Une philosophie du droit par la sociologie ?

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Une philosophie du droit par la sociologie ?

PERRIN, Jean-François

PERRIN, Jean-François. Une philosophie du droit par la sociologie ?. Genève : CETEL, 1980

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1 / 1

)Ot. A

UNE PHILOSOPHIE DU DROIT

PAR LA SOCIOLOGIE

?

Jean-François PERRIN

Travaux CETEL, no 12

13 ^{F D i3} y, -:; S'j

7CKl- ,A380

Genèvé, mai.1980

Expd$é^L, présenté aux

flC6nf~renc:es ,

-

ohiJosoohique-s"

-

série uPHIIJ,.,.J.SOPHIE DU DROIT^II o.t'g~isées pal:' l~ Département de philosophi.e de la

Faculté des lettres de l'Université de Genêye

5emèStre d'été 1980.

UNI-GE

~IIIII

1'- ^~3 00 083 r;o

al Quelle sociologie ? 1

b) QueUe philosophi'e dn droit ? 2

cl Quel phénom~ne "droit"

?

3 dl Quels sont les clivages qui permettent de

spécifier la visi.on "sociologique" du droit? 3

B.I

Le fondf;!.!llent du droit appartient-il à la méta:.

physique ou à la théorie de la connaissance

? 4

a) Au départ du processus cognitif; une négation? 5

b) Ensuite

? .•

une description fidèle du

phénomène . 6

C.!

Le fondement du droit est-il une norme ou un

f a i t ? 6

al Qu'est-ce que la "chose" sociale ?, 6

bl

Le fondement du juridique ne peut être

qu'une norme. 9

cl Le fondement du juridique ne peut se trouver

que dans l'ordre du fait.

10

dl Peut-on situer nettement l'approche sociologi-

que selon ce clivage

?

11

d.al Les premières interprétations sociologi-

ques des postulats positivo-scientistes 11 d.bl La critique du sociologisme. 13 d.c) Le fait et le droit dans la sociologj.e

juridique contemporaine. 14

D.I

Nonnes. sociales - normes juridiques : les divers palièrs du socia.lpepnet:tent-ils l'identification cl' une "essence" juridique ? 16 al Pour circonscrire le phénomène. ne suffit-il

pas de démêler le synchrétisme normatif

?

16 b) Autant de définitions que de plans épistémo-

loqiques ?

18

c) Une définition pour le plan socioloqique ?, 19 d) Quelle "réalité" le regard sociologique

nomme-t-il droit ? 23

E.I

Q;,lelle_perspecti 'le d'ensemble ? 24

NOTES 29

* * *

1.

~n....

/

Quelle sociolOGie

.

^{~.==_.:.. ~uelle} philosophie du droit ?

Avant de tente~.:' de répondre à la question principale ^f i l con- vient de si-tuer un peu le contexte de son énonciation. De quelle sociologie parle-t-on ? De quelle philosophie du droit parle-t-on ? rI faudrait pouvoir définir ces disci- plines pour traiter convenablement de l'apport de l'une d'elle à l'a.utre,. Bel1f~ gageureque voilà

a) Quelle soc10109ie

?

Concernant la première discipline., Ray1TIond ARON écrit que ; "La sociologie, •.. paraît êtxe caractéri- sée par une perpétuelle recherche d' elle-même. " ^(-; ~ .L ^\ l " Les choses sont compliquées car si Auguste CONTE inventa le terme et si maintenant i l n!est plus question de contes- ter sérieusement que la sociologie existe en tant que discipline di.stincte, il n'est pas moins vrai que l'on qualifie maintenant de t'sociolo9iglle" un type de regard sur les phénomènes sociaux qui était jeté bien avant gue la sOGiolog:Le ne

universités (2i.

soit enseignée en tant 'l'Je telle dans nos pourtant

Il émerge-de cette genèse un oorpus de concepts! une démarche ¹ un .3.bord de problématique

que l'on peut décr ire ~ Paul LAZARSFELD exprim.e l' iàée àan,s les termes suivant.s ;111 existe désormais un mode de

pensée sociologique, une façon de poser les problèmes et cl ^f expliql.1er les faits r gui sIest fondue en une discipline caractérisée par des techniques de recherche nouvelles et par la quête prometteuse diune certaine cohérence intel~

lectuelle." (3). Nous bimterons d'identifJer ce mode de

pensée en exposant comment i l explique le fait ou phé- nomène qui s'appelle: ndroittJc Pour ceux qui lisent vl""c.ef

notre démarche est dé:ià suffisa.l1Uf!ent spécifiée !

bl Quelle philosophi~<!u droit

Des difficultés très analog'ues existent slil s'agit de définir ce qu'il faut entendre ici par philosophie du droit. Il faut ret.en.ir une acception large qui englobe toutes réflexions et toutes recherches sur les fondements

.

--- ^-

du droi·t. Tout se complique cependant d~ fait qu'à un moment donné, certains penseurs ont réc1.lsé 1¹ étiquette

Itphil-osophie;l tout en poursuivant et en intensifiant leur réflex.ioTI. sur les fondements du phénomène juridique. Ils se sont dits ^If antiphilosophes ^Il ma.1..R ^f cbnune remarque Jacques LECLERCC, l'''on fa.i.t de la philosophie quand on nie la valeur de l:a métaph}lsique, a.ussi bien que lorsqu'on l'affirme ^t" (4).

C'est cette àéf.i.ance qui explique quasi complètement la naissô.nce d! une nouvelle discipJ.ine qui nia pas. cessé· de s'occuper du fondement du droit ; la théorie générale }u droi!=.. Les ôuteursq.ui, à l'instar de KELSEN, ~:

lysent, en tant que ?uristes, le phé~mèn=-_~uridique;

se di sent th '2oricien qénéral du droit et ncn pas philosophe (S} ~ I,eur souci p!:"incip.al - leur préoccupation lancinante et à vrai di:r-e jamais dépassée est la. recherche de l ^t i- dentité du phénomène HdroitH .. !lais peut-on savoir ce qu.test

le

droit sans s ~ int:erroger au sujet de la question de sa-·

.... "loir cOfnment il .s ^l intègre dans les grandes liqnes de 1.:,.

pens6e~ ~e1.lt-on d€!finir un objet sans insérer cette défi- nition dans une théorie de la conna.issance ? Peut-on faire une: théorie de la conna.issance sans faire de la philosophie?~

Tous ces c lo.isonne:ments sont. év.idelnment la conséquence d'un positivisme latent et souvent inconscient. Les juristes dé-

3.

passent,

à

l'époque actuelle, les frontières de "l'objet"

et admett,ent qu'une réflexion fondamentale ne peut, sous peine d'être étouffée, se trouver a priori confinée. Ils reviennent volontiers

à

l'acception large et reconnaissent qu'une réflexion fondamentale peut être menée selon di- verses perspectives et dans diverses directions complémen- taires. Il n'y a évidemment aucune appellation contrôlée ni chasse gardée. Nous ne reconnaissons plus aucune fron- tière. La théorie de la connaissance juridique emprunte ses concepts là où ben lui semble.

c} Quel phénomène u-dro i t ^{11 ,} ~:

I,'objet du présent ·travail consiste

à

mettre en éVi- dence ce qu'apporte la démarche sociologique

à

l'explica- tion du "phénomène droit". Nous pourrions être tentés de définir d'abord ce que nous entendons par "démarch€ socio- logique" puis ensuite par phénomène "droit". Ce faisant, nous ne traiteriQns pas exactement notre sujet car notre aI'lbition est de mettre en évidence la vision "sociologique"

du droit. Nous voulons essayer de montrer que la sociolo-

gie livre une ontologie du phénomène juridiqu-e~ Le regard

sociologique va donc, selon la perspective ohoisie, rendre

::ompte du phénomène qui n'est pas suscept.ible de définition

indépendamment de la démarche

qui

le constitue en objet

spé-cifi-que (6).

d) 0uels sont les clivag"es qui ~rmettent de spéci~Jer

la vision 'Lsocio~ogiquelt du qroi t ?

