La territorialisation de la norme

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La territorialisation de la norme

Quentin Barnabé

To cite this version:

Quentin Barnabé. La territorialisation de la norme. Droit. Université Rennes 1, 2018. Français.

�NNT : 2018REN1G019�. �tel-02493896�

1

« La territorialisation de la norme »

Thèse présentée et soutenue à Rennes, le 3 décembre 2018

Unité de recherche : Institut de Droit public et de la Science Politique, EA 4640 Thèse N° :

Par

Quentin BARNABÉ

T HESE DE DOCTORAT DE

L'UNIVERSITE DE RENNES 1

COMUE UNIVERSITE BRETAGNE LOIRE

ECOLE DOCTORALE N°599 Droit et Science politique Spécialité : Droit public

Par

Quentin BARNABÉ

Rapporteurs avant soutenance :

Laëtitia Janicot Professeur, Université de Cergy- Pontoise Benoît Plessix Professeur, Université Paris 2

Panthéon Assas

Composition du Jury :

Jacques Caillosse Professeur émérite, Université Paris 2 Panthéon Assas

Président

Bertrand Faure Professeur, Université de Nantes

Laëtitia Janicot Professeur, Université de Cergy-Pontoise Benoît Plessix Professeur, Université Paris 2 Panthéon Assas Gweltaz Éveillard Professeur, Université de Rennes 1 Directeur de thèse

L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans

les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

Remerciements

Je tiens à remercier Elsa pour sa patience,

ma famille, mes amis et mes collègues pour leur soutien,

ainsi que mon directeur pour ses précieux conseils.

VII

Principales abréviations

AFDI Annuaire français de droit international

AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle AJCT Actualité juridique des Collectivités territoriales AJDA Actualité juridique Droit administratif

AJFP Actualité juridique Fonctions publiques

al. alinéa

AN Assemblée nationale

art. article

BJCP Bulletin juridique des contrats publics

BO Bulletin officiel

Bull. Bulletin de la Cour de cassation

c/. contre

CAA Cour administrative d’appel

Cass. Cour de cassation

Cons. const. Conseil constitutionnel

CE Conseil d’État

CE Ass. Conseil d’État, Assemblée du contentieux CE Sect. Conseil d’État, Section du contentieux CEDH Cour européenne des droits de l’Homme CASF Code de l’action sociale et des familles CGCT Code général des collectivités territoriales

CGI Code général des impôts

chron. chronique

CJCE Cour de justice des communautés européennes

coll. collection

comm. commentaire

concl. conclusions

cons. considérant

D. Recueil Dalloz

Dr. adm. Droit administratif

déc. décision

Dr. soc. Droit social

éd. édition

EDCE Études et documents du Conseil d’État

ex. exemple

fasc. fascicule

GAJA Grands arrêts de la justice administrative Gaz. Pal. Gazette du Palais

ibid. ibidem ; même revue ou ouvrage

VIII infra Paragraphe suivant

JCP Juris-classeur périodique (Semaine juridique)

JCP A Juris-classeur périodique, édition Administration et collectivités locales JO Journal officiel de la République française

JO, Deb., AN Journal officiel, débats à l’Assemblée nationale JO, Deb., Sén. Journal officiel, débats au Sénat

LPA Les Petites Affiches

n°/n

numéro/numéros

not. notamment

obs. observation

op. cit. ouvrage cité

p., pp. page(s)

préc. précité

Rec. Recueil des décisions du Conseil d’Etat

Rec. Cons. const. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel Rev. adm. Revue administrative

Rev. gén. d’adm. Revue générale d’administration

RDP Revue de droit public

RDSS Revue de droit sanitaire et social Rev. soc. Revue des sociétés

RFAP Revue française d’administration publique RFDA Revue française de droit administratif RFDC Revue française de droit constitutionnel RGDIP Revue générale de droit international public RIDC Revue internationale de droit comparé RRJ Revue de la recherche juridique RTDCiv. Revue trimestrielle de droit civil

