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La proposition de directive sur la commercialisation à distance de services financiers
THÉVENOZ, Luc
THÉVENOZ, Luc. La proposition de directive sur la commercialisation à distance de services financiers. In: Stauder Bernd, Stauder Hildegard. La protection des consommateurs acheteurs à distance. Zürich : Schulthess, 1999. p. 57-85
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8310
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LUCTHÉVENOZ
Le projet de directive
sur la commercialisation à distance des services financiers
Table des matières
Introduction I. Objectifs
Il. Droit de réflexion (warm-up)
1. Le système de la directive générale
2. La proposition de directive en matière de services financiers III. Droit de rétractation (cool-down)
1. Des conditions restrictives
a) Conclusion du contrat avant réception de toutes les conditions contractuelles par le consommateur
aa) Le principe bb)Lesexceptions
b) Comportement déloyal du fournisseur 2. Des effets juridiques atypiques
3. Rétractation fondée sur d'autres textes IV. Champ d'appUcation
1. Rapports avec d'autres directives relatives aux services financiers 2. Rapports avec d'autres directives relatives à la protection des
consommateurs
3. Contrats ou opérations successifs ou échelonnés?
V. La vente à distance des services fln.nclen jusdfte-t-elle un régime distinct?
Bibliographie
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Introduction
Avec 2,45% des emplois, les services fInanciers contribuent pour environ 6%
à la fonnation du produit intérieur brut de l'Union européenne'. La réalisation de l'Union économique et monétaire au 1er janvier 1999 crée d'ores et déjà une pression importante dans le sens d'une intégration accrue du marché inté- rieur dans les services financiers de gros et de détail. Cependant, l' interpéné- tration des marchés nationaux de détail s'est jusqu'ici principalement réalisée par l'exercice de la liberté d'établissement, souvent par le rachat d'opérateurs financiers déjà établis. La prestation transfrontière de services financiers aux consommateurs reste fortement sous-développée. Ainsi, l'exportation des ser- vices d'assurance non-vie culmine à 4, 13% pour les assureurs belges et n'at- teint que 0,13% pour les assureurs allemands. C'est pourquoi les prix des services fInanciers présentent encore des disparités tout à fait extraordinaires d'un pays à l'autre. Par exemple, les commissions de transaction sur actions sont 17 fois plus importantes en France qu'en ltalie2! Jo
Cette absence d'intégration, qui mesure l'insuccès (jusqu'ici) de la li- berté de prestation de services dans le secteur des services fInanciers au con- sommateur, est attribuable à de nombreux facteurs. Même lorsque le presta- taire ne fait pas porter au consommateur le risque de change et de taux, la multiplicité des monnaies nationales entrave la comparaison des prix et des prestations. Les législations et les pratiques contractuelles nationales restent extraordinairement diverses, suscitant une méfIance de principe à l'égard des offres qui s'inscrivent en dehors des usages connus du consommateur. Le caractère immatériel des services fmanciers suscite presque toujours un be- soin accru de conseils, ce qui favorise le choix d'un intennédiaire de proxi- mité, même lorsqu'il est plus cher. À cela s'ajoute une profusion de réglemen- tations nationales protectrices des consommateurs qui, pour des motifs d'intérêt général réservés par les art. 56 para. 1 et 66 du Traité CE, constituent autant d'entraves efficaces à la libre prestation des services financiers3•
, Communiqué de presse de la Commission européenne du 28 octobre 1998, <http://
europa.eu.inticomntldg15/fr/finaDces/generaU941.htm>.
2 Pour l'ensemble de ces données, cf. la communication de la Commission Services fi-
""nclers: élaborer.n cad,.. d'action du 28 octobre 1998, COM(98) 625 final. Le cons- tat n'est pas nouveau, cf. MITCHELL (1989) 248-249.
3 Cf. surtout la Communication interprétative de la Commission: Liberté de prestation de service et intérêt général dans la deuxième directive bancaire du 10 juillet 1997 (JOCE 1997 C 209/6).
La monnaie unique, la standardisation croissante des produits financiers et l'interactivité des méthodes commerciales qu'Internet rend possible -la- quelle permet tout à la fois une exploration approfondie par le consommateur et une individualisation pointue de l' offie en fonction des paramètres que ce- lui-ci est prêt à communiquer - créent un potentiel formidable de croissance des services financiers à distance et un estompage des frontières nationales.
Cette évolution promet aux consommateurs un choix accru parmi la mul- titude des fournisseurs, des produits et des prix. Elle suppose cependant une confiance renforcée de ceux-ci dans la loyauté et la transparence des offies qui leur parviennent et dans les garanties juridiques dont ils bénéficient.
Même si, en raison de leur spécificité supposée, les services financiers furent finalement exclus du champ d'application de la directive du 20 mai 1997 sur les contrats à distance4 ("directive générale"), les opérateurs finan- ciers perçoivent avec autant d'acuité que les organisations de consommateurs (même si c'est pour des raisons différentes) la nécessité d'harmoniser les rè- gles du jeu pour l'ensemble du marché intérieur. C'est pourquoi l'adoption d'une directive sur la commercialisation à distance des services financiers figurait en première place dans la communication de la Commission du 26 juin 19975 qui résuma les résultats de la consultation sur le livre vert Services financiers: répondre aux attentes des consommateursf>. Cette priorité fut ré-
cemment confirmée par la communication du 28 octobre 1998 proposant un cadre d'action communautaire pour les services financiers 7• Après avoir mis en consultation en novembre 1997 une version préliminaire ("avant-projet")8, la Commission a repris son travail sur des bases sensiblement différentes avant d'adopter le 14 octobre 1998 une Proposition de directive du Parlement euro- péen et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprés des consommateurs {. .. ] ("proposition de directive")9.
4 Directive 97 n /CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection de. consommateurs en matière de contrats à distance, IOCE 1997 L 144/19.
Sur l'exclusion des service. financiers, cf. notamment ALLIX (1998) 129·130; MICKLITZ,
dans ce volume, supra p. 23. Voir aussi la déclaration de la Commission publiée au JOCE à la fin de la directive.
S Sefllicesjinanciers: renforcer Ja confiance des consommateurs, COM(97) 309 final, du 26 juin 1997, <http://europa.eu.in!lcommldgIS/en/finances/consumer/consumfr.doc>.
• COM(96) 209 final, du 22 mai 1996.
7 Communication (n. 2), para. 32 et page 16. Pour un panorama d'ensemble des actions communautaires tendant à renforcer la protection du consommateur de services finan- ciers, cf. ALLIX (1997) 129-135.
