit à une décision conféré expressément par la loi, le <<plaignant» peut avoir la qualité de partie, quand bien même sa démar- che vis à vis de l'autorité ne différerait en rien d'une dénonciation.

4. Une qualité de partie imposée par la loi spéciale?

Il faut encore se demander s'il existe, hors le cas des procédures de plainte formalisée, des dispositions légales spéciales qui imposeraient d'accorder au dénonciateur la qualité de partie qui devrait lui être refusée en application des dispositions générales de procédure. Sans prétendre avoir analysé exhaustivement la législation cantonale, nous relèverons quelques disposi- tions méritant discussion à cet égard.

Le Tribunal administratif genevois et le Tribunal fédéral ont récemment considéré que l'article 6 du règlement genevois relatif à la commission de surveillance des professions de la santé du 9 novembre 1983 (RCSPS/GE)47, qui, à propos des procédures disciplinaires dirigées contre des professionnels de la santé, parle des «parties» au pluriel, ne fonde pas une qualité de partie des dénonciateurs en dérogation à l'article 7 LPAlGE48

La loi bernoise sur les avocats du 6 janvier 1984 (LPAvIBE)49 indique, à son article 30, alinéa 2, que «celui qui s'estime lésé par le comportement d'un avocat peut déposer plainte. Il n'est partie à la procédure que s'il déclare expressément vouloir exercer les droits de partie». On peut se demander si 46

47 48

49

RDAF 19991239,241 (TAlVD, 7.07.1998); ATNGE du 21.01.2003 nO N5 1 212002- ASAN, c. 2b, qui s'appuie sur un passage de l'ATF 120/1994 lb 351, 358-359, concernant l'art. 71, al. 2, PA. BOVAY (2000) p. 129, note 451, observe cependant que ce principe vaut (sauf si le dénonciateur aurait eu qualité de partie dans une procédure ordinaire»,

RS/GE K 3 05.20.

ATNGE du 27.03.2001 nO A/1388/2oo0-ASAN, c. 5; ATF du 5.02.2002 nO 2P.167/

2001/otd, c. 3.2 à 3.5.

RSIBE 168.11.

cette dispnsition impose une condition de déclaration en sus de l'exigence de remplir les critères généraux posés par l'article 12 LPJA/BE, à savoir être touché plus que quiconque par la décision à rendre, ou bien si elle confère au dénonciateur qui prétend être lésé par le comportement dénoncé une qualité de partie spéciale indépendante des critères généraux. Lajurisprudence n'a pas tranché clairement la questionso. Dans son commentaire de la LPAvlBE,

STERCHl a retenu la seconde interprétation, tout en la critiquant, notamment quant à ses conséquences pour le secret professionnej5l. Ce point de vue noUS paraît justifié. En effet, comme nous avons vu que, selon les règles générales de procédure, la qualité de partie ne résulte pas du simple fait de dénoncer un comportement (ou de s'en «plaindre»), la première interpréta- tion reviendrait sans doute à vider de toute portée pratique la disposition en cause. Cela étant, nous reviendrons sur les difficultés évoquées par STERCHI,

qui sont bien réelles^{s2 •}

L'article 132 de la loi vaudoise sur le notariat du 10 décembre 1956⁵³ prévoit que, le cas échéant, <de dénonçant» doit être entendu lorsqu'une enquête disciplinaire est ouverte contre un notaire, que le «dénonçant qui obtient satisfaction en cours d'enquête perd la qualité de partie» et enfin que la Cham- bre des notaires peut mettre tout ou partie des frais à la charge du dénonçant dont la plainte était abusive. Comme cette dispnsition prévoit la perte de la qualité de partie du dénonçant qui obtient satisfaction, il faut bien admettre qu'elle inoplique qu'à tout le moins le dénonçant touché par le compnrtement dénoncé acquiert la qualité de partie lors de l'ouverture de la procédure dis- ciplinairë.

Enfin,la loi vaudoise sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002 (LPAv/

VD)sS prévoit que, lors d'une enquête disciplinaire contre un avocat, «les

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\1 52 53 54

55

Dans un arrêt récent, Je Tribunal administratifbemois a certes repris la fonnule selon laquelle le dénonciateur n'avait la qualité de partie que s'il déclarait vouloir exercer les droits de partie, sans poser d'autres conditions, ce qui pourrait implicitement indiquer un ralliement à la seconde interprétation; mais le Tribunal administratif n'a pas eu à trancher la question de la qualité de partie du dénonciateur en cause dans le cas d'es- pèce, JAB 2002 529, 531 (TAlBE, 18.07.2002).