S. Recueil Sirey

Sén. Sénat

supra Paragraphe précédent

TA Tribunal administratif

TC Tribunal de conflits

V., v. Voir

SOMMAIRE

P REMIÈRE PARTIE

L’identification de la notion de norme territorialisée

TITRE 1 : Une territorialisation dépendante de la conception de la norme initiale Chapitre 1 : La présence du territoire dans la procédure d’élaboration de la norme initiale

Chapitre 2 : La place du territoire dans la norme initiale

TITRE 2 : Une territorialisation de la norme initiale dépendante des conditions de sa mise en œuvre

Chapitre 1 : La notion d’actes de mise en œuvre, un outil de territorialisation de la norme initiale

Chapitre 2 : L’application territorialisée de la norme initiale par l’adoption des actes de mise en œuvre

S ECONDE PARTIE

L’État unitaire français, une organisation inadéquate face à la norme territorialisée TITRE 1 : L’État de droit, source d’une restriction à la territorialisation de la norme

initiale

Chapitre 1 : La subordination de la norme au principe de légalité, limite à sa territorialisation Chapitre 2 : La sanction juridictionnelle à l’application territorialisée illégale de la norme

initiale

TITRE 2 : Une territorialisation contrôlée source de question quant à la forme unitaire de l’État

Chapitre 1 : La territorialisation du droit, source d’une complexification de l’ordre juridique fragilisant l’unité de l’État

Chapitre 2 : La pérennité questionnée du caractère unitaire de l’État frança is

1

INTRODUCTION

1. L’article L.111 - 7 du Code de la construction et de l’habitation, créé par la loi n° 2005- 102 du 11 février 2005

, impose que « les dispositions architecturales, les aménagements et équipements intérieurs et extérieurs des locaux d'habitation, qu'ils soient la propriété de personnes privées ou publiques, des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des lieux de travail doivent être tels que ces locaux et installations soient accessibles à tous ». Ce souci louable d’égalité c ommande notamment la création de rampes d’accès ou de places de stationnement pour les personnes à mobilité réduite. Pourtant, cette réglementation emporte des conséquences absurdes lorsqu’elle est mise en œuvre dans certains territoires. À La Réunion, il apparaît effectivement complexe de prévoir des rampes d’accès avec une pente inférieure ou égale à 5% alors que 90% du territoire est composé de montagne avec 15% de pente moyenne naturelle. En Guyane, la topographie escarpée n’est pas en cause, il s’agit plutôt des communes fluviales construites en partie sur pilotis. Ainsi, comme l’indique D. Girou, directeur de l’environnement, de l’aménagement et du logement du Guyane, « nous avons aujourd'hui de magnifiques bâtiments publics dans des villages au-dessus de Maripasoula, avec de belles rampes pour les personnes handicapées qui atterrissent au milieu d'une savane totalement inaccessible pendant la saison des pluies ou qui débouchent directement sur le fleuve... mais le bâtiment est aux normes ! »

. Enfin, « le cas de Mayotte met en évidence l’absurdité qu’il y aurait à se donner comme objectif la mise en conformité des constructions sur le fondement d’un corpus réglementaire horriblement complexe et totalement

1 Art. 41 de la loi n° 2005-102 du 11 fév. 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, JORF n° 36 du 12 février 2005 p.2353.

2 Propos relevés dans le rapport sénatorial n° 601 du 29 juin 2017, réalisé par M. É. Doligé, « Le BTP outre-mer au pied du mur normatif : Faire d’un obstacle un atout », p.26.

2

inconnu de la population. Hors des marchés publics, cette conformité ne peut sérieusement être contrôlée dans un territoire où la plupart des bâtiments ne dispose déjà pas de permis de construire »

.

2. Cet exemple est topique d’une inadaptation de la réglementation nationale aux contextes locaux. Les autorités de mise en œuvre sont alors confrontées au choix de respecter scrupuleusement les dispositions normatives, quitte à aboutir à des situations grotesques, ou d’ignorer ces prescriptions et d’entrer dans l’illégalité. La norme ne peut pas toujo urs être la même partout. Elle mérite parfois d’être adaptée aux caractéristiques et contraintes d’un espace géographique eu égard à ses particularités sociales, économiques, topographiques ou environnementales. Bien sûr, il apparaît parfois utile de passer outre ces spécificités afin de soumettre l’ensemble du territoire national aux mêmes réglementations telles que les dispositions en matière de protection des droits et libertés fondamentaux.