Les schémas simplificateurs ont ceci de bon qu'ils

permettent, une fois qu' ils sont posés, la présenta.ti.on nuan-

cêe d'une démarche de pensée que l'on tente d'exposer.

Pour identifier les traits spécifiques de l' approch." so- ciologique du phénomène juridique, nous allons utiliser succcessivement trois schémas réducteurs et définir cha- s'Ue

~ois

la démarche sociologique par une localisation

(en nuances) au sein des clivages préalablement définis.

Voici ces alterntitives

(B)

mjtaphysigue ou théorie de la cOllnaissance

"?

(C) Le fondement du droit est-il une norme ou un fait?

(D)

Normes socla

les -

nonnes

juridiques; le clivage livre-t-il

la

clef de

la

définition du droit?

Nous parlerons d"ailleurs. trois fois de la rn~me chose en term8S quelque peu dif férents f tant- i l est vrai ¹ mais ce

sera notre conclusion,

qUE

le regard sociologique est une

perspecti.ve simple et univoque dont i l est relativement fa- cile de rendre compte au ni.vea-u de l'essentiel.

B. (

1,e~Edemeni:._slu

droitaepartient-il

à

la métaphysiquE;.

ou à la théorie de- la connaissance ?

L'abord

du

problème

des

fondements d'une discipline

fait sans exception l'objet d'un discours philosophique~

CelUi-ci fixe un poin"t de dé.part (ou un point d ¹ ancrage), soit une première dé..marche à partir de laquelle le processus

de pe..Yls-é-e peut et doit se dÉ~ployerw Il y a bierl sùr: ce_

que l ^t on dit concer.nant ce pJ:eni~r p.as et i l 7 a ce. que l'_on fait~ Nous verrons qu' il faut ans_olament tenir comp·te de ce possible htatus -car d' innombraples t.héories (sociolo.-

criques) ont

affiché

au niveau du discours des préoccu.pations

méthodologique-s .. ~. aussitôt dément-ies dès la deuxième marche ^f

Peu

importe,

fixons-nous d'aboId sur le Hdire".

5.

a) Au départ ûu processus cognitif; une nfigation ?

La démarche sociologique se définit d'abord né- gati vement. Elle se veut anti--métaphysique, anti-dog'- matique, anti--aprioriste., anti-idéaliste .. On dira dans

cette perspective que la métaphysique est le monde des s_péculat:ions gratuites et de la construction arbitraire des objets. Il ne

faut

pas créer les principes qui

sont

~

la

base de notre entendement ou postuler leur exis- tence sans démonstration. L'attitude métaphysique est présentée conu!1.e un" démarche enté-scientifique dont les spéculaticns

ne

l i

Vl:ent

pas

un

accès sür, i'!. la vérité.

Le début du

process\1s

cognitif

ne

doit pas être

un

acte de

foi; il

doit

lui-même faire

l'objet d'un questionnement pIns intense gue tous ceux qui

lut

seront subséquents.

Le

n"fus

de l'a priori et du dogme est un

point

capital;

c'est

lui

qui constitue le stgne distinctif le plus

patent.

On

associe souv1'!nt,

non

sans raison, regard sociologique et

regard sceptique sur les choses socialeS. Ce trait explique certains

réflexes. anti-sociologiques

(avoués

ou,' le plus

souvent inconscients) que l ^f on rencontre_ f-réque.rûIuent chez

les penseurs dogmatiq\les. De nombreux esprits se- raient séduits

par la

méthode sociclogique

mais

ils recu-

lent car .ils craignent que les conséquences de cet Uagnos- ticisme^fl ne les rrène.:rlt là oi: ils ne veulent pas aller

Jean CAEBONNIER exprime bien l ^f idée dans les te-rmes- suivants llLa philosophie du droit reste- attentive ~ux acti...,ités de la sociologie juridique ~ D'une att.ention parfois inquiste':

l r agr.:-osttcisme - pourta-nt purement méthodologique - que la sociol.og.ie professe à l ^f é'}ard de tout système de valeur

ne risque-t-il pas

d'ébranler

le nécessaire crédit

des

rè-

gles de

droit

auprès de

leurs sujets

7" (7).

b) Ensui te ? •• une description fidèle au phénol'1ène.

La récusation de l'a priori étant érigée

en

dogme - si l'on peut se permettre cette méchante boutad.e - que faut-il me'ttre à la place? .Au niveau du "dire^{i: 1} tout est facile une théorie de la conna'Esance qui ne crée pas son point de

départ

mais qui ~d6crit

en

preI'!ant_~ppui sur le réel

(8). On sait qUé certaines formules apparaissent maintenant naïves

ou

désuètes à cause

de

J'éternel retour

de

certaines questions fondamentales. Nous tentons surtout de rendre com- pte d'un certain discours; en l'occurrence du discours

"scientifique" au sa'1S post-copernicien du terme. La socio- logie a la prétent,ion de procéder à une 'investigation "scien- tifique" de la société. La sociologie du droit est une in- vestigation qui se di.'c ·scient.ifique" sur le droit; SQlIUTle toute,

une

prétention nouvelle au monopole de la vérité sur- l'objet "drolt" (9). Plus concrètement, .2..~. "sci,entis- me" se traduit par une attituse de confiance en la, réali-

té phérfOIllénaJ..e de ce qui est livré par la seule expérience o? par l'observationË~le au phénoInène:. I l est à cet

égard

symptomatique de constater qU'un auteur aussi repré- senta'tif du courant sociologique que le professeur Jean

CARBONNIER

situe complètement le problème

de

la définition du droit sur le terrain d,é l ' empi!:ie (10).

C ..

f

l,e fondaljle.nt du droit est-il ll...Tle norme ou un fait?

al Qu'est-ce q:,le la "chose" sociale?

On voit tr-ès bien ce que cette perspective an'ti-méta- physique et scientiste livre si l'objet d'étude est la société en général..

DURKHEIM

a résumé toute cette perspec-

"' ^{f ~}

tive dans cette oeuvre sociologique essentielle que sont les flRègles de la méthode sociologique' .. J1La premiè- re règle et la plus fondamentale est de considérer les faits sociaux comn~e des choses~ l' (lI) ~ Ces choses livrent à l'observateur scientifique leurs régularités et la socio- lo"gie est une scj.ence de la vie sociale .. Si l'on pouvait en rester à ce qui est 1lob5'et spécifique de la socio- logie ~JG.n6I:·alet on serait somme. t':oute vit~e

convaincu. L'existence de r-égularités au sein de la vie sociale corr8spond f. ... oü.r chacun de nous à un vé.cu,.. Pour- quoi nI y ,3.:uraj_t-il pas une science qu:i.. fasse son objet de l!étude de celle-ci? Ces prémisses donnent I ^f impres-

sion d ~ être parfaitement adapt6es à l ' ét.Jlde des nchoses:¹ sociales . . nais la vie sociale n ^f e.s:t pas faite que de ré- gularités, eLle est aussi faite de réglllatlons. Les régu- larités e.ngendrent-elles- les régulatio.ns' ou est.-ce l t in- verse ? La que.s+...:ion e·st capitale puisqu' iJ .. st agi t d-e dé- terminer 1 ^f élértlent prem,ier! l ~ autre étant réduit a·u ra-ng de conséquence.. Sur. cette .que·s·t.iol!. 11 un'animi té- i~ci-én.tiste"

va se briser .. La cho'se Hdroit^t1 doit ê·tre révélée par. ob- s·ervation ou expé.rimenta.tion~- Lofais sur quel élément fant-

il brancher le projecteur

?