STERCHI (1992) ad art. 30 0° 3.

Infra IV, B et V, B.

RSND2.6.J.

D'après les renseignements obtenus auprès de la Chambre des notaires, c'est bien cette interprétation qui prévaut en pratique.

RSND2.6.A.

THIERRY T ANQUEREL

parties» sont entendues, peuvent être assistées et ont le droit de prendre connaissance du dossier «dans la mesure qui les concerne» (art. 58 LPAv!

VD). En outre, la décision disciplinaire est notifiée à l'avocat dans toute sa teneur «et aux autres parties dans la mesure où elle les concerne» (art. 59 LPAvND). On ne voit pas quelles autres parties que l'avocat en cause ces dispositions pourraient viser si ce n'est le dénonciateur. Cependant, s'agis- sant de la qualité pour recourir contre cette décision, celle-ci revient à l'avo- cat concerné et à «toute personne qui a un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée» (art. 60.LPAvND). La qualité de partie que les articles 58 et 59 LPAvND confèrent au dénonciateur ne concerne donc strictement que la procédure devant l'autorité disciplinaire et n'entraîne pas la qualité pour recourir, qui se détermine selon le critère usuel de l'intérêt digne de protection. Cette qualité de partie est en outre limitée, lorsqu'il y a plusieurs dénonciateurs, par le fait que l'accès au dossier et la communication de la décision ne valent que dans la mesure qui les concerne.

Il faut ainsi constater l'existence de dispositions qui confèrent la qualité de partie au dénonciateur, quand bien même celle-ci ne serait pas donnée en application des règles générales de procédure. On ne peut cependant manquer d'être frappé par le caractère aléatoire de l'existence de telles dispositions, présentes dans certains cantons et pour certaines professions seulement. Il est dès lors difficile d'en déceler une justification générale et d'expliquer le traitement différencié du dénonciateur suivant la nature de la profession sur- veillée en cause.

C. Les participants à une procédure de plainte formalisée Nous avons vu^S6 que les décisions prises à l'issue d'une procédure de plainte formalisée portent en définitive sur les droits du plaignant: une injonction, une constatation, voire une sanction seront prononcées si l'autorité arrive à la conclusion que ces droits ont été violés. Dans ces conditions, il faut admettre que la situation juridique du plaignant est susceptible d'être touchée directe- ment par la décision à prendre. Dès lors, le plaignant aura la qualité de partie en application du critère strict de l'intérêt juridique, au senS de l'article 7, alinéa J, LPAlGE, et, a fortiori, en application du critère plus large posé notamment par l'article 6 PA.

56 Supra 11, D.

Tel sera, par exemple, le cas dans la procédure de plainte selon l'article 10 LRMPS/GE, au terme de laquelle il sera statué sur la violation ou non des droits de patient du plaignant. Il faut toutefois relever que, si la procédure se poursuit sur le plan strictement disciplinaire, conformément à ce que réserve l'article 10, alinéa 5, LRMPS/GE, le plaignant ne pourra plus prétendre à la qualité de partie dans cette seconde phase: il ne sera en effet pas touché directement par l'éventuelle sanction et la question de l'atteinte à ses droits aura d'ores et déjà été tranchée.

La procédure de plainte pour harcèlement psychologique ou sexuel prévue par l'article 2B LPAC/GE ne distingue en revanche pas la question de l'at- teinte aux droits du plaignant et celle d'une éventuelle sanction. La qualité de partie du plaignant pour l'ensemble de cette procédure ne fait toutefois pas de doute, car elle est expressément prévue par l'article 2B, alinéa 3 in fine, LPAC/GE57

La procédure de plainte en matière de programmes de radio et de télévision présente la particularité d'envisager trois degrés de participation des tiers.