8 Preltminory Drofl of a Proposai for a Direc/ive on distance con/raclS belWeen suppliers and consum6.S concerning ftnoncial services. 25 novembre 1997.
9 COM(98) 468 final, JOCE 1998 C 385110.
Comme la directive générale de 1997 sur les contrats à distance, la pro- position de la Commission comprend quatre types de mesures:
• des règles sur l'infonnation du consommateur et le droit de rétractation, qui ensemble confèrent au consommateur un véritable "droit de réflexion";
• une règle concernant l'exécution du contrat en cas d'indisponibilité du service;
• l'interdiction des services non sollicités ainsi que de certaines pratiques commerciales déloyales en matière de communications;
• une amélioration des procédures de règlement des litiges et du fardeau de la preuve.
De plus, elle modifie trois directives relatives à la protection du consomma- teur pour assurer la cohérence du système1o•
La proposition se distingue cependant de la direçtive générale sur plu- sieurs points d'importance, principalement dans le premier de ces quatre cha- pitres. Dans le cadre nécessairement restreint de la présente communication, j'examinerai plus en détaille renversement du modèle de l'infonnation du consommateur en deux temps, sur lequel repose la directive générale. Dans les services financiers visés par la proposition de directive, cette information est due toute entière avant la conclusion du contrat. En instaurant un délai minimum de 14 jours pendant lequel le fournisseur ne peut pas modifier les conditions de son offre sinon pour les prix qui sont déterminés par un marché que le fournisseur ne contrôle pas (warm-up perioâ),la proposition de direc- tive entend instituer un véritable "droit de réflexion" pré-contractuel du con- sommateur de services financiers, ce qui réduit d'autant les cas dans lesquels le consommateur bénéfice d'un droit de rétractation (cool-offperioâ).
10 Il s'agit de la direçtive générale sur la vente à distance dont le champ d'application doit être coordonné avec celui de la proposition de directive, de la directive 90/6 1 9/CEE du Conseil du 8 novembre 1990 portant coordination des dispositions législatives, régle- mentaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie [ ... ] (JOCE 1990 L 330/50, modifiée par la directive 92196/CEE du Conseil du 10 novembre 1992, JOCE 1992 L 360/1) et de la directive 98/27/CE du Parlemenl européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs (JOCE 1998 L 166/51).
I. Objectifs
On peut affmner que les objectifs de la proposition de directive sont essentiel- lement identiques à ceux de la directive générale. Toutes deux tendent à assu- rer "la libre circulation des fournisseurs et des consommateurs"Il, en fait à favoriser la prestation de services financiers au-delà des frontières à la fois du côté des fournisseurs et des consommateurs, tout en renforçant la confiance que l'on peut accorder aux systèmes de vente à distance. Pour cela, elles en- tendent améliorer la sécurité juridique du consommateur en lui donnant les moyens d'exercer un véritable choix et en le protégeant contre les méthodes commerciales les plus agressives.
La proposition de directive est cependant plus ambitieuse que sa grande sœur, la directive de 1997. En effet, elle ne se contente pas de réaliser une harmonisation minimale au-delà de laquelle les États peuvent maintenir ou adopter un niveau de protection plus élevé du consommateurl2. Elle vise bien plutôt à harmoniser complètement les règles relatives aux questions qu'elle traite de sorte à éviter que des règles nationales additionnelles ne soient autant d'entraves à la libre prestation de services 13.
II. Droit de réflexion (warm-up)
1. Le système de la directive générale
La directive générale de 199714 distingue entre les "informations préalables"
dues par le fournisseur avant la conclusion du contrat et la "confirmation écrite" qui doit parvenir au consommateur en temps utile et au plus tard au
II Exposé des motifs, section l, sous 3.
12 La portée de la "clause minimale" (art. 14) de la directive générale suscite cependant des questions particulièrement délicates et ne laisse pas nécessairement aux États toute la liberté qu'une première lecture pourrait suggérer, cf. MICKLITZ . dans ce volume, supra p. 49 S5.
U Contrairement à la directive générale, qui comprend une "clause minimale" en son art. 14, la proposition de directive entend réaliser un niveau élevé de protection des consommateurs de sorte que, "afin d"assurer la libre circulation des services finan- ciers, les États membres ne peuvent prévoir d'autres dispositions" (considérant 9 du préambule).
14 Supra note 4.
moment de la livraison des biens. Les informations préalables doivent permet- tre au consommateur de connaître les caractéristiques essentielles du contrat qui lui est proposél!. La confmnation écrite, qui suit la conclusion du contrat à moins que le consommateur ne l'ait reçue préalablement, répète sur un sup- port durable l'ensemble des informations préalables et communique d'autres conditions contractuelles importantes - telles que les conditions et modalités du dtoit de rétractation, le service aprés-vente et les garanties commerciales, et cas échéant les conditions de résiliationl6 .
Cette information en deux temps fait que, en règle générale, le consom- mateur ne prend connaissance de toutes les conditions contractuelles qu'après J'accord sur les essentialia negotii et donc la conclusion du contrat. Cela justifie un dtoit de rétractation discrétionnaire pendant un délai d'au moins sept jours après la réception de l'information complètel? Cette liberté de ré- tractation, ce dtoit du consommateur de se raviser (cool-down) est limité par plusieurs exceptions importantes 18 dont, notamment:
• le commencement de l'exécution des services faisant l'objet du contrat avec l'accord du consommateur availt l'écoulement du délai de 7 jours,
• la fourniture d'un bien ou d'un service "dont le prix est fonction de fluc- tuations des taux du marché financier, que le fournisseur n'est pas en état de contrôler".
Pour la vente de biens, le délai ne commence à courir qu'après la réception de ceux -ci et de la confmnation écritel9. Le droit de rétractation se rapporte ainsi non seulement aux conditions contractuelles communiquées après la conclu- sion du contrat, mais aussi aux caractéristiques et à la qualité des biens eux- mêmes20• Dans une certaine mesure, la rétractation est un substitut limité dans le temps à la garantie du vendeur21 •
15 Article 4 de la directive générale.
16 Article 5.
17 Article 6 (1) et (2).
18 Article 6 (3).
19 Art. 6 (1), alinéa 2, premier tiret, de la directive générale.
20 Le considérant 14 de la directive générale établit un lien entre le droit de rétractation et le constat que "le consommateur o'a pas la possibilité in concreta de voir le produit ou de prendre connaissance des caractéristiques du service avant la conclusion du contrat".
li La Commission et le Parlement européen ont par ailleurs )'intention de réaliser une harmonisation minimale des droits du consommateur en cas d'un défaut de confonnité par une directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de con soma mation, cf. position commune du 24 septembre 1998, JOCE 1998 C 333/46.