Un cliva.ge nouve:aü se dessine

'ici au SlJ~fet duquel >,-nous pC/urrions répéter ce qui a été exposé ci~dessus au sujet de 1.' h.istoi.re des approches a"nti-wétaphysiq.ues ~

Selon un prel'ftie.r' -posi t:Lv isme {développeme-nts sous b) ci-des-

SCtlS) que nous q-ua~ifiohS de :fnor-lOati,visrne)\ ^l' la cho- se est norme dès I l origj~ne;: elle l ^f ést~ esser.d::.iellement.

Cértes les normes engendrent d~;s !! faits 1~ de compc:.ttemen"t humatn { mai·s la r6.ali ta Juxidique est faite dt abord de 110r-

r.le.s ⁴ Sel:'J!1 1.~ deuxième perspec'ti ve {dé"leloppements sous

cl.

j

que no'..1S qualifions de ^1! fac1:ualiste ¹¹ la réàli té jur'iàiqu.e est cl! abQrd du d,cm<'lLnc des faits. Leu:::::' obs'er'vatio'n livre

la' clef du ùo::matif (12)-.

Nous par.~!enons i3.:!.!1si ':l.-atur811eme:rn: à no-tre deux.ième

schéma

réductel1r~

Il

slagtt

majntenant de savoJ.r conunent la

déPlar(:".he sociolo^f;rL'1u.e se situe par :Cappoxt. a\:. cliva.ge

nOI1i1",·-f"it:. Cette problè'latigue constitue une sorte de car- refour où

philosophesr

logiciens: Bociulogues et juristes

conti.nuent

ê.. poser un certain nombre â' ass_ex'tions

:::ont,radictoires. Il n'est_ pas facile d_ty voir clair .. A cet

6ga.:cd il est extrême.ment symptomatique de constater que

lion .5¹ appuis toujou.rs péremptdi'l:-em_ent sur l t adag'G latin lljus ex fa.cto no:n oritur^tJ sans bien citer la source exacte.,

ce ';"fui permet de renverser ccmplêtement: la formule et cl) écrire! cl ~ une manlôr'2 tou:' aussi d-oct'e ^;1 jus ex fac-to ori t ¹..lr ^Il ! ~!Gitre prereS" TI' est pas iCjr.t Dien merci ⁱ rie tra-n- Cher c:.ettc ques't:t()1'lJ rrlaiB plut.ôt de montrer quelle prise de posit.i0!l au plutôt quelle att:i.tude 10. démarche sociologique a vc:.opt.é!:."'> co!'~ce-rn,':l?'''' .. ;: cette questi<::;--n clé ~ Nous p'cocé-derons pa,,;:, .identification successive des deux Gou-rants antinomiques

fb '" e~ - - ' . C'l > f L , .... 'JI~;"" -~~ ( '"'0'~S-' ~J._ ,..)~ 1.-. ... ..,.1 .\..-...-.0.-.--'- ... ::-""',-ror:-,:: 1.::;.<:.._- .1" i _. ¹ :ZD"')-ro~tle ~O'-'-\Ol~q--l~\le '~ ... r ---~. ~--... --""-- ... _ ... -"'-..1 \ '(1') ~

C J .

h) Le J=_0-ô~dement_~:!._Juridique ne

peut

êt~~g~-'-2~

nO.rIlle ~

KELSEH ~ exprimé il réitôrê§es reprises l { impossibili.-

"té logique de tirer \..:n. impératif

ct

l'lIn ensembl-e de faits ¹ qut sont reliés e:1tz-e eux par le principe de la causêI_- lité. D'un être (sei.n) on- ne pe-ut tirer un devoir

(sallen), d'un f·3.it 1.lne norme .. "S'imaginer découvrir cu reconnaître des normes dans les faits: des valeurs àans la réali"té; ç ' est ê{,:re victLTft€ d"' une illusion .. Car 1.0. ^{. 1}

faut alors ¹ mê.me de

ra.çon

inconscie-nte ^,t projet.er dans la r6ali té des faits ^r' pour pouvoir les en dédui-re, les :n.ormes qu ⁱ on présuppo-s·e et qui consti t.üent des ~ v'aleurs. La réali- t.é et la "'o,leur appartienner~t à deux clofùaines dis-t-incts ~ ^'1

(13). L'êluteur réJ:..~te inlas-sablement sa fo:rm'..lle et la considàre comme 'valable même si - hypothè-se sociologique intéres-sante - i l é·t.ait possible dl identifier par 1 t obs(~r-

vation un comportemènt hurual.n normal (14) .. Le fonderoeat du

juridique ne peut dès l,ors être que normatif; ^{l~ ~} .... l.1. ^{• -} res.l.-^{" ,}

(1,.:=: au ,::on·t:raire dans une norme fonda.i'1tentnle hypoth€H:ique ^t

C r e-st~à--dire supposée dans la pensée juridique. ' .. ^Il (15) ..

Li: pens-ôe de KI!:SSE~'J s~Ù.r (>atte questi(jr"~ Si inscrit ~lans

une lO!1fjue tradition~ Au-delà des influ-ences r2t des em- pru-nts ^t cette question nous paraît rendre compte

a"

ur:t?

des différences essentielles er.tre le_s philosophies du èrci t: de R0USS~1f'"U et fié f10N'l'ESQUIEU. ~insi! ROUSSEAU

é:8rit-il n*~~il faüt savoir ce qui doit être pour bien juger de c-e qui. est ^H (16) ~ Ln. même p.erspective S8 retrouve:r0_

chez H.ZijJRIOU f -, ...., \

\ .l J f •

Cl Le.fondement. du j~ridi~~_:~_E-~ut se trouver

crue

_{~-_.} dru~s

l'ordre du fait.

_-

Pot:::r d'autres auteurs ^T le fondement est dans l ^f ordre du fai·t~ Ce pcsitivisIns nfac:tualistet! es·t exprimé avec

ur::e parfaite c2.ar-té par un auteur belge particulièrement.

int.éJ::-essa.nt qui résume 5a position dans les termes sui- va.nts lIOn ,-::ura beau, pour fonder l'autot"it2 de l'in jonc- tion,t remonter d; imp6ratif en imp~l"'atif : qu-and i l s' agi- ra d ^'1 étab.l.i:r: 1) autori t-é du dernier! ou le dernier ressort de: 1\1 oh6dience ¹ c.'n devra bten opére-r la joncti.on avec la société .. et autrement que pa~ une hypothèse: séparer le d:coit et la vi~, ctest perdre le sens mê~e. du d-roit-.