L'article 63, alinéa l, lettre b, LRTV prévoit qu'a qualité pour agir auprès de l'autorité indépendante en matière de plainte, toute personne suisse ou étran- gère âgée de 18 ans révolus, titulaire d'un permis d'établissement ou de séjour qui a déposé une réclamation auprès de l'organe de médiation pour autant «qu'elle prouve que l'objet de l'émission incriminée la touche de près»58 Dans ce cas, cette personne aura la qualité pour recourir contre la décision de l'autorité, en vertu de l'article 103, lettre a, OJ, car elle aura un rapport particulier avec l'objet du litige, à savoir l'émission en cause, et la décision relative à cette émission la touchera plus que la généralité des admi- nistrés59. En vertu du principe d'unité de la procédure, elle aura également la qualité de partie devant l'autorité indépendante en matière de plainte; il convient de noter à cet égard que la PA, et donc son article 6, n'étant pas applicables en vertu de l'article 3, lettre ebis , PA, ses droits de partie sont

57

58 59

En ce qui concerne la procédure analogue de l'art. 32 LPers/BE, MERKU/ AESCHUMANN/HERZOG (1997) p. 716 nO II, soulignent que le dénonciateur a la qualilé de partie (selon notre approche, il s'agit d'une qualité de partie du plaignant dans une procédure de plainte fonnalisée).

Sur cette notion, BARRELET (1998) nO 752; BOINAY (1996) nO 415 55.

ATF 125/1999 II 497, 499, Tombarini; 123/199711115, 117,X

THIERRY T ANQUEREL

fondés directement sur l'article 29 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.)60 A notre avis, les autorités «touchées dans leur domaine d' acti- vité», ainsi que le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC), qui ont qualité pour agir devant l'autorité de plainte selon l'article 63, alinéa 3, LRTV, ont la même qualité de partie devant cette autorité que les plaignants individuels61 .

Mais, par ailleurs, l'article 63, alinéa 1, lettre a, LRTV donne la qualité pour agir devant la commission à une personne remplissant les conditions déjà mentionnées, qu'elle soit ou non touchée de près par l'émission incriminée, pour autant «que sa plainte soit appuyée par au moins 20 personnes remplis- sant les mêmes conditions». La qualité pour agir devant la commission fondée sur cette possibilité de «plainte populaire»62 ne donne pas automatiquement la qualité pour recourir contre la décision de l'autorité de plainte: il faut exa- miner dans chaque cas si les conditions de l'article \03, lettre a, OJ sont remplies, ce qui sera en règle générale peu probablé³ Cependant, l'article 63, alinéa l, lettre a, LRTV donne aux personnes qui remplissent les exigen- ces posées par cette disposition en tout cas un droit à une décision sur le fond de leur plainte, ce qui est un des droits associés à la qualité de partie; en conséquence, elles auront la qualité pour recourir contre une décision de non-entrée en matière⁶⁴•

Enfin, l'article 63, alinéa 3, LRTV permet à l'autorité de plainte d'entrer en matière, lorsqu'un cas aura été signalé selon l'alinéa l, lettre a, sans l'appui de 20 cosignataires (ce qui exclut aussi implicitement l'hypothèse où celui qui signale le cas remplit les conditions de l'art. 63, al. l, let. b, LRTV), «s'il appert qu'une décision d'intérêt public doive être prise»65. La deuxième phrase de cette disposition indique alors expressément que l'auteur de la plainte n'a aucun des droits reconnus à la partie. On peut d'ailleurs considérer que, dans ce cas, on se retrouve face à une dénonciation classique⁶⁶ et non plus vérita- blement dans une procédure de plainte formalisée. Le dénonciateur n'aura

60

61 62

63 64

65

66

ATF 11111985 lb 294, 298, Gaon; BoINAY (1996) nO 506; CORBOZ (1988) p. 287;

BARRELËT (1998) nO 753.

En ce sens, BARRELH (1998) nO 754; BOINAY (1996) nO 409.

BOINAY (1996) n° 397 55; CORBOZ (1988) p. 284.

ATF 123/1997 Il 115, 117,

x.;

ATF 12311997 II 115, 12055, X.

Sur cette notion, BARRELET (1998) nO 759.

ATF 123/1997 JI 115, 120. X.

ici ni droit de participation dans la procédure ni la qualité pour recourir, même contre un refus d'entrer en matière6⁷.

IY. Les droits spéciaux des dénonciateurs

A.

Généralités

Hormis les cas de plainte fonnalisée et ceux où une disposition spéciale leur contère la qualité de partie, les dénonciateurs ne jouissent en principe pas des droits qui reviennent aux parties. Ils n'ont donc nonnalement pas de droit à ce qu'une décision soit prise suite à leur dénonciation, ni à ce qu'une éven- tuelle décision leur soit notifiée. Ils n'ont pas non plus le droit d'être enten- dus, de participer à l'administration des preuves ou d'accéder au dossier. Il se peut cependant que la loi leur octroie spécialement certains de ces droits, ce qui ne les transfonne pas pour autant en parties à la procédure.