Il n'en va pas de même pour les services, pour lesquels le droit de rétrac- tation commence à courir aussitôt que le fournisseur a satisfait à ses obliga- tions d'information préalables et subséquentes22 • Contrairement aux biens, le contrôle de la bonne exécution d'un service ne se prête pas à des règles repo- sant sur une inspection rapide dès la fourniture du service et un avis des dé- fauts sans retard. C'est pourquoi le délai de rétractation en matière de services ne commence pas avec la réception du service, mais déjà avec la réception de toutes les informations dues par le fournisseur, qui permettent au consomma- teur de connaître exactement les caractéristiques du service.
2. La proposition de directive en matière de services financiers
L'avant-projet de novembre 1997 suivait assez fidèlement la structure de la directive générale. On y trouvait la même division en deux temps de l'infor- mation due par le fournisseur et un droit de rétractation qui n'était soumis qu'à une condition de délai. Certes, l'avant-projet comprenait un article 5 bis qui envisageait la possibilité que toute l'information due au consommateur lui soit fournie sur un support durable préalablement à la conclusion du contrat, ce qui faisait courir le délai de rétractation discrétionnaire depuis la conclu- sion du contrat. Mais il n'en faisait pas la règle.
La proposition de directive adopte en revanche une approche complète- ment différente. Elle pose comme règle la communication, par écrit ou sur un support durable23, de "toutes les conditions contractuelles" préalablement à la conclusion du contrat24, ce qui inclut toutes les conditions générales applica- bles au service proposé2l . En outre, elle exige que l'offre, une fois complète- ment communiquée, oblige le fournisseur pendant quatorze jours au moins26•
22 Art. 6 (1), alinéa 2, deuxième tiret.
23 Contrairement à la directive gênerale, dont l'art. 5 (1) parle de "un autre support dura- bic" sans le définir, l'art. 2 (f) de la proposition de directive le définit comme "tout instrument pcnnettant au consommateur de conserver des infonnations, sans qu'il soit tcnu de procéder lui-même à l'emegistrement de ces infonnations; sont notamment des supports durables au sens de cette directive les disquettes infonnatiques, les CD-ROM ainsi que le disque dur de l'ordinateur du consommateur stockant des cowriers éleçtro- niques",
24 Article 3 (1) de la proposition de directive.
2S Un des bénéfices que l'on pourrait attendre de cette mesure serait la réduction à l'es- sentie1 des conditions générales.
26 Art. 3 (1), 2' phrase, les parties pouvant prévoir un delai plus long (idem. 3' phrase).
notanunent par ('indication d'un tel délai dans l'offre elle-même.
La seule réserve que puisse fonnuler le fournisseur à cet égard est celle d'un
"prix dont la détermination est fonction des taux du marché financier que le fournisseur n'est pas en mesure de contrôler'>27. Encore faut-il alors que le prix effectif applicable au contrat soit "fixé avec le consentement exprés du consommateur lors de la conclusion du contrat"28 .
Ainsi, par la combinaison d'une communication préalable et intégrale des conditions contractuelles et d'un délai de quatorze jours pendant lequel l'offrant ne peut unilatéralement modifier ces conditions, le consommateur se voit reconnaître un véritable "droit de réflexion de quatorze jours"29. Ce délai lui pennet d'une part d'étudier plus attentivement l'offre qui lui est faite, d'autre part de solliciter d'autres offres pour les comparer.
Cette double exigence d'une communication de toutes les conditions con- tractuelles avant la conclusion du contrat et d'une validité de ces conditions pendant quatorze jours au moins ne limite pas la liberté du consommateur d'accepter l'offre avant l'écoulement de ce délailO, ni même de l'accepter avant d'avoir obtenu la communication de toutes les conditions contractuelles. Mais il faut pour cela une "demande du consommateur"3l, que la nonne proposée ne décrit pas plus précisément. Sans doute faut-il voir là l'exigence que le consommateur consente expressément à la conclusion du contrat avant la ré- ception de toutes les conditions contractuelles, c'est-à-dire qu'il renonce ex- pressément à une information préalable exhaustive. Ce mode de formation du contrat suppose cependant un accord sur les essentialia "egotii dans le cadre de la loi nationale applicable au contrat32. En outre, il entraîne pour le four- nisseur l'obligation de communiquer les conditions contractuelles dès que le contrat est conclu, et il ouvre au consommateur le droit de se rétracter, comme on le verni plus loin (Ill).
Le modèle d'information du consommateur et de fonnation du contrat portant sur un service financier tel qu'il est proposé par la Commission s'écarte donc sensiblement de celui sur lequel repose la directive générale. La mise à disposition d'une documentation contractuelle complète et dw:able avant la conclusion du contrat (re)devient la règle, renforcée par un délai pendant le-
27 Art. 3 (3).
28 Idem.
29 Art. 3 (1), 2' alinéa.
30 Art. 3 (1), 3e alinéa, qui énonce ce qui est vraisemblablement une évidence, puisque l'offre n 'oblige que l'offrant.
31 Article 4 (I).
32 L'art. 3 (4) réserve les règles nationales relatives à la formation des contrats et à la manière dont les parties expriment leur consentement au contrat.
•
quelle fournisseur ne peut les modifier unilatéralement, alors que la conclu- sion sur la seule base des caractéristiques essentielles de l'offre avec confir- mation écrite ultérieure et complète devient l'exception. La proposition réalise ainsi une exigence de consentement éclairé sur lequel certains.auteurs avaient déjà insisté avec raison dans le contexte particulier de la commercialisation à distance des services financiersll .
Cette différence importante par rapport à la directive générale est-elle justifiée par des traits propres aux services financiers? La réponse me semble
affirmative.
i) Les services financiers peuvent être assez fortement standardisés, mais leurs conditions peuvent aussi varier considérablement d'un fournisseur à l'autre. Ainsi, il est vraisemblable que, hormis le prix, les services de virement d'argent ne changent pas sensiblement d'un établissement bancaire à l'autre.