3. Conscient de ce nécessaire équilibre entre unité et adaptation, l’État français a progressivement assoupli son approche juridique du territoire depuis la Révolution de 1789. La déconcentration, qui constitue une première avancée pour mieux appréhender l’espace, fut complétée par une décentralisation progressive, bien que limitée, du pouvoir de décider. La création de collectivités territoriales disposant d’une personnalité juridique distincte de l’État favorise indubitablement l’élaboration de règles adaptées aux problématiques rencontrées sur le territoire que ces entités sont amenées à administrer. Ce phénomène de territorialisation du droit, même s’il est accentué par la décentralisation et marque une prise de conscience de cette problématique par la doctrine, n’est toutefois pas né de cette réorganisation institutionnelle de l’État. En effet, la gestion des territoires ultra -marins par décrets coloniaux et autres sénatus- consultes jusqu’en 1946 marque par exemple une adaptation formelle et matérielle de la norme nationale à certains contextes locaux voire la création de dispositions spécifiques. Enfin, si la prise en compte du territoire se développe lors de l’élaboration de la norme nationale, il s’agit d’une pratique traditionnelle et nécessaire au stade de sa mise en œuvre. Les autorités d’application doivent effectivement traduire la règle de droit initiale à travers des actes administratifs pour qu’elle déploie ses effets, or cette manipulation favorise une mise en œuvre adaptée de la norme.

4. La relation entre la norme et le territoire s’articule donc autour de deux principes phares du droit public français, celui d’égalité et celui d’unité et d’indivisibilité de la

3 Rapport précité, p.31.

3

République. L’un et l’autre commandent une unité normative sur l’ensemble du territoire national aussi bien au stade de la création de la règle que de son application, les deux moments où la différenciation peut survenir. Toutefois, à l’image de notre Constitution, qui s’efforce d’ assumer toujours plus la reconnaissance des particularismes locaux des outre-mers

, ces principes tendent à être relativisés afin d’améliorer l’utilité sociale et l’efficience du droit. Le Conseil d’État avait ainsi pris les devants dès 1962

, suivi par le Conseil constitutionnel

, pour assurer aux auteurs de la norme une latitude dans le respect du principe constitutionnel d’égalité

. Depuis, « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit »

. Toute la question reste de déterminer dans quelles limites.

5. Afin d’apporter une réponse à cette interrogation, il convient préalablement de définir et de délimiter plus nettement l’objet de la recherche (Section 1) puis de justifier son intérêt afin de formaliser une problématique générale et de proposer un plan d’étude (Section 2).

4 Il suffit de lire le titre XIII de la Constitution du 4 octobre 1958 portant sur la Nouvelle-Calédonie pour s’en convaincre.

5 CE, Ass., 13 juillet 1962, Conseil national de l’ordre des médecins, Rec. 479 ; RDP 1962.739, concl. Braibant ; CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec. 274 ; D. 1975.393, note Tedeschi ; AJDA 1974.298, chron.

Franc et Boyon ; RDP 1974.467, note M. Waline ; Rev. adm. 1974.440, note Moderne ; voir aussi Conseil d’État, Rapport public 1996, Le principe d’égalité, La Documentation française, Paris, 1997, 509 p.

6 Cons. const. déc. n° 94-358 DC du 26 janvier 1995, Loi d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire, Rec. Cons. const. p.183 ; D. 1997.119, note Trémeau, p.124, note Pini, p.125, note Oliva, et p.139, note Mélin-Soucramanien ; RFDC 1995.787 et 384, note Trémeau, Mélin-Soucramanien, Pini ; RFDA 1995.783, com. Mathieu et 946, com. Madiot ; RFDA 1995.876, note Rousseau ; Revue Pouvoirs locaux 1994.66, com.

Rousseau ; LPA 20 oct. 1995, n° 126, p.8, chron. Mathieu et Verpeaux. Voir considérant 5.