Nous nOllS plaçons justement à cet ultime moment, et nou.s persistons à po-ser le problème COHllne nous l'avons rait i l est, malgré Les objur-gatio-ns de- KE-LSEN<~ c!";tlui du pourquoi, et r.,nn '~cl ui du C(Hnment. 1,12: pourquoi ré'clalne l ^t expl.i.Cà-tion

caus~lle;. le cam.ment ~..;e.\.lt~ l ^~ analyse et: la dédu.ction. . .. Le .p-t:oblGme __ 1.:.~.!.~~

__

q~_.J_~in9:!E.~tif ... et.

le

no~atif n'aD.para-_t~

.9\1' ens'tJi-t~-=~'1 (18). Le c_ourant analytique an.çjlo-saxon qui constitue aus.si à. riotre avis une approche positi.viste

(ant:t ·-kelseni2nne ;su.r la question -du fondement) so cons- tru'it sur è.-es pré<mis.se-s qui sorit très proches (19)" Il est plus facile encore de trouver des lËttres de nOblesse à

cette perspectivt2"

~,a pRnsô~ de !\10NTESQUIEU est par."ti::u11èremer:t novatrice sur cette Cfll€st.:Lon. fI fa_i 't. dépendre I1t.ont le sys-tème des lois,. tel1e-s qu'ell{~.s SO':'lt~ O~ ont ét-é en 'ligue-ur e-hez l~s

différen't-es nations'-!, des faits (de climat, de- -nature de- corps social ~ Bl.C .. ) (20) ~

11"

d} Peut-on situer nettement l ~ apprcc::~_?ociologiqt2.~

selon ce cliv~e

?

d.a} ~§~_Ef~~~~E!:~_i!::-!§EEE~!~~.:!:2!:~_~2S:!:21~~g~~§_~~~

postulats nositivo-scientistes.

~---~---~---

01'\ est tenté de résoudre rapidement la quesl:ion posée ⁴

KELSEN est t:rès S011-vent présenté COiIDUe un dogmaticien

et comme un Hanti-sociolQque Il ~ Hl\ESA-ERT ou d' autres partisans dE:~ la '\nys tique du fai f.' adoptent expressément

l'étendard sociologique (21). Enfin, le regard sociologique est. rfscient.iste^H Gt la science- est particulièrement sensi- ble aux faits _ RE-LSEN répondra que sa nO.'CffiC est aussi un

Itfait scientifiquett~ Ce faisant i l ne pèut: être compris de ceux qui f partant de l f antinor:îie de vocabul.aire

(norme

i

^{fait;· T ne} pe-uvent admettre t;1.7't;:n fait soit autre chose q1.l Î une sr.ructure logique causa le ~ L; infl-:.lence ces sciences dites exactes e-s't ici importa_nt€:: (22) ~

L'his'tcirej de, p-lus .. va Jivrer la

preu·v·e -d'une C!onni vence certaine entre la Jtnyst-ique du faiê¹ et la visicn sociologique du phénomène j!Jridique~ Nous ver- rans pourtant qu^{1i l} y a lieu de se méfier de certaines sv-idences ..

'.

Partarr-t< des prén:ùsses posittvistes Et imbue de science une- première int-erpré't~~ion.f se réclamant de la sociologie et notarmnent de DURKFIEI~1~ Ft pensÉ: pouvoir non seu.lement e-xplique:t.~ le clroi t par le .rai t, ^n~a i2 encore, ce qui est plus important, j ustifiè.r ur.!. certai.n dro.-Lt par .J.D simple étude des faits .. 3ref passer de la description à la programmation, de la constatation d'une régularit6 à

la ju-stifi-cation d

¹une r6guldtion ..

L'idée d'un Ilg 1is-s0TIl·ant." va bien ... ...-~ite ja.illir tant G'st ténue la différence entre, régularité et ré.gulat~"on ~

DURKHEIM lui-même franchit le rubicon -très rapidement

Il

veut

fonder une morale sur la science Il dit dans la Division du travail social en L893 "Notre premier devoir, actuellementr est àe nous faire une

morale.

La science peut nous aide.r 2. trouver le sens dans le-cfuel nous devons or.ien- ter not.:re condui.te4 ^Il (23) .. Nous devons maintenant mett:re en évidence les constructions théoriq-ues gui sous-tendent ce ^Itglis:5ement ^Il àu drai t. Comme-nt ces prémisses à l ^~ ind:i.- catif peuvent"~elles tout 2 cou.p ^f à la suite dl une mutation de pla:n épistémologique presque lnconcevable( se traduire p-ar des conclusions à. 1 t -Î.I!lpératif ? Suiv'ons ce cheminement qui va nous permettre d'identifier au passage la première int.erprétation se disant expressément

Usbc.ioloaiaue - ^.

^u dPc

postulats sc.ientistes.. L ^f objet qu.i répond;" cel"u.i qui est la dOnnée iB .. médiate. c!est la réali.té sociale. cQns·tituée par les ':::a.its sociaüxJl." Qufest-ce qu'un "fait social!' ? Il suffi<:. de se référer i.ci à la définition éhlrkheiroienne·

pour comprendre le glisse.me·tFt~ épis·témologique qui s'est p:codui 1: .. Les raits s()ctal.1.x 5"Ont ident . .ifiés li des' fltypes de conêuite cu. de pensée ^a ~ ~ extérieurs à. ltindividu1 mais ....

doués d ^r une puissance impérative et coe'rcitive

en

vertu d.e lacp..lelle ils s'ixnposent à lui, qu'il le veuille

'ou

non~u

(24). La mission de la science Sociale est de ~g1'ls-=.

!:~"!:e!" .~~.ienti~~,g:Uëm~nt de~.~~a-.i.'t_s _~~ C:9.P't::,~~~2-~~;