À l'inverse, l'étendue exacte d'une assurance ménage typique varie assez con- sidérablement d'un assureur à l'autre, sans compter les multiples couvertures optionnelles qui sont offertes au client. Même dans les services fortement stan- dardisés, la qualité du service offert, qui en détermine aussi le prix, peut varier dans une mesure que seuil' examen des conditions contractuelles détaillées permet de vérifier. Si l'on pense aux cartes de crédit, en l'absence d'une régle- mentation contraignante quant à la répartition des responsabilités entre titu- laire, émetteur et commerçant, la qualité du service- qui est déterminée prin- cipalement par les risques supportés par le client-peut varier assez fortement d'un émetteur à l'autrel4. Dans l'offre actuellement très diversifiée de crédits hypothécaires, l'examen attentif des conditions et des modalités de variation ou de fixation du taux, de remboursement anticipé etc., est inévitable pour le candidat à l'emprunt.
Il n'est pas certain, loin s'en faut, que les consommateurs puissentvérita- blement exercer leur choix en intégrant la variété des conditions contractuel- les qui leur sont offertes. Certaines sont d'une finesse que le juriste a parfois du mal à déchiffrer. Néanmoins, aucun choix ne parait possible sans une in- formation allant au-delà des informations préalables énumérées à l'article 4
II MErz (1997) 608-610.
34 Même si la Commission a tenté, par voie de recommandation, de provoquer une cer- taine harmonisation de ces conditions dans le sens d'une meilleure protection du con- sommateur, cf. la recommandation du 8 décembre 1987 portant sur Ij!l code européen de bonne conduite en matière de paiement électronique (lOCE 1987 L 365/72). celle du 17 novembre 1988 concernant les systèmes de paiement et en particulier les relations entre titulaires et émetteurs de cartes (JOCE 1988 L 317/55) et 10 code de bonne conduite du secteur bancaire européen concernant les systèmes de paiement par cartes publié pat la Fédération bancaire de la Communauté européenne le 14 novembre lm.
(1) de la directive générale. Devant la difficulté, propre aux services finan- ciers, de distinguer avec suffisamment de sûreté les "caractéristiques essen- tielles ... du service"3s des informations qui pourraient n'être communiquées que subséquemment au consommateur, il est raisonnable et judicieux d'exiger que toutes les conditions contractuelles soient en mains de celui-ci pendant une durée minimale avant qu'il ne doive exprimer son acceptation.
ii) Les services financiers ont souvent un caractère plus immatériel encore que d'autres services. Même s'il n'a pas pu tester un service d'accès à Internet avant la souscription d'un abonnement, le consommateur peut dès les premiè- res heures de connexion mesurer la qualité effective des prestations d'un Internet Service Provider. Le consommateur peut aussi se faire une idée de l'intérêt et de la qualité d'un service d'enseignement à distance dès la première livraison.
À l'inverse, les premiers jours ou les premières semaines de l'exécution ne permettent presque jamais au consommateur de mieux réaliser la qualité du service financier qu'il a souscrit. Une couverture d'assurance reste une abs- traction tant qu'aucun sinistre n'intervient qui amène l'assureur à prendre T
position sur une demande de remboursement par l'assuré. Les modalités de protection du titulaire d'une carte de crédit en cas de perte ou de vol n'appa- raissent que lorsqu'un tel événement se réalise. L'adaptation aux conditions du marché du taux d'intérêt d'une hypothèque à taux variable n'est percepti- ble au consommateur qu'après l'écoulement d'une période initiale d'une du- rée bien supérieure au délai de rétractation prévu par la directive générale.
De cette caractéristique des services financiers résulte la nécessité d'une information préalable complète du consommateur et d'un délai de réflexion pendant lequel il puisse examiner librement l'offre qu'il a reçue et, s'il le souhaite, en solliciter d'autres.
Une autre différence entre la proposition de directive et la directive géné- rale résulte de ce que l'information toute entière doit parvenir au consomma- teur de services financiers avant la conclusion du contrat. On ne trouve pas pour les services financiers une liste minimale des informations dues par le fournisseur telles que les "informations préalables" énumérées à l'art. 4 (1) de la directive générale.
Dans la mesure où toutes les informations doivent être mises à la disposi- tion du consommateur avant la conclusion du contrat, une liste minimale n'est pas indispensable. En revanche, la complexité de cette information rend diffi- cile sa compréhension par le consommateur. À cet égard, la proposition de directive ne comprend aucune règle destinée à permettre au consommateur de 3S Article 4 (1) (h) de la directive générale.
comprendre facilement les caractéristiques essentielles du service fmancier qu'il souscrit.
Le problème n'est certes pas spécifique aux services à distance. La même difficulté se présente dans les contrats financiers conclus par des consomma- teurs par des moyens plus traditionnels. Quelques directives communautaires imposent certaines informations, comme par exemple l'indication du taux ef- fectif global dans le crédit à la consommation36 • Ces règles s'appliquent quelle que soit la manière dont le contrat est conclu.
Le droit communautaire n'a heureusement pas pour vocation de régir tous les types de contrats financiers par des règles spécifiques. Il n'en serait pas moins opportun qu'il promeuve l'intelligibilité pour le consommateur des caractéristiques essentielles de tous les services. Même si ce besoin ne se li- mite pas aux contrats conclus à distance, les méthodes de commercialisation à distance - qui se caractérisent généralement par l'absence de conseil humain - renforcent l'importance d'une information essentielle du consommateur. li serait opportun de prévoir un tel dispositif dans la proposition de directive.
Pour éviter d'établir une liste qui perdrait toute signification substantielle dès lors qu'elle se réduirait nécessairement au plus grand commun dénominateur d'une très large variété de services, le législateur communautaire pourrait favoriser le recours à la normalisation telle qu'elle se pratique dans de nom- breux autres secteurs du droit de la consommation. La normalisation aurait pour objet la structure de l'information essentielle due au consommateur et la définition de certains paramètres (comme la méthode de calcul de taux ou de commissions) qui facilite la comparaison entre plusieurs offres.
Une nonnalisation de l'information essentielle due au consommateur pour- rait tenir compte de la diversité des services et reposer sur une analyse empi- rique des expériences commerciales. Elle offrirait la souplesse et la finesse que ne peut atteindre une directive applicable à la commercialisation à dis- tance de tous les services financiers.
•
36 Direotive 87/102 du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement dea dis- positions législatives des États membres en matière de crédit à la consommation (JOCE 1987 L 42/48), telle que modifiée par la directive 90/88 du 22 février 1990 (JOCE 1990 L61114).
III. Droit de rétractation
(cool-down)La structure de la proposition de directive indique déjà que le droit de rétrac- tation n'y joue pas le même rôle. Là où la directive générale traite successive- ment, aux articles 4 à 6, des "informations préalables", de la "confirmation écrite des infonnations" et du "droit de rétractation", la proposition divise la matière en deux articles, l'art. 3 dont on vient de parler qui règle le "droit de réflexion avant la conclusion du contrat" et l'art. 4 qui dispose un "droit de rétractation après la conclusion du contrat". L'absence d'une confirmation écrite postérieure à la conclusion du contrat, sauflorsque le consommateur a choisi de conclure avant d'avoir reçu toutes les conditions contractuelles, ré- duit d'autant le champ d'application du droit de rétractation.