B. Le droit à l'information

D'une manière générale, l'autorité n'a pas d'obligation d'infonner le dénon- ciateur du contenu de la mesure qu'elle adopte suite à sa démarche. Pour MOOR, elle doit cependant au moins l'aviser qu'elle prend ou non celle-ci en considération⁶⁸ et, si elle est attentive à ses relations avec l'extérieur, elle aura soin d'indiquer au dénonciateur le sens dans lequel elle va agir6⁹ Cette maxime de comportement de l'administration doit être en principe approu- vée, en tant que contribution à la transparence et à la responsabilisation de l'administration. Elle ne saurait toutefois valoir de manière absolue. L'auto- rité saisie peut à bon droit s'abstenir de toute réponse à l'égard d'un dénon- ciateur qui la harcèle de manière répétée ou dont la démarche apparaît d'une autre manière comme abusive. Elle peut aussi tenir compte d'intérêts publics ou privés prépondérants qui s'opposeraient à la divulgation de la mesure qu'elle entend prendre. Si l'autorité a le droit de donner des infonnations aux tiers qui justifient d'un intérêt légitime, elle doit tenir compte notamment de la protection de la personnalité de l'accusé1o

67 68

69 70

BARRELET (1998) n' 759.

MOOR (2002) p. 522. Voir aussi, par exemple, l'art. lOI, al. l, LPJAlBE, selon lequel le dénonciateur «peut demander que des infonnatÎons sur la liquidation de sa dénoncia- tion lui soient fournies~); MERKU/AESCHLIMANNfHERZOG (1997) p. 716-717, nO 12, relèvent que la pratique des autorités va souvent au-delà de ce minimum légal.

Id. p. 523.

BOINAY (1998) n" 187.

Tl-nERRY T ANQUEREL

Cela étant, des dispositions légales spéciales peuvent prévoir expressément un certain droit à l'information du dénonciateur. La législation genevoise en fournit quelques exemples.

Ainsi, l'article 48 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (LPAv/

GE)7l prévoit-il que si la procédure a été ouverte sur une dénonciation, la commission du barreau, autorité disciplinaire en la matière, avise l'auteur de celle-ci de la suite qui lui a été donnée et lui communique la sanction infligée.

Elle décide dans chaque cas dans quelle mesure il se justifie de donner au dénonciateur connaissance des considérants. Par ailleurs, le dénonciateur n'a pas accès au dossier.

Dans une perspective accordant une plus grande liberté d'appréciation à l'autorité, l'article 6, alinéa 10, RCSPS/GE prévoit que la décision de l'auto- rité compétente prise suite à une procédure disciplinaire contre un profes- sionnel de la santé <<est communiquée aux parties et à toute autre personne physique ou morale que la commission ou le département juge utile d'infor- mer en raison de la nature du dossiem. Cette formulation permet, selon le principe «qui peut le plus peut le moins», de choisir une information limitée au dispositif de la décision, sans entrer dans les détails de la motivation.

En revanche, l'article 8, alinéa 3, de la loi instituant un conseil supérieur de la magistrature (CSM) du 25 septembre 1997 (LCSM/GEj12 et l'article 17C, alinéa 5, de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPMlGE)73 sont sans nuance. Le premier prévoit que les décisions du CSM, qui doivent être motivées (art. 8, al. l, LCSM/GE), sont communi- quées non seulement au magistrat mis en cause, mais aussi au plaignant. Le second prescrit la communication des préavis de la commission qui instruit les procédures disciplinaires régies par la LEPM/GE aux «personnes qui ont mis en œuvre la commissiom>. Une application à la lettre de ces dispositions peut poser d'importants problèmes de confidentialité, notamment lorsque la décision, respectivement le préavis, se réfèrent à des éléments qui ne concernent pas le plaignant ou <<la personne qui a mis en œuvre la commis- siom>. Dans le cas de la LEPM/GE, la question doit, dans la mesure où elle touche au secret médical garanti par l'article 321 du code pénal suisse du 21

71 RS/GE E 610.

12 RS/GE E 2 20.

73 RS/GE K 2 05.

Les tiers dans les procédures disciplinaires

décembre 1937 (CP)74, se résoudre par l'application dans les cas d'espèce du principe de la primauté du droit fédéral. 11 n'en reste pas moins que le principe posé sans restriction par l'article 17C, alinéa 5, LEPM/GE n'est, sous cet aspect, pas conforme au droit fédéral. Quant à l'article 8 LCSM/