7 Article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 : « [La France] assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion » ; première utilisation par le Conseil constitutionnel avec la décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974, dite « Taxation d’office », Rec. Cons.

const. p.25 ; RDP 1974.531, note Philip ; AJDA 1974, note Gaudemet ; JCP G 1974, note Nguyên Quôc ; D. 1974.83, note Hamon ; AJDA 1982, note Miclo ; RDP 1986.1229, com. Luchaire ; CFPA 1995, n° 132, p.13 ; Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 1975, Sirey, p.339, note Favoreu et Philip.

8 Voir considérant 9 de la déc. n° 96-380 DC du 23 juillet 1996, Loi relative à l’entreprise nationale France Télécom, Rec. Cons. const. p.107 ; D. 1998.151, note Mélin-Soucramanien ; JCP 1996.379, note Boiteau ; LPA 11 juin 1997, n° 70, p.15, chron. Verpeaux.

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Section 1 : L’objet de la recherche

6. Toute recherche dispose d’un objet d’étude dont l’étendue dépend des choix réalisés par son auteur. Pour ce faire, il doit adopter une méthode. Cette recherche sur la territorialisation de la norme se base sur une analyse des données brutes du droit positif. Le choix a ainsi été fait d’employer une méthodologie inductive. Elle permet de partir d’un constat empirique d u phénomène de territorialisation , de le décrire puis d’en tirer des conclusions

. À ce stade, l’existence d’une territorialisation peut être relevée à travers divers exemples : une règle applicable seulement sur le littoral ou en zone de montagne, une taxe d’habitation dont le montant varie d’une commune à l’autre, ou encore un dispositif fiscal spécifique à l’outre -mer.

Afin de décrire cette relation entre la norme et le territoire, il faut encore définir ce que l’on entend par ces deux notions. L’étude du territoire présente plusieurs difficultés. En effet, ce terme pluridisciplinaire est utilisé par la matière juridique sans réel questionnement quant à sa nature. Il s’agit pourtant d’un concept

, au sens d’une représentation abstraite, objective et générale du réel dont il s’agit de proposer une définition juridique (A.). L’identification de la notion de « norme » suppose quant à elle une convention sur l’ontologie du droit

(B.), cela afin d’en déterminer plus subtilement les contours (C.).

I. Réaliser une approche juridique du concept de territoire

7. Le terme de « territoire » est employé par les sciences humaines depuis les années 1980 avec un certain flou quant à sa signification. Comme le rappelle M.-V. Ozouf-Marignier, il est fréquent « que le territoire renvoie en effet à la fois à ‘‘ identité ’’ (surtout pour les anthropologues), à ‘‘institution’’ (surtout pour les politistes), à ‘‘contrainte’’ et ‘‘ressource’’

9 Cette démarche est également appelée méthodologie positiviste ou empiriste par les auteurs. Sur ce point, v. not.

M. Troper, « Le positivisme juridique », in, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p.27 et s. ; même auteur, La philosophie du droit, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 3^e éd., 2011, not. p.26 et s. ; É. Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006, 144 p. ; J.-L. Bergel, Théorie générale du Droit, Méthodes du Droit, 5^e éd., Dalloz, Paris, 2012, 400 p.

10 G. Darcy, « Variations autour du concept de territoire », in Mélanges J. Moreau, Economica, Paris, 2003, p.71.

11 P. Amselek définit cette approche comme « l’étude du mode d’être du droit », ce qui revient à déterminer « quelle est la constitution propre des choses que l’on vise lorsque l’on parle du ‘‘droit’’, quels sont les traits caractéristiques qui définissent leur identité même ainsi reconnue et par lesquels elles se donnent à nous comme étant des choses de ce type et non pas des choses d’une autre nature ? » (Cheminements philosphiques dans le monde du droit et des règles générales, Paris, Armand Colin, coll. « Le Temps des idées », 2012, p.21).

Sur ce sujet, il est possible de renvoyer également à F. Ost et M. Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires de Saint-Louis, coll. « Travaux et recherches », 1988, p.137 et s. ; D. De Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, Paris, 1997, 304 p. ; et les deux numérions de la revue Droits consacrés à « Définir le droit », n° 1989-10 et 1990-11.