Si, dans le cadre de la directive générale, le droit de rétractation doit pennettre au consommateur de se raviser après avoir reçu toutes les condi- tions du contrat, sa raison d'être semble disparaître lorsque le client a obtenu toutes ces infonnations avant la conclusion du contrat et disposé d'un délai de réflexion suffisant. Le modèle de formation du contrat sur lequel repose la proposition de directive en matière de services financiers postule que le con- sommateur prend sa décision à tête reposée, avec tous les éléments en mains, ce qui ne devrait plus lui pennettre de se rétracter après la conclusion du contrat.
À n'en pas douter, il s'agit là d'un postulat qui sera l'objet de critiques.
Je pense pour ma part que cette approche est fondamentalement judicieuse, même si quelques améliorations doivent encore lui être apportées, comme on va le voir.
1. Des conditions restrictives
Alors que le droit de rétractation est totalement discrétionnaire' selon l'article 6 de la directive générale, et que son exercice n'est subordonné qu'au respect
d'un délai, les conditions d'ouverture de ce droit dans la proposition de direc- tive sont limitées aux situations dans lesquelles le consommateur a manifesté son consentement au contrat sans avoir pu exercer le droit de réflexion que l'article 3 entend lui garantir. Les deux hypothèses font l'objet des paragra- phes 1 et 2 de l'article 4.
•
a) Conclusion du contrat avant réception de toutes les conditions contractuelles par le consommateur
aa) Le principe
Le consommateur peut, "sans pénalité et sans indication de motif', se rétrac- ter dans un délai de quatorze jours lorsque le contrat a été conclu, à sa de- mande, avant que les conditions contractuelles lui aient été communiquées par écrit ou sur un support durable. Le délai, qui est prolongé à trente jours dans les opérations de crédit hypothécaire, d'assurance sur la vie et de retraites individuelles37, commence à courir avec la réception par le consommateur de toutes les conditions contractuelles par écrit ou sur un support durable.
On retrouve là le modèle et le régime de la directive générale: l'ensemble des conditions contractuelles n'étant communiqué au consommateur qu'après la conclusion du contrat, celui-ci doit pouvoir librement se dédire au cours d'un bref délai de rèflexion. En matière de services financiers, le délai de 14 ou de 30 jours est supérieur à celui de la directive générale, ce qui se justifie par la complexité du service offert et par le fait que, contrairement par exem- ple à la livraison d'un bien, le consommateur ne dispose que des conditions contractuelles pour apprécier la qualité du service offert.
Dans la proposition de directive,la communication des conditions con- tractuelles après la conclusion du contrat n'est licite que lorsque le consom- mateur y a expressément consenti, en d'autres termes lorsqu'il a expressé- ment renoncé à son droit de réflexion. Un droit de rétractation discrétionnaire du consommateur est donc la contrepartie de la liberté qui est laissée au four- nisseur de services, avec le consentement de son client, d'accélérer le proces- sus contractuel.
Même si sa liberté d'exercer un choix éclairé est protégée par cette possi- bilité de rétractation, le consommateur n'en doit pas moins être clairement informé du fait qu'il peut exiger la communication des conditions contractuel- les avant la conclusion du contrat et que, s'il y renonce, il disposera alors d'un droit de rétractation38. Il parait aller de soi que l'information sur le droit de révocation doit être répétée lorsque le consommateur reçoit les conditions contractuelles après la conclusion du contrat. Si cette double information sur ses droits n'est pas réalisée, il appartient à la législation nationale de transpo-
37 Article 4 (1), 2e alinéa, de la proposition de dircctive; cf. aussi considérant 18 du préam- bule.
38 Article 6.
sition de prévoir les sanctions adéquates39. Une carence du fournisseur à cet égard est en outre sanctionnée par un dtoit de résiliation du consommateur "à tout moment, sans frais et sans pénalité" et par une obligation d'indemniser qui vont bien au-delà du dtoit de révocation de l'article 440.
bb) Les exceptions
Une double exception au dtoit de rétractation dans cette première hypothèse est néanmoins prévue lorsque le contrat porte sur une opération de change, un instrument monétaire, un titre négociable, un contrat à terme (futures) ou à option ou encore un instrument dérivé sur taux de change ou taux d'intérêt, dont le prix dépend de fluctuations du marché financier que le fournisseur n'est pas en mesure de contrôler4'. La même exception vaut pour un contrat d'assurance non-vie d'une durée inférieure à un mois.
Ces deux exceptions ne sont pas surprenantes. Elles s'inscrivent dans le cadte des deux premières exceptions au dtoit de rétractation prévues à l'arti- cle 6 (3) de la directive générale. Sont-elles justifiées?
i) En matière d'assurance non-vie d'une durée inférieure à un mois, la pro- position de directive protège en fait le consommateur dans une mesure sensi- blement supérieure à la directive générale. Celle-ci en effet supprime tout dtoit de rétractation lorsque la fourniture du service a commencé avec l'ac- cord du consommateur avant la fin du délai de rétractation de 7 jours42• La proposition de directive en matière de services fmanciers ne supprime le dtoit de rétractation pour les polices avec couverture provisoire que pour les assu- rances non-vie d'une brève durée. Cela concerne par exemple les assurances souscrites pour la durée d'un voyage à l'étranger. Dans toutes les autres hy- pothèses, le dtoit de rétractation est maintenu malgré la couverture provisoire, c'est-à-dire malgré le fait que le service soit fourni avant même le début du délai de rétractation. C'est donc une amélioration importante pour le consom- mateur par rapport à la directive générale.
ii) Permettre la rétractation d'un contrat dont la valeur fluctue avec un mar- ché qui n'est pas contrôlé par le fournisseur reviendrait à permettre au con- sommateur de spéculer sur l'évolution de ce marché en disposant pendant 14 ou 30 jours du dtoit de faire supporter une baisse éventuelle de cours au
39 Article 11 (2) de la proposition de directive.
40 Idem, 2C alinéa.
41 Article 4 (1), 4C alinéa, en lien avec les points 5 et 7 de l'annexe.
42 Article 6 (3), le< tiret, de la directive générale.
fournisseur. Le droit de rétractation aurait alors des effets sans aucun rapport avec l'intérêt à l'information du consommateur qu'il est censé protéger.