dè.s lo.rs

el·le ne neu.f- na-=-ny~~a.i6tablirlf =>vpc t'""'ut '""'"'e ' r r p l:oz d'·ambi·qn t"e+-te

~~~~.À~~"'::-_ _ ':':".::"_' _ _ _ _ ~ ... - ... ... -1 u. Go ~~ ._~.,.... .- ... -

~'{pres-sion ^a La simple <::onsta.tation ·:::ondui t dire.ctement à la fO?.l!IUl3..tion d; un prograIT'lne' normatif scientifiquement éta- bli car !ttout. ce qul appa.rt·ient . .J. If espèce e'st normal et tout ce q:J.i est normal. est sain ~ ~ ~ Nous sOU"'Jnes ainsi i-nfo1:'meB ~

non seule~ent de. ce qui ~;st sou.ha.itab.le, mais aussi de ce qu ^t i l faut fuir et des moyens par lesquels l.es da.nge.rs peu- vent être écart~~s"" (24 bis) ...

Le rô19 des structures ne va alors consister qu'à tdentifier et à rec.o·nnaî·tr~ c~s fai

t.S".

La simple et seule observation p€nr~ét l ' identifi.cation des principe's qui doivent

13.

régir le social. L' exploi tàtion de ces idées sur le terrain spéci-

f.:i_quement juridique est

l'oeuvre

de

DUGUrT,

disciple de

DURKHEIM

(25) _ Pour

cet auteur,

le

juridique n'est qu'une instance d:.l s-ocial ~ I.Ja littérature utilise plusJ.6urs éti- que-ttes pOl1r ce courant de pensée et ses diver- ses interpl,~étations.. I l est que-stion de iI'sociologisme ^fi ou

de "soliclarisme" (26). Ainsi "le

droit

objectif. est,

en sonU1\e, le 'fait social' lui-même, régi par la loi de soli- darité, sorte de da-nnée originaire du monde des hommes."

(27). L'"

droit est alors

considéré comme

étant engendré par des ~I fait,s normati fs ^If., L! a.ntinomie appare-nte qui l,""ési- èe dans cette expression es,t très révélatrice (28).- ...

Ci ~

b)

~§:_SE~ !::bSr:t~_9~

....

~2S-!2'!·2~r!~!!.l~~

Ave-c le recï.:l du telnps on peut bie.n~ d'u.n poin,t -dé.

Vl:lG êri_t:.iqu-e ^f parler d ^t ~'1:e vé~i.t,a,bl,€ '_tIliyst.bgue du ^fa_1 t ^H- qui conduit. - et c'est une nouvelle dérision - à une pers- pective to:talér"Uel1t d'0.9E1at~ qui est en rupt,ure

avec les pr?'.misses du raisonnement. En effet, selon cette vision ¹ l-a mission du lê'5-is-lateür consiste essent1.el1emen-t en la cC!nst~ti~~ du droit "objectif" (29).

yne

fois de plus ^F on lui indique ce ;:lU 1

i.1

doit faire- ~ C0nstater le droit prée>tistan't ! Ce soi-ôisant. '~réa-lisme:: sociologique conduit donc à une impas'se totale~ I l est dT abord scientifi- quement mal fondé putsqu 1 il est en rupture avec ses propres prémisses. Il

faut

insister sur l

'-échec

du "sociologisme"

parce que ¹ assez injustement dt ailleurs ^r an contin-ue à re'~

procher à la sociologie juridique qui est devenue beaucoup plus prudente, et moins a..rnbitieuser l'impérialisme naïf: q.ui a.-.

\tait ~TrésidÉ à Si?'S premières t:ent.atj~ves cl' e.xplication fon- dament.ale.

d.c. Le fait et le drQit dans la socicloqie ---~-- j::!!~~~S~~_:::?~:!;~!!m2E!l:!!!~·

Il est. )?eut-être vrai que des circonstances qui sont. de l'ordre du fai t, not·armnen·t les phénomènes de pou- voir, expliquent, ou plus exactement rendent compte du fon- dement juridique. Il n'est pas nécessai.rement vrai pour au-tant. qll6- par voie de conséquence le d-roi t soit toujours ^f au niveau oe chaque règle, l'exp,Ees.,ion formal_isé.e .d'une régularité qui s'est d'abord manifestée dans

l'ordre

du fait.

Il n'est pas vrai que les législateurs ne font qu'en- re-gistr.ér des pJ~at:.iqu-es. Ils L--nàginent

ce gue

doi-vent ê'tre

les

rapports

sociaux.

et HlUr sc-,u'ce d'inspiration est

dou-

ble~ ils se laisst~n.t guid,er

par-

l'imagin.aire s-oçial, ctest~-

à ... dire par 1¹ idé.ologie- législatrice ét p.ar ce -q_1.l1 ils e-stiment être la normalité, c'est-à-dire les pratiques législatr:i.ces

(30).. Une observation.

correcte

du phénomène juridique :r-é ...

vèle nécessairement le caractère mixte de son essence.

_._-_._---

Les au- teurs contemporains, cpi se dise,"lt in",.pirespar la OOnarchesociQIogique, définisse.'1t le cloP.né exp0.ri!ïF-rtal

qu'il

faut regarder d'line mar..ièrequi est en U1,ptttt€ totale avec la 'i1.sit')h sociologtst-e dé la fin d .... l

x:txe

siècl~!.

Ils veulent dépasser ma·iritenant la perspective de ce qui

8 J es-t révélé être un nouvel ria priori ^tr factualiste. Ils admettent la double nature dU. ~hê!lQll\Qne; i l faut dès

.lors.

. . éntre

les ê;; liiéî'l'ti

étudier la li.aisorv." Simone G()YAW"'-FAVRE exprime l'idée dalls les termes suivants : "La connexion constante, quoique mou- vante, du fait et du droit dans la sphère juridique, la la- bi.lité des :::apports qu'iLs entretiennent, l'irradiation de leu.t's infl:uences réciproques dans la dynamiCJ.'Ue juridique ¹ -mon- trent que les schèmes méthodologiques classiques dont on a vanté li l ' -envi la clarté: êt la distinction sont sans doute trop clairs et trop- dis-tinct:s pour st appliquer à ce qui s lest ré7.él(; fondamentalement ambigu et souple.

ct

e-st- d.onc une

1 ,.

~J.

vole nouvelle qu'il nous .faut emprunter qui, faisant

vraiment retour au phénomè.ne jU:ridique dans sa complexité qualitative, ne s'embarras.se plus d'alternatives aussi

tranchar,tes gue des.sécnantes." (31). Nous pourr.ions ci ter d'innombrables exemples de ces tentatives de dépas.sement.

L'accent

est mis, rlon

pas

sur

le fait ou

sur

l'idée nor- mative, mais sur lalialson n€èessaire qui s'établit en-

tre ces deux éléments. C'es.t elle qui, probablement, livre la compréhension de "l'essence" du juridique. li tout le moins part-on de l'idée d'une "totalité du fait et de la valeur"

(3-2), ce qui est aussi une. mani~te d'éviter de. souligner la prépondérance de l'un des deux é.l.éments (33).

D.i

Normes sociales - normes juridigy.es : les divers paliers du s.ocial P!'!rmetten.t-11s l'identification cl 'une

Ues~el1 jurid-iq~e ?

al 2.ç,mr

circonscrire: le phénOillène,

ne

suffi t-11 pas de. démêler le 3ync.E~-tlsme normatif?

Fidèles aux prémisses de la méthode, les sociologues

<Î'..l droit conte.-nporatns en sont venus à se demander, influ-

encés qu'ils furent probablement par le climat structura- liste: régnant, si ce ni est pas finalement dans le fait m-ê- me d' 1501er l'objet pour miéux le décrire que r~side la source de toutes les: erreurs. Cette dé_ltm;i-tatio.n fut cer- t.es voulue en matière sociale par DURKHEIM lui-même. Il st éxprîma-i-t en les termes suivants dans la pré'f_ace du SUl;cide : ^H II faut ~ ~, que .le. sociol·:.:g:ue, au lieu de se complaire ^eh méditations métaphysiques· à propos des choses sociales, f>renne pour objet de ses recherches des groupes de fa:its nettement ci-rcon-scrits ¹ qui pu-i-ssent être ¹ en quelque sorte, montrés du doigt, d'Tnt on puisse diré où ils commenoent et où. 1.15 finissent." 134i. Cette option mé- thodologiq-ùe peut conduire à l' erreur lorsque l'objet possè- âe,. outre <les part-i-cular:i. tf2-s spécif igues,il" les particulari- tés d'un phénomène plus général qui eng lobe le phénomène spécifique .. La norme juridique pourrait bien ê-tre indéfi- nissable en sei" ·Ins-érée da..l1s un tout: structurel plus vas-te ¹ son identité pourrait par contre apparaî·tre clairement.