5

(pour les économistes), à ‘‘communauté’’ ou ‘‘ségrégation’’ pour les sociologues »

. Avec autant de définitions que de disciplines, il apparaît utile de partir du concept de territoire, notion géographique et sociologique (A.) pour ensuite définir un territoire juridique et expliquer le processus dynamique de « territorialisation » (B.).

A. Le territoire, une notion géographique et sociologique

8. L e territoire est un concept hétéroclite qui ne peut se satisfaire d’une approche purement géographique (1.). Il faut effectivement, pour constituer un « territoire », un espace géographique déterminé par des caractéristiques topologiques et climatiques, sur lequel est projetée une volonté humaine. Comme le relève G. Di Méo, le concept de territoire « témoigne d’une appropriation à la fois économique, idéologique et politique de l’espace par des groupes qui se donnent une représentation particulière d’eux-mêmes, de leur histoire, de leur singularité »

. Aussi, le recours à une définition sociologique semble indispensable pour identifier précisément le concept de territoire (2.).

1. L’insuffisance d’une définition géographique du territoire

9. En géographie, les auteurs étaient partagés sur l’utilisation du terme. Dans les années 1980, il passait effectivement pour une simple coquetterie sémantique, synonyme du « lieu », du « paysage » et du « local ». Près de quarante ans plus tard, le territoire s’est positionné et a trouvé sa place dans le vocabulaire géographique

. Ainsi, le lieu s’avère être une composante d’un espace géographique lui-même « face matérielle du territoire »

. D’un point de vue strictement géographique, le territoire n’est donc qu’un groupement de lieux, entendus comme

« une portion déterminée de l’espace qui se singularise dans un ensemble, par la chose qui s’y trouve ou par l’évènement qui s’y produit »

.

12 M.-V. Ozouf-Marignier, « Le territoire, la géographie et les sciences sociales : aperçus historiques et épistémologiques », in M. Vannier (sous la dir.), Territoires, territorialité, territorialisation : controverses et perspectives, PUR, coll. « Espaces et territoires », Rennes, 2009, p.35.

13 G. Di Méo, « De l’espace aux territoires », L’Information géographique, 1998 n° 3, p.99.

14 R. Brunet, R. Ferras, H. Théry, Les Mots de la géographie, Belin, coll. « Mappe-monde », Paris, 1992, 319 p. ; A. Frémont, La Région, espace vécu, PUF, Paris, 1976, 288 p.

15 B. Debarbieux, « Le lieu, fragment et symbole du territoire », Revue Espaces et sociétés, « Les échelles de l’espace social », n° 82-83, 1995, L’Harmattan, Paris, p.14.

16 A. Turco, « Topogenèse : la généalogie du lieu et la constitution du territoire », in M. Vannier (dir.), Territoires, territorialité, territorialisation : controverses et perspectives, PUR, coll. « Espaces et territoires », Rennes, 2009, p.39-40.

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10. Le territoire serait finalement une abstraction dont l’objet n’est autre que de poser des limites à l’espace géographique en vue « d’introduire les logiques d’acteurs dans l’analyse de la spatialisation du social »

. On perçoit dès à présent l’insuffisance d’une approche purement géographique et le rôle de l’homme dans la définition du concept . C ’est effectivement lui, en fixant la limite de l’espace géog raphique, qui le qualifie de « territoire » en lui donnant un sens. En effet, si les limites des territoires semblent parfois naturelles, à l’image de la cha îne des Pyrénées ou du Rhin, c’est l’ homme qui établit toujours le périmètre de son espace géographique de vie à travers la notion de « frontière ». Il sera par conséquent très fréquent de distinguer des variations quant à la perception de l’espace par l’homme car chaque communauté, même en cas d’appartenance à une collectivité plus large, délimitera so n propre territoire. Une telle approche propose ainsi une superposition de territoires sur le modèle des fameuses matriochkas.

11. En suivant cette logique, la France apparaît comme un territoire car c’est un espace géographique borné par des limites et composé de « lieux ». D’ailleurs, ces derniers sont eux- mêmes qualifiables de territoires s’ils font l’objet d’une appropriation particulière par l’homme.