Conviendrait-il alors, pour protéger cet intérêt, de rendre impérative l'exi- gence d'une information contractuelle complète, c'est-à-dire de supprimer la possibilité pour le consommateur d'y renoncer? Ce serait envisageable, mais discutable.
Lorsque les instruments financiers en question font l'objet d'un marché suffisamment large pour n'être pas contrôlé par le fournisseur, c'est qu'ils atteignent un degré assez élevé de standardisation. Le risque de l'opération est alors essentiellement un risque de marché (risque de fluctuation du prix), dont le consommateur ne doit pas pouvoir se défausser sur le fournisseur par une possibilité de rétractation. Les informations qui lui sont essentielles se rappor- tent à l'instrument acheté ou vendu. Mais cette information n'est pas l'objet de la présente directive. Elle résulte de l'article II (1) de la directive du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières43.
Les autres conditions de l'opération, celles qui s'attachent au contrat en- tre le fournisseur et le consommateur dont l'objet est un tel instrument finan- cier, sont généralement d'une importance secondaire, sauf quant au montant de la commission d'intermédiaire (e.g. commission de courtage, brokerage Jee). Pour cette dernière, les règles générales du droit national sur les contrats sont généralement adéquates pour assurer la protection du consommateur. En effet, soit le consentement du client porte sur un montant ou un calcul précis qu'il a accepté dès la conclusion du contrat, soit le renvoi à un tarif du four- . nisseur ou l'absence de toute indication limite la commission à celle qui est usuellement pratiquée pour des opérations semblables44•
Il me semble cependant que cette "exception à l'exception", qui supprime tout droit de rétractation lorsque le service porte sur un instrument exposé à des fluctuations de marché, ne se justifie que lorsque les conditions contrac- tuelles entre le fournisseur du service et son client sont suffisamment standar- disées. Les qualités du service sont essentiellement déterminées par les régIes
43 Directive 93/22, JOCE 1993 L 141/27.
44 Cf. les Principes du droit européen du contrat, art. 2.101: "Lorsque le contrat ne fixe pas le prix ou la façon de le détenniner. les parties sont censées être convenues d'un prix raisonnable. Il co va de même de toute modalité d' exécution du ~ontrat."; art. 2.102:
"Lorsque le prix ou tout autre élement du contrat doit être déterminé unilatéralement par l'une des parties et que la détennination de celle~ci est manifestement déraisonna- ble, un prix ou un autre élément raisonnable lui est substitué, nonobstant toute stipula- tion contraire,"
du marché sur lequel l'instrument est échangé. Si l'on prend en considération le consommateur caractéristique que la proposition de directive tend à proté- ger, lequel n'est probablement pas un investisseur averti, il conviendrait de limiter cette dérogation aux "produits financiers, visés aux points 5 et 7 de l'annexe, échangés sur un marché réglementé" au sens de l'article 1 er chif- fre 13 de la directive sur les services d'investissement4s. L'existence d'un marché organisé et réglementé garantit en principe non seulement que le four- nisseur n'est pas en mesure de contrôler le prix, mais encore que les condi- tions des transactions sur ce marché sont adéquatement réglées, une sécurité accrue qui pennet au consommateur d'attacher moins d'importance aux con- ditions contractuelles autres que le prix du contrat qui le lie au prestataire du service.
b) Comportement déloyal du fournisseur
La deuxième situation dans laquelle un droit de rétractation discrétionnaire est garanti au consommateur est celle où, pendant le délai de réflexion que lui garantit l'article 3 de la proposition de directive, il "a été incité de manière déloyale par le fournisseur" à conclure pendant le délai de réflexion prévu à l'article 3. Outre le droit de se rétracter dans les 14 jours suivant la conclusion du contrat sans frais ni pénalité, le consommateur peut obtenir la réparation du dommage subi.
La rétractation fondée sur l'article 4 (2), qui vise un comportement dé- loyal du fournisseur, n'est pas assortie des exceptions, discutées plus haut (lII.1.a), qui limitent la rétractation fondée sur l'article 4 (1).
2. Des effets juridiques atypiques
La directive générale exclut toute possibilité de rétractation lorsque, avec l'ac- cord du consommateur, la fourniture du service a commencé avant l'expira- tion du délai de rétractation46• Il n'en va pas de même de la proposition de directive sur les services financiers qui, comme on vient de le voir, ne l'exclut que pour les contrats d'assurance non-vie d'une durée inférieure à un mois.
C'est pourquoi la réglementation des effets de la rétractation dans la proposi- tion de directive prend en compte 1 'hypothèse qu'une partie du service peut déjà avoir été fournie au moment où le consommateur exerce valablement son
45 Supra note 43.
46 Article 6 (3), }er tiret, de la directive générale.
droit de priver le contrat de ses effets. Là où la directive générale prévoit une restitution intégrale de toutes les sommes déjà payées par le consommateur4', la proposition de directive prévoit que le fournisseur peut exiger la rémunéra- tion du service jusqu'à la rétractation, le cas échéant par un calcul pro rata tempons, pourvu que le prix dû dans cette hypothèse ait été porté à la con- naissance du consommateur avant la conclusion du contrar48•
Plutôt que d'une résolution dans le sens d'une annihilation rétroactive (rückwirkende Abwicklung) de tous les effets du contrat conclu par la restitu- tion des prestations déjà échangées, la rétractation qui porte sur un service financier à prestation continue ou périodique équivaut à une véritable résilia- tion (termination, Kündigung) extraordinaire d'un rapport de durée. Il n'y a là rien d'étonnant. Le modèle de résolution développé par le Code civil fran- çais, le BGB allemand ou le Code suisse des obligations a été conçu pour des contrats à exécution instantanée, comme la vente d'un bien49. La théorie géné- rale des obligations ne s'est que plus récemment intéressée aux contrats de durée, pour lesquels les effets rétroactifs d'une résolution sont généralement inadaptés5o • Le problème avait d'ailleurs déjà été tranché dans le sens d'une résolution sans effet rétroactif pour la rétractation portant sur un contrat d' as- surance vie51.
3. Rétractation fondée sur d'autres textes
Le considérant 18 de la proposition de directive énonce "qu'il convient de renforcer le droit de rétractation des consommateurs pour les contrats ayant pour objet le crédit hypothécaire, les assurances sur la vie et les opérations de retraite individuelle ... ".
Un droit de rétractation discrétionnaire est déjà reconnu en matière d'as- surance vie, auquel la législation nationale ne peut en principe prévoir d'ex-
4' Art. 6 (2).