Voici d-ès lors que par fidélité aux pr€mis.ses in-diquées-r

les soc.iologues du droit vont s.e lancer sur une r.acherchei donf; le point de départ est ce que nous appellerons le

syncrét"ism.e nor11!Ç;ltif ~ l ¹ étude de -l-'ensemble complexe que const.it'U0 le

contrôle

social au s:ens large .. -Ilsvont étudier les phéilOr;nè-nes- -d ^t inter--n-o:rr;:lativÎ._té -avec l ^j objectif

dt identifie-r mi-eux ainsi ·le upal-ier juridiqu-e^t1 (35).

Les sociologues du droit se fondant tant sur la diachronie

17"

de leur propre société que sur des analyses transcultu- relIes, constatent les incessants échanges qui se produi- sent. entre le social non-juridique et le social juridique.

Ils observent que tel contenu normatif était véhiculé en la forme d'un précepte religieux ou moral puis, qu'à la suite d'un événement. historique clairement identifiable, le m~e

contenu devient 'Juridique'" Le processus est inverse parfois;

l'histoire récente nous livre certains exemples. Les socio- logues du droit admett.ent que le droit peut "ooiffer" n' impor- te quelle règle sOGiale .indépendamment. de son contenu. L'in- verse n'est pas vrai~ Un.€ x-ègle juridique n'induira pas né-

cessairement et toujours une règle sociale.

Le

juridique est donc une sous-catéro.gie du social : une règle soci.ale avec .un tr.ait spêcJfique~ Encore fau·t-il définir cette spé- cific·tt:é et C:~éS·t ici que toutes lés: vieilles difficultés resurgissent. La frontière entre le juridique et le social est

fluet.uante ...

Qu'est-ce

qui

fluctue? Certains auteurs comparent la réflexion -sur cet:te question à l~ quête du Saint Graal (36). On ne peut se satisfaire de ce refus.

D'autres

auteurs, partant notam.-nent

ct' un .

point de

vue

marxiste, tour- nent en dérision les impasses de ces réflexions ·(3ï). A no- tre avis, en ne peut et on né doitpi:lséchapper à la néces- flité de définir l ' cbj-et dont on veut faire la sociologie et le fait. de si.t.uer le phénomène au sein de sa catégo-cie englo- bante ou 1<3 rait de parler d'''instance juridique" ne peut en aucune manière dispenser dB dire ce que l ' onappel:)..e ju- ridique

ct'

ul?e marlière précise. La prise Br. considération du plural,isme normatj.f est ^'.ln moyen ci ^f a-ccéder à une bonne dé-

finition et i l est dolt>mage gue nombre d'auteurs aient plu':' tôt pensé qu t Il Si agissai. t là dt un moyen dt ë'chapper à la

défi.niti-on~ Il faut ab'solurnent sorti:r.· de la contradiction suivan·te

- Il est évident que, sociologiquement 1 les contours du phénomène juridique sont imprécis. La frontière entre

le social et le juridique est, sur la base des données d'ob- serva tian r manifestement flon-e et insaisissable.

Il faudrait savoir de quoi Iton parle lorsque l'on utilise le mot. "juridique". On rl.e peut pas à la- fois s' ih-' téresser à un ph-.énomène et dire que sa définition c-onstitue urle pure chimère.

bl

Autant de défïnltions que de pJans épistlllmologiques ?

A :nc-tre avis. la difficulté est cl ~ a;Ll.leurs rel-ative- ment vi te levée si l! on prend en considération 1'existBnoé de différents plans épistémol.ogiques. Il est possible qu'il n 'y ait pa" sur cette

question

de

la~t;i~~~t~~

maiSa\ltallt de vérités qÛ,a de modes de quest.ionn~e,!lt OB}.

n y

^{a peut-}

être plusieurs dêfinitiofls va1.ables à la fots mais celles~c:i

ne résident pas sur les mêmes plans épistémologisrues ,Le .1'5'-

g<i:t'd SOC~SÜc9'ig;ue n'est q.,e l;un de ces plans, l I n 'est pas dogmatique. Il ne dît pas ce,que "doivènt être" ,les rè'gles

juridiques. .Le phénomène ¹¹ cIroi t ^fi

--

peut être vu ^-- de ^--

11

^extt=§.-- rie\l:t' -' __

512-

tel ~ il" ,e_~_e..t

non. pa%.

te1~'..:~1:. dOJ.:.t être.

N-Ous devons pouvoir poser ',.tne dé- finition du droit qui n ^f est pas néc€,:ssairement 'r,,"alable pour toutes les perspecti'f\'·es wais qui permet. au :::noins â celui qui veut étudier son objet de savoir de guoi .il parle.

Ce quoi est chinéri.qne ," et là nou q Sbunnes dl ac- cordf c'e-st de vOl.lloir unifier tcufe-s les pers-pect-ives (en tout cas la perspective sociolo-qiqu-e et la p.erspe-cttve dogmatique, qui sont irréductible-soi c

19.

Le mot "d.'-oit" exerce une telle fasci- nation que les auteurs: même sOGiologue~;, préfèren-t renon- cer à la définition plutôt que de st engager d' UJle maniè-re

qui ~ tôt ^Q-;'l tard t les exposera à la. cri tique de ceux qui

confrontront la déftni tion adoptée avec l ' expér'ience. Ce refus ê!. la conséquence dramatique de condamner à ne pas~

vot!: ce dont on parle; une définit.ion est une condition s,i,ne qua non de la démarche de rech€rche." Nous sommes per- suadés que l ' on ne peu.t pas y échapl?",r" si le flou appar- tient au phénomène ^T i l faut l ~ in3:égrer

dans

la définition et non pa3 refuser de défin ir. Cette exigence est un impé- ratif d~ la démarche s-cientifique .. Rap.p.elons que la socio- logie stest voulue et se veut encore linè approche scien- tifique des ph.énomsnes so-ciaux-, en 1 ^f occurrence du phéno- m8ne juridique.

Le

refus de la. définition précise instal-

le la réflexion sur le vide (39) ~

CI gne_~éfin±-t_ion', pour ).e pl.j'l:n socJ.ologique ?

une étude des problèmes d' inter-normativité peut, d'un point de vue sociologique, fournir la clé d'une dé- finition du droit ¹ nous dir-ons pour tenir compte de ce qu.i précède, de ltune des définitions du. droit: c-e-lle qui e'st ut-ile à la perspective sociologique ¹ celle qui- aü-torise ·L.?~

reCherche, notamment le regard tra-nsculturel sur les ins- ti tutions ~ Que peut-on lire en con'trebas de la préoccupa- tion qui cherche à dissocie:c le droit de la morale? L' i- dée est fort. simple i l existe- un clivage entre ce qui est perç1..< comme socialement obligatoire et ce qui est per- çu COllm:ve :luste ... Un soldat s.ai-t 'lu i.i1 doi t ~raluer selon cer-

même encore s ' i l récuse complètement au niveau de son éthi- que la "supériorité" de la fonction exercée par l'officier.