À titre d’illustration, les plages normandes constituent un lieu du territoire français, mais également un territoire à part entière qualifié de « littoral ». Les exemples sont multiples car l’espace géographique se révèle composé d’une diversité paysagère proportionnelle à l’étendue du territoire. La France est ainsi très représentative de cette variété avec un territoire d’environ 675 000 km², outre-mer compris : massifs montagneux, côtes, plaines, bois et forêts, rivières et fleuves façonnent le paysage. Par ailleurs, la géographie s’intéresse aussi au climat, or celui-ci varie indubitablement d’un lieu à l’a utre, de la Guyane à la Bretagne, des Alpes à la Corse, de Lille à Marseille. Climats et paysages constituent ainsi l’espace géographique et font donc partie intégrante de la problématique du territoire.

12. Si le territoire doit être compris comme un espace géographique, il ne faut pas mésestimer le lien entre territoire et société humaine. C’est l’homme qui donne effectivement à l’espace géographique le sens de territoire.

17 M.-V. Ozouf-Marignier, op. cit., p.34.

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2. Le recours indispensable à la définition sociologique pour qualifier le territoire

13. « Le premier qui, ayant enclos un terrain, s'avisa de dire : Ceci est à moi, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile »

. Par ces propos, J.-J. Rousseau relève le rôle majeur joué par la notion de territoire dans l’épanouissement de la communauté humaine tout en reconnaissant que l’intervention humaine f ut déterminante dans la conceptualisation de la notion de territoire.

14. Le lien entre territoire et société humaine est indéniable, « le territoire [étant effectivement] plus que la somme des lieux géographiques sur lesquels il se déploie »

. D’après S. Biarez, « c’est le lieu de constitution d’une société historique et d’une possibilité de vivre ensemble »

. Autrement dit, l’espace géographique fait l’objet d’une appropriation par une collectivité humaine pour être « petit à petit reconstruit et transformé sur la base de faits idéologiques et historiques pour produire ce que certains appellent ‘‘un’’ territoire »

. Le territoire est ainsi constitué par les mœurs et les problématiques sociales de ses occupants, or celles-ci varient selon les lieux. On peut ainsi distinguer le milieu urbain du milieu rural, les zones côtières des montagnes ou encore les zones commerciales et les zones d’habitations. Ces illustrations sont en réalité des catégories permettant de délimiter sociologiquement le territoire en isolant des facteurs à la fois environnementaux : montagne, mer, ville ou campagne... ; et sociaux : les mœurs de la collectivité humaine étudiée et du système de valeurs mis en place, c’est-à-dire « l’ensemble des façons de vivre habituelles d’un groupe »

, mais également le taux de chômage, d’éducation, de criminalité ou la densité de population. Les mœurs sont généralement communes à un territoire, ce qui permet d’ailleurs de qualifier une collectivité comme telle. Des singularités peuvent néanmoins émerger, des divergences notamment culturelles, issues fréquemment de l’absorption d’un espace géographique isolé par une collectivité humaine voisine. Cette logique d ’annexions a façonné les territoires sociologiques jusqu’à la fin du X X

siècle. La France ne resta d’ailleurs pas indifférente à ce mouvement notamment avec la colonisation outre-mer ou d’une autre manière l’annexion de la Bretagne,

18 J.-J. Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, Seconde partie, Folioplus philosophie, Barcelone, 2006, p.67.

19 B. Debarbieux, op. cit., p.14.

20 S. Biarez, « Pouvoirs et organisations locales : vers un paradigme politique », Sciences de la société 1996, n° 38, p.23.

21 A. Moine, « Le territoire comme système complexe : un concept opératoire pour l’aménagement et la géographie », L’Espace géographique 2006/2, p.119.