48 Anicle 5 de la proposition de directive.
49 C'est également le cas de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980, cf. article 80 (2).
so Cf. notamment l'art. 4.305 des Principes du droit européen du contrat ct l'an. 7.3.5 des Principes UNIDROIT relatifs au.r cOntrats du commerce international.
'1 Selon l'art. 15 (1), 2' alinéa, de la directive 90/619 du 8 novembre 1990 portant coordi- nation des dispositions législatives, réglementaires et administrati.;es concernant l'as- surance directe sur la vie (lOCE 1990 L 330/50), tel que modifié par l'art. 30 de la directive 92/97 du 10 novembre 1992 (JOCE 1992 L 360/1): "La notification par le preneur de sa renonciation au contrat a pour effet de le libérer pour l'avenir de toute obligation découlant du contrat."
ception que pour les contrats d'une durée égale ou inférieure à six mois~2. À juste titre, l'article 14 (1) de la proposition l'étend à trente jours lorsque la rétractation est exercée parce que le preneur a renoncé à obtenir la communi- cation de toutes les conditions contractuelles avant la conclusion du contrat ou parce qu'il a été incité de manière déloyale à conclure pendant le délai de réflexion. Ainsi, on devra désormais distinguer dans l'assurance vie un droit de rétractation discrétionnaire, que les États peuvent assortir d'un délai de 14 à 30 jours depuis le moment où le preneur a su que sa proposition d'assurance était acceptée, et un droit de rétractation fondé sur l'un des deux motifs prévus par la directive sur la vente à distance de services financiers, dont le délai est nécessairement de 30 jours.
En revanche, pour le crédit hypothécaireS3 et les opérations de retraite individuelle, il n'existe pas encore de texte communautaire réglant les condi- tions contractuelles des contrats avec les consommateurs de sorte que ceux-ci ne disposeront d'un délai de rétractation de 30 jours que dans les hypothèses prévues à l'article 4 de la présente proposition de directive.
IV. Champ d'application
À la différence de la plupart des biens et services visés par la directive géné- rale sur la vente à distance, les services financiers font déjà l'objet de très nombreux textes communautaires, dont la plupart ne concernent du reste pas les relations contractuelles entre les intermédiaires financiers et leurs clients.
Le champ d'application de la proposition de directive doit donc être délimité par rapport à celui de la directive générale, mais aussi en rapport avec les autres textes communautaires relatifs aux services financiers .
.52 Cf. art. 15 de la directive 90/619 citée à la note précédente.
~3 La Commission a annoncé en 1997 qu'elle prendrait début 1998 une décision sur les mesures à entreprendre pour améliorer l'accès transfrontière des consommateurs au crédit hypothecaire, une intention qui n'a pour l'instant pas été suivie d'effet, cf. Servi- ces jlnanciers: renforcer la confiance des consommateurs (n. 5), pp. 10 et 13. Une proposition de directive du 14 février 1985 (JOCE 1985 C 42/4), modifiée 1. 22 mai 1987 (COM(87) 255 final), reste toujours en souffrance.
1. Rapports avec d'autres directives relatives aUI services financiers
La proposition de directive entend réglementer un mode de commercialisation particulier de certains services financiers. Elle n'a donc pas vocation à se substituer à ces régimes spécifiquesl4, mais bien à les compléter. Il s'agit en quelque sorte d'une réglementation horizontale des services financiers, là où ceux -ci sont essentiellement l'objet de réglementations communautaires verti- cales, propres à chaque type d'intermédiaire financier: banques, assureurs, entreprises d'investissement, organismes de placement collectif, en attendant prochainement les institutions de monnaie électroniquell.
Alors que l'avant-projet de 1997 définissait les services financiers assu- jettis en reproduisant, dans une annexe, la liste figurant dans le règlement 3604/93 du 13 décembre 1993l6, l'article 2 (b) de la proposition d'octobre 1998 les définit comme ''tout service relatif aux domaines des activités des établissements de crédit, des entreprises d'assurance [vie et non-vie) et des entreprises d'investissement" tels que définis par les quatre directives vertica- lesl7• Une liste exemplative de ces services figure en annexe. C'est àjuste titre que la proposition de directive renonce à se référer au règlement 3604/93.
Celui-ci vise toutes les "institutions financières" auxquelles les autorités, col- lectivités et établissements publics ne doivent pas avoir un accès privilégié.
Très large et indéterminée, cette définition est nécessaire au but poursuivi par
54 Sauf dans la mesure où ceux-ci comprendraient déjà des règles équivalentes, ce qui n'est (très partiellement) le cas que dans l'assurance vie, cf. supra 111.3.
S5 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant l'accès à l'ac- tivité des institutions de mOMaie électronique et son exercice. ainsi que la surveillance prudentielle de ces institutions, JOCE 1998 C 317/7.
5. Publié au JOCE 1993 L 332/4, ce règlement interprète l'art. l04A du Traité CE, intro- duit à Maastricht, qui interdit tout accès privilégié des autorités, collectivités et établis- sements publics aux institutions financières. La liste des "institutions financièresH est donc particulièrement large et s'étend aux intennédiaircs financiers non soum.is à une réglementation spécifique.
57 Il s'agit de la deuxième directive 89/646/CEE du IS décembre 1989 visant à la coordi- nation des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'ac- cès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (IOCE 1989 L 386/1). de 1.
directive 93122/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (JOCE 1993 L 141/27), de la directive 73/239 du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et admi- nistratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice (JOCE 1973 L 228/3) et de la directive 79/267 du 5 mars 1979 portant coordination des dispositions législatives., réglementaires et administrati- ves concernant l'accès à l'activité directe sur la vie et son exercice (JOCE 1979 L 163 1).
l'art. 1 04A du Traité CE. Elle ne définit cependant pas les services financiers destinés aux consorrunateurs, qui font le seul objet de la proposition de direc- tive.
Les institutions de monnaie électronique, dont la réglementation fait l'ob- jet d'une proposition de directive du 21 septembre 199858, entreront automa- tiquement dans le champ d'application de la proposition de directive même si elles ne sont pas ajoutées à la liste de l'article 2 (b). En effet, leur activité consiste dans "l'émission et [la] gestion de moyens de paiement", ce qui est aussi une activité caractéristique des établissements de crédit et figure donc déjà au chiffre 4 de l'annexe.
La définition des services financiers visés par la proposition de directive comme "tout service relatif aux domaines des activités" de certains intermé- diaires financiers soumis, en vertu du droit communautaire dérivé, à un agré- ment administratif, à des règles prudentielles et à une surveillance étendue implique que la commercialisation de ces mêmes services par des intermédiai- res pratiquant ces activités sans avoir obtenu l'autorisation idoine n'échap- pent pas à la proposition de directive. Il serait aberrant de priver de protection les clients d'une entreprise opérant illégalement.