Les syndicalist.es espagnols avaient un discours. concernant la "léga.lité" des mesures franquistes limitant le droit de grève. Le Coran distingue entre les préceptes dont il faut rendre compte à Dieu seul et ceux dont on est comptable de- vant la communauté humaine. Tl existe donc une catégorie ment.ale de l' incondi tionnellEml"mt opl.igatoire. Le plus. sou-

vent, il n'y a pas de hiatus entre ce. qui est atnst perçu comme devant être. socialement et ce ^q".li est perçu comme de- vant être au regard de l'éthique de l'agent. Le hiatusAAut

~!!dant exister et i l signe la spécificité possible du palier juridique.~' i~'t0nditionneUement obligatoire

exis-

te en tant que. catégori.e mentale indépend~'lIme4t du perçu con:.me juste. La. "totalité" sociale se décompose (ou peut

se décompo~er) en ce qui

est perçu comme incon<;'\i tionnellement obligatoire (drci ^t) et ce qui

est pe-rçu cont.'T!e ju:s,te (morale) ..

Hais la définition n'est pas encore complète car, pour ]. , instant, nous donnons raison au pirate qui, interpellé par Alexandre, répondit que la taille de leur flotte res- pective constitua~t entre eux deux la seule différence (40).

,'. '

Certains auteurs récents nie.r,t toute différence, d'un point de vue sociologique, entre le pirate et Alexandre, ent:nô! le bandit de g-ranàs chemins et le percepteur .. Il Y a pourt8rtt la pe-ti te nuance de 1¹ exi5tén-ce de la tr-ratif ica-tion ^\1 collec- t.i ve (forcée ou volontaire, nous ne sombrons pas dans le

l ' cont-ractualisme ^Il !)' qui- fait d-€-fau-t dans le premier cas_. Le

sujet fai.t la différence entre un impôt et un S-imp:l-é racket: ..

L; auteur bel-ge Ht113SAERT a probable:ment le mieux mis le doigt', sur la nécessité de SOUligner cette nuance. Le juridique est pour lui non s-euleme-nt la catég-orie de- ce qui est perçu ^comrr(e socialement. obligatoire m-ais encore faut-il r et Cl es.t une deu.xlêne con(j-ition; qu.e l-a nonne ainsi percu€- fasse -l'ob:'"

21.

jet d'une certaine ratification colleètive. Le juri- dique serait donc le résultat d'un cumuL Il serait

- la catégorie mentale du perçu comme inconditionnelle- ment obligatoire

- reconnu tel par le. co1.1.ectivlt.é socüüe. (41).

Mais, objectera-t-on, cette définition est imprécise sur ces de.ux points.

1) Ccncernônt la prefl'ô_ère candi tien en dira quo 1 il Y a· U,.'r'[ fi cert-'--ain flou-^t' sur l ' identi té du

suje't

qui. doit ressentir le caractère in- ccnditionnellemenl: obligatoire. S' ag1.t-11 du destinataire ?

Que se

passe-t-il

lorsqu'.il est incapable de dis- cernemeht, enfant en bas .... âge ^r ig-norant du drci t, etc. etc ? Il faut préciser la définition. L'antinoroie entre sujet 'lies-tinat.aire. et applicateur es·t a.rti-ficielle~ MiS-ELEK (4-2-)

a montré q-ue lés ^rnêmes

asse:rtiorrs no-rma:ti

ve-s s ^f

adress'e-nt

tantôt à un destinataire dont on vèut_ pt'-ovoquer un

compbr-

tement conforme et tantôt il l ' hO!l\.'Ile-juge qui doit évaluer le comportement d'autrui. Lui aqssi peut percevolr l'in- jonction- normàtive comille inconditionnel1eutent o:bli.gat.oire.,

2) Quant à la 'C"..:rnài.tion Çleux, i l est vra.i qu'elle est fone ièrement impréci se. El1 e const i tue 1 e typé. de con- cept. $ooio10;.]i9"e qui n' ,-?st pas 4irect",ment uti-lisa1Jle

ct

'un point de vuedo'ifmatique. Bapre lons '. G1;l€ notre plan épis té- mploq,iqu-e eS,t sociologiqu:ç" Si l! on v~ut spécifier il une uni,té _près ce que recouvre- ce concep~ de ^U réconnaissance^{l: 1}

il faut changer de reg'istY-e ~ Il -faut -se- référer au 1''Ccnt-r:a-t social^H qui, quoi qu¹⁰ⁿ en dise, nte.st pas une oeuvr_e so- ciologique ¹ mais ^f bien au contraire? l-e tY'pe de con-struc'tion

do-g:matique~ L-é suffrag:?:-un~itr_e:r-~e_l-__ majcrita-i;r'e., _offre-,:~tle

e.:x:-

cel;tente

5.o1ution.

Les deux plans possèdent leurs

Critères

de vérité. Ce qui èst ins_O-u-ten-ab~e c-iest de vouloir utili:_s-er les- critères d. ^J un plan pour évaluer l '

a-utre

p-lan ~ On -ne peut

d'un point de vue dogmatique juger de la théorie de H. HAESAERT qui est sociologique ou vouloir d'un point de vue sociologique juger de la légalité d'une ordonnance

(43) .. Ce qui est donc uconvenable"~ c'est de se demander si, sur son propre plan, la définition proposée offre une cohérence suffisante et constitue lln instrument méthodo-

- -

logique capable de d~lirniter l 'objet dont tra~te le socio- lOGue du droit dans sa démarche. Nous allons donner un ex-

~-

emple tiré de I l un de nos travaux de recherche ~ Le premiex"

janvier

1976,

une ::;rdonnance du Conseil fédéral est entrée

en vigueur qui entraînait le port obligatoire' de la cein- t,ure de sêcurité dans les véhicules -automobiles" Nous avons décièg de fai ce une reche::-c::he conc~rnant ·1! impact de cette norme qui, d'e-mbl,§s; nons para.issa..i..t-, en "\.'ertu des év.iàen- ces souli"gn-ées par ;jean CARBONNIER, @-tre une norme ju.ridique et appartenir ainsj~ à notre llobjét;~ Que-lqtte--s 6 mois après l·en- t.rée en 't".-igue-ur de- l! OrdOnnili"1Ce t et alors que notre recherche était terminée en

ce

qui concernait l'observation sur le ter- rain ¹ l ^f Ordonnance fut pratiquement: annulée par le T^tribunal féàéral qui ne lui trouvitit pas ,une- base légale suff la-ante

(44). Avons-nous -f-ai t la sociolog-ie dt une norme' j-u-rid-ique on la sociologie d'un mi.rage ? Notre crj.tère permet de répon- dre à cette questton·;,· Il èst bien claJ.r qu! au moment où elle est entrée et] vigueur! cet"te norme fut perçue connue inconditionnellement obligatoire, même par ceux qui la

çombattaien-t le pIus aràemmént~ Pour des raisons dogmat-.iques (4-5) _, on lui refusa. ensuiLe la ":;alidité Hjuridiqüe" ~

Qute:n ét:ait-iJ. d'un point de vue soci-o- loqique

?

La presse fit !tat du litig~ et des arguments ju- ridiq-ues des opposants. I1o.ngt-emps avant la décision du

Tr-ibunal f-édéral, l-e.s pel ices :::a-ntonaJ..es cessèrent d.e man.ier la sanct.ion parce qu telles senta.ient_ d ~ une part. que le pro- cessus de re-c-onnaiss_ûnce ^S'

er,fri

taï t et que cl' autre part le

pr()c~;:ssus cl -' invalidation formelle .!l.vait- cert.aines chances d' â ...

23.

,donc

boutir. Nous constatonsl sur lô. base de cet exemple que

- La catégorie mentale de l'inconditionnellement

obligatoire existe en tant

que

concept psycho-sociologique indépendaIll!!lent de la validité dogmatique d'une règle qui se dit juridique.

- Le conce.pt de reconnaissance a une existence socio- logique tout aussi indépendante du processus formel de ra- tifica-t,ion ou- d r invalidation d ~ une norme quoi se dit j-uri- dique.

Er, bref, i l existe donc deux plans .et chacun cO!l'pôrte non s-eulement ses définitions mais enccre les critères de validité de celles-ci.