GE, les fondements juridiques qui permettraient de limiter son application littérale pour préselVer des intérêts privés ou publics importants sont plus difficiles à cerner: on peut penser, suivant les cas, à l'article 28 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC)75 ou à l'article 13 Cst., étant précisé que la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPDj16 n'est pas applicable en vertu de son article 2, alinéa l, a contrario⁷⁷

Les exemples qui viennent d'être décrits montrent l'extrême variété des dispositions relatives à l'information des dénonciateurs, mais aussi, parfois, une lacune évidente dans la réflexion du législateur cantonal concernant les conséquences de règles d'information formulées de façon trop absolue.

C. Le droit

à

On peut imaginer que la loi spéciale prévoie que, au-delà de la dénonciation en général écrite qu'il aura adressée à l'autorité compétente, le dénonciateur se voie octroyer un droit à une audition orale ou à une réplique écrite suite à la détermination de la personne visée par la dénonciation. Dans les disposi- tions que nous avons eu l'occasion d'examiner, l'obligation d'entendre qui incombe à l'autorité se réfère en général «aux parties,,: ainsi en est-il, par exemple, de l'article 58, alinéa 2, LPAvND ou de l'article 32, alinéa 3, LPAvl BE. Quant à l'article 132 de la loi vaudoise sur le notariat, il parle de l'audi- tion du «dénonçant», mais nous avons vu que cette disposition confère UDe qualité de partie spéciale à ce dénonçant7s. En revanche, l'article 5, alinéa 4, de la LCSM/GE prévoit que le CSM doit, avant de prendre une décision, avoir entendu, ou au moins dûment appelé, le plaignant, celui-pouvant se faire assister par un avocat. L'usage des termes «dûment appelé" et la précision que le plaignant peut se faire assister ne peuvent se comprendre que dans la perspective d'une audition orale. On se trouve donc bien ici face

74

75 76

77 78

RS311.0.

RS210.

RS 235.1.

T ANQUEREL (2002) p. 51.

Supra Ill. B, 4.

THŒRRyTANQUEREL

à un droit à une audition orale conféré à un dénonciateur qui n'a pas la qualité de partie.

D. Le droit

à

Sauf lorsque la loi lui confère spécialement la qualité de partie, le dénoncia- teur n'a aucun droit à ce que l'autorité saisie statue par une décision sur la suite qu'elle entend donner à sa démarche. Comme le remarque MooR, le dénonciateur ne peut donc recourir contre l'absence d'action de l'autorité non seulement parce qu'il n'a pas la qualité pour agir, mais également parce que le recours est simplement sans objet7⁹ .

La situation change dans la procédure de plainte formalisée, qui implique une obligation de statuer sur la violation alléguée de droits du plaignant^So•

Mais il se peut aussi que la loi prévoie une obligation de statuer dans des cas où le dénonciateur ne peut prétendre à la qualité de partie au plein sens du terme.

Nous avons vu que tel est le cas pour la «plainte populaire» visée à l'article

63, alinéa 1, lettre a, LRTVs,.

Le droit genevois fournit deux exemples d'obligation de statuer de l'autorité saisie, sur demande expresse du dénonciateur. L'article 5, alinéa 2, de la LCSP/GE prévoit que le président du Conseil supérieur de la magistrature peut classer les plaintes qui lui apparaissent manifestement mal fondées, mais si le plaignant persiste dans sa plainte, le président doit réunir le conseil, ce qui implique à l'évidence que celui-ci doit statuer. L'article 43 LPAv/GE com- porte un mécanisme similaire: le président de la Commission du barreau peut classer les dénonciations qui lui apparaissent manifestement mal fondées, mais si le dénonciateur, dûment avisé, persiste, la commission plénière statue.

Dans les deux cas, la loi institue bel et bien un droit du dénonciateur à ce que l'autorité disciplinaire collégiale statue sur sa plainte. Mais, faute de disposi- tion spéciale à cet effet, il n'en résulte nullement que le dénonciateur ac- quiert par là-même la qualité de partie. La décision rendue à la demande du dénonciateur pourra donc fort bien se limiter à un classement très sommaire- ment motivé et le dénonciateur n'aura pas le droit de recourir sur le fond de cette décision.

7.

80 st

MOOR (2002) p. 523. Supra II, D.

Supra III, C.