En revanche, on peut se demander pourquoi la Commission a renoncé à étendre le champ d'application de sa proposition aux organismes de place- ment collectif en valeurs mobilières et aux entreprises "dont la principale ac- tivité est d'acquérir des actifs fmanciers ou de transformer des créances finan- cières"59, deux catégories qui figuraient à l'annexe de l'avant-projet de novembre 1997 et n'ont pas été reprises dans la proposition de directive. La Commission ne s'en justifie pas explicitement dans son exposé des motifs. Le considérant IOn' en énonce pas moins l'intention que la directive "couvre tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance; que certains servi- ces financiers sont cependant régis par des dispositions spécifiques de la lé- gislation communautaire [qui] continuent à s'appliquer à ces services finan- ciers [notamment quant à] l' information préalable du conSOlJll1)llteur ... ".
Certes, le contrat d'intermédiaire portant sur la transmission ou l' exécu- tion d'instructions ou la fourniture d'autres services relatifs à des parts d'OPCVM ou d'autres systèmes de placement collectif est clairement assu- jetti à la proposition de directive6O• Il n'en va pas de même du rapport de droit
58 Supra note 55.
S9 Le dernier tiret de l'annexe 2 de l'avant-projet de novembre 1997 reproduisait le der- nier tiret d. l'art. 4 (1) du règlement du 13 décembre 1993 précité (supra note 56).
60 Chiffre 7 lettre c) de l'annexe.
qui lie le porteur de part directement à la société de gestion ou à la société d'investissement. Ainsi, la souscription par le consommateur d'une part d'OPCVM offerte directement par l'OPCVM sur Internet tomberait en de- hors du champ d'application de la directive.
Ce choix législatif ne me parait pas justifié. Certes, la directive 85/611 du 20 décembre 198561 prévoit que le prospectus, le dernier rapport annuel ainsi que le rapport semestriel subséquent "doivent être offerts gratuitement au sous- cripteur avant la conclusion du contrat"62. Mais ces documents sont fort longs, trés techniques et peu accessibles au consommateur. L'expérience montre que celui-ci se préoccupe rarement de cette documentation qu'il n'est générale- ment pas en mesure d'analyser, et qu'elle ne lui est souvent pas offerte spon- tanément. Or la directive OPCVM ne prévoit pas de remède en faveur de l'investisseur qui a souscrit des parts sans avoir obtenu préalablement la do- cumentation qui lui est destinée.
La directive OPCVM repose pourtant sur le même modèle de formation du contrat que celui retenu pour la commercialisation à distance: elle postule une information exhaustive (mais en fait trés abstraite) du consommateur avant la conclusion, ce qui exclut tout droit de rétractation. La réalité en matière d 'OPCVM est cependant différente et cette information n'est souvent pas four- nie. Si l'on réintégrait ceux-ci dans le champ d'application de la proposition de directive, cela reviendrait à obliger ces intermédiaires financiers à respec- ter l'obligation précontractuelle étendue dont la directive de 1985 leur fait déjà l'obligation.
L'absence de volonté de sanctionner la violation de cette obligation tient peut-être au constat que cette information précontractuelle est inadéquate pour le consommateur parce qu'elle est en fait destinée aux analystes financiers et aux investisseurs professionnels. Cela ne ferait que confirmer la nécessité qu'il y a de renforcer l'information essentielle de l'investisseur par un pros- pectus abrégé qui soit effectivement à sa portée. La même remarque vaut d'ailleurs pour tous les autres prospectus relatifs à des valeurs mobilières proposées au consonunateur. Les prospectus d'émission et de cotation font depuis longtemps l'objet de directives communautaires tendant à l 'harmoni-
61 ... portant coordination des dispositions législatives, réglementaires èt administratives concernant cenains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), JOCE 1985 L 375/3, modifiée par la directive 88/220 du 22 llW'S 1988 (IOCE 1988 L 100/31) et par la directive 95/26 du 26 juin 1995 (IOCE 1995 L 16817).
62 Article 33 (1).
sation et à la reconnaissance mutuelle des exigences63, sans que le besoin d'infonnation spécifique de l'investisseur non professionnel soit véritable- ment pris en considération64.
2. Rapports avec d'autres directives relatives à la protection des consommateurs
Très logiquement, l'article 14 de la proposition de directive comporte une modification de l'article 3 (1) de la directive du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance6~. Tous les services financiers visés par la directive spéciale échapperont donc à la direc- tive générale. Tous les autres y resteront assujettis. Le périmètre d'application de la directive générale s'en trouve donc sensiblement clarifié.
La protection offerte par la proposition de directive s'ajoute à celle qui résulte de la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives66• La première s'intéresse à la façon dont les pourparlers contractuels se déroulent, la se- conde au contenu des clauses proposées par le fournisseur au consommateur.
Le catalogue indicatif des clauses abusives67 s'en trouve cependant enrichi, puisque l'article 13 (2) de la proposition de directive qualifie comme abusive toute clause qui renverse la charge de la preuve du respect des obligations d'information du fournisseur et du consentement du consommateur, que l'ar- ticle 13 (1) impose au fournisseur.
Comme le prévoit l'article 12 (5) de la proposition de directive, le respect des règles qu'eUe contient pourra également être assuré par des actions collec- tives au sens de la directive du 19 mai 1988 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs68.
63 Directive 80/390 du 17 mars 1980 portant coordination de. conditions d'établissement, de contrôle et de diffusion d'un prospectus à publier pour l'admission de valeurs mobi- lières à la cote officielle d'une bour.e de valeurs (JOCE 1980 L lOO/l), modifiée par la directive 87/345 du 22 juin 1987 (JOCE 1987 L 185/81) et par la directive 90/211 du 23 avril 1990 (JOCE 1990 L 112/24); directive 89/298 du 17 avril 1989 portant coordi- nation des conditions d' établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à pu- blier en ca. d'offre publique de valeurs mobilières (JOCE 1989 L 124/8).
64 Dan. sa communication du 28 octobre 1998 (n. 2), n' 28 et 31.
65 Supra note 4.
66 Directive 93/13 concernant les clauses abusives dans les contrats conclu avec les consommateurs (JOCE 1993 L 95/29).
67 Cf. art. 3 (3) de 1. directive 93/13 et son annexe.
68 Directive 98/27, JOCE 1998 L 166/51.