Cela étan-t; nous ne nions pas

cru

^f i l existe probable·- ment des in'tèrférenct~s à dêc_ouvri.r ent_re les deux plan-s"

Il nt est pas- exclu que c'est parce que la :ceconnaissance 31..1 sens sociolQg-iqtl.e du terme _f~isait défaut que 1Iordonnan_-

ce a finalement

été

annulée cèmme il nf.est pas exclu

^non plus que c'est il. cause de la fragilité d'_, processus d0<jmati- que de validit.é que '.-les pol.tces ont; à un moment donné, ces- sê d'infliger des amendes. Nous pouvons cependant considé- rer que i (identificat.ion des denx ordres de ré"alités est un préalable à li étude de la "plage ^TI en question ~ Dès lors ^I notre ;'ôbjct^{t j} e.st idenr,ifié. Nous pouvons nous cont-enter de

la thé-crie d.e l ~ autonomie des deux p-lans au ni VeêtU des dé-

finitions~

d) Quel} ~_" réalité" lB JE'!gard sociplpgi;Së,lS!_gomme-t-ildr.oit. '.

La s-ociolcgie ide-n--tifie un phénomène qu! elle a~ppe.lle

droi t. Celui ~ci r€pond au...'C car,3x::téristiques suivari-tes :

- Il

est

la catégorie mentale de ce qui est perçu

comme inconditionnellement obligatoire (étant entendu

que ce qui est ainsi perçu fait l ^f objet dt t!.ne ratification par le ^groupf.~ f •

Il nt y a aucunç: c.ontraài.ction entre une telle défiIli- tien et celle que nous pourrions, dans une au.-tre persepctiver

adopter si. 1. f on p:cend en compte le plan dogmatique ..

- L'apport spécifique dJune s.ociologie moderne

à

la

philosophie clù droit réside précisément, dans la m~Lse en évi- dence de l~existence de plusieurs plans~ Il est possible que

le contraire d'UJ.îe définition juste ne soi~ pas une cl-éfini- tian fausser mais une autre définition juste ^f La sociolo- 9ie contemporaine du dr-:Jit se défLnit, e-s.s~r:tiellement par

cette. tolérance et par un refus v:iscéral du fra:tchissement

du "rubican dog:ma'tiqu.e Ir~. Elle scuhai te pouvoir dire ce quier=:t le droi-t S6.D.8 à nO\1'?8aU p-res.crire: ^C'e: qu'il doit être ..

L ~ apport. essentie+ d;J~~EegarEL so;...ci91.0q~~_~ur ,te droi t rési ~.

de dans '1 a mise én évidence du ca:t:'3.ctèr2 :;-n;'Ilticle et non né~

cessairement contradictoire d<?s d-iverses l>"'/'éri tés ^Il aui.

~-

~cncernent ce phénomène~

E"

t

^Ouel1e ~:::r:::s:APLe=c"t:.:i,,-,,"7.:::e-=d=-' e=n:;:!'l:.ce.::;_l:;;lh;::;b"l:c"':;.':. ?

Nous pOC:.,\,rons maintenan:: résumer le,s points pri.ncipaux et tenter dfidentifie::r ce qu;est. le re9ard

ccncsmpG.rain

des soCiolcques sur l(;~ droi,t

al Ils co~servent la viei.lle rr~éfJ..ar;.ce pczit'~',"ist.e à l'é- gara. des idéalismes et des dogm.ati.3mes d'2! t::.)US poils e.t de tous crins,

A l'2TIcontre

de

tells

ceux qui tentent

d1accrédi-

ter leur foi et leur dogme .. Ils sav~~nt aussi qu tun éternel

)

25.

retOtlr guette le chercheur sur cette question.

h) Ils souhaite~t installer le doute~ le questionnement systéiHati que et crt t.j.·.:p.h:? au nlveau ({es points d ^j ancrage

des quest.ions dttes

"l:?remièresl1~

c) Ils conservent probablement dans une large mesure les pr':"ncipes fondamE:ntaux dtl pOS.iti,risme concernant la façon dB cond.uire ce questiol1.nement... Ils pensent que l ' expérience ^p 11 obser\tatiorr r la description du phénomène ^H Cirai t ⁿ est le

seul processus valable.

d) Ils. ne pense.:nt plus Ciue 1 ~ objet...: obsel:vé consiste e:<- cl.usi-.:}"emel1t en des Hr2·gu_l21.~itésH (OD fai.ts) e.-t surtout ils nient complètement. qu lune- étude dite H'scientif.ique^lt de CHS

réçularit.6s puisse Q:n quoi que ce soit autoriser la. formu.- lation de jugements de valenr~

e) Ils t;~i.E':ri"net!t TIlèJ.nt_e:n2Dt"_ poux- acquis t]t"le le dro.i-!::. en tant que phénomène est. lIn composé dt idées direct:ives (normes) et de faJots~ Cette assert_ion n:est pas c-onJcrad:Lat.oire avec les points précédent_s. Les sociolog~ues ont "découvert'! que

les idées existent- autant que lE"s .fai ts. Les premiers socio- logues se sont cramponnés au""'~ fait.s parce qu ¹ j~ls 11 ~ ont pas pu croire ec. la réal.it.é des dog:ues. Ce falsan-c! ils ont cotn.ru-is '...U16 inadve!'tanc::e~ Les doqmes ont la vif:: dure" Ils sont ef~

ficaces t :es procès pOi.l:r d~-1.ia-:'ionnisme ne SOilt pas tellement.

plus rares à notre époque que les procès pour sorcellerie

3~ f~yen-Age. Quelle 1~aivet6 ne fallait'-il pas avoir poux

é;!,~ç'jer ·::et-te com.p-:)san-te 64 problème ~ Lê_ scc.iol.ogie du droit se f~it une mission essentielle ~'6tudier ~ ~st égard les rapp01:-ts 2_:d:'.re l! idée et le fa,it en privilégj.ant nOI) pas

] 'un ou l ^f autre élément ma~i.s 1¹ étad.e de leiJr"" con:lexi.on~

f) C.omrne 'tout regardt le rega.rd. sociologique sur le droit doit .. défini]: son objet spécifique. Lfét.u.de de la corrélù.tion entre les faits et les idées ni est pas une dé- fini tien soécific.j"ue - . . . . dt.: Gh .. :unD . ! . . . . -iuridiaue - ~ A cet égard, i.l ~

OS"t probable.ment 90ssiblË de tirer une ré90nse ci ¹ une réflexion sur les ^Ilp héEomèr-'.8s dl inter-norma::.i:"/i té^U ~ Les .ilÜrIneS Pjuridiqt!e.:.";U constituEnt tU1 tY1:e de :norrd2 par:mi cl 1 ât:tres f pE:ut-ê-tre que la locs.lj sa.tion è' un paliür juridique fins'tance) dans

l ' édi fice du con<trôle social gér:éral fournit url bon indice de sens; la spéc.ification appelle cependant la mise ,'en évi- dance de.! caractéristiques proprz,s et le refus d! une défini-

tion rend à notre 2vis stérilE' la .réflexion et i.rnpossible le t,::a7a~_1 de t-eG~lerche ç·:Jncret ...

g) :La difficulté d'l.1ne telle défi.nition es"C dans une la·r- ge mesure levée pa.r la prise en considération des divers plans épistémologiques -:tu sein desquels la défl.ni t-ion st in- sère ~ La prise el! compte de ces dj:<,;rers plans conduit à l t.exis- tence de ;nul ti.pIes défin.i tions qu',t. ne sont pas .:i.ncompa"cibles les unes avec les autres puisqu ~ elle.s ne sont pas formulées sur le même plan .. La prise en compte de Il existe11ce de di- yers plans n'implique pas non plus que ceux-ci n~aient aucun rapport les uns avec les autres. Il ^n~est pas exclu que le plan sociologiq\.lG. et 1.02 plan dogmatique interfèrent~ Il n ~ '2St pour l ~ instant pas question de rendre conpte de ces interférences. En tout êtat, 11 faut renoncer à l'unité car elle obligerait le scciolc)gue à sort.il:" de son chëùttp et

à d-e"<Ieni:⁴ dogmZ:itiqu0 ^t renO':.lan~ a.i::si . .3.vec des "erremen·ts"

passés. Une d&fini.tion du droit est donc possi.ble pour lés seuls besoins de la sociologie ]'lridique, définition qui, .il faut le répéter, lie 82.tisfz.i"c probô.blernent pas aux be- soins du aroit ~ogrnatique.