22 Centre National de la Recherche Textuelle et Lexicale : « ensemble des façons de vivre habituelles à un groupe humain ou à un individu ». http://www.cnrtl.fr/definition/moeurs (consulté le 4 oct. 2018)

8

du comté de Nice ou encore de l’Alsace. Aujourd’hui, la logique est autre puisque ces singularités ne sont plus issues des conquêtes mais plutôt des migrations de populations, apportant avec elles leurs mœurs et leur culture. Le rapatriement en France des européens d’Afrique du Nord en est une illustration, tout comme l’immigration massive que conna ît actuellement l’Europe.

15. Finalement, le territoire apparaît comme un « construit social qui associe à une base matérielle faite d’un espace géographiqu e, un système de valeurs qui confère à chacun des composants de cet espace des significations multiples et combinées

. Telle est la définition du territoire géographique et sociologique que l’on propose de retenir. Cette approche est particulièrement utile pour la recherche car la territorialisation suppose la prise en compte du territoire par la norme

, autrement dit de tout ou partie de ses caractéristiques. La norme peut ainsi traduire un « système de valeurs » spécifique à un espace géographique, ou plus directement reposer sur des considérations matérielles, géographiques, comme la démographie et la topographie, ou économique, comme le taux de chômage et le coût de certains produits de base. Il est indispensable à présent de lui donner une dimension juridique.

B. Le territoire, une notion juridique

16. Comme relevé à juste titre par le doyen Y. Madiot, « le territoire, dans la recherche des définitions du droit, n’a jamais beaucoup retenu l’attention »

. Pourtant, son utilisation par les juristes est fréquente, bien qu’implicite : il est un élément de définition de l’État lui- même (a.) et il se révèle surtout un « espace géographique et social saisi par le droit » (b.).

1. Le territoire, un élément constitutif de l’État et de sa compétence

17. La relation du territoire avec le droit fait partie de ces évidences dont le juriste a parfois oublié l’existence. Plus qu’une simple notion géographique, le territoire déploie effectivement toute son influence dans la constitution même de l’État, fondant dans le même temps la compétence spatiale de l’autorité publique.

18. Ce sont les internationalistes et certains théoriciens qui sont ici les détenteurs de la première utilisation remarquée de la notion de territoire dans le droit

. En effet, pour ces

23 B. Debarbieux, op cit., p.14-15.

24 V. infra n° 21.

25 Y. Madiot, « Vers une ‘‘territorialisation’’ du droit », RFDA 1995.946.

26 V. par ex. l’article de J. A. Barberis, « Les liens juridiques entre l’État et son territoire : perspectives théoriques et évolution du droit international », AFDI 1999 n° 45, p.132.

9

derniers, l’État est constitué d’une population, vivant sur un territoire et soumis à une autorité politique. Un État sans territoire n’est de fait pas un État . Cette situation regroupe trois cas de figures. La première est l’existence d’une autorité publique mais non qualifiée d’État car ne disposant pas de la souveraineté sur son territoire. Il s’agit par exemple de l’Autorité palestinienne. Ensuite, un gouvernement ayant perdu la maîtrise de tout ou partie de son territoire, en raison notamment de mouvements sécessionnistes, ne peut plus être considéré comme administrant un État. Il est alors possible de parler de gouvernement en exil. Enfin, « un État ne peut survivre à la perte définitive de son territoire »

car on est encore aujourd’hui prisonniers de la notion d’État - nation, celle d’un peuple partageant des valeurs et des mœurs communes dans un même espace géographique et qui nécessite, pour s’administrer, une forme de domination légitime. La disparition du territoire, assise spatiale de la nation, emporterait donc en principe la fin de l’État. En ce sens, le Président de Kiribati, constatant la menace que représente la montée des eaux pour la survie des îles de cet archipel du Pacifique et donc de l’État, cherche déjà à déplacer la population sur des territoires voisins, comme celui des Fidji

. 19. En plus d’être un élément de définition de l’État, le « territoire est traditionnellement un objet ou un enjeu de pouvoir »

, car il est l’espace sur lequel s’exerce la compétence. En effet, celui qui jouit de la légitimité suffisante pour diriger l’État – ou toute autre institution politique disposant d’une assise spatiale – domine nécessairement son territoire, mais uniquement son territoire. On rejoint ici une notion, qui n’est pas inconnue du droit administratif, celle de « compétence

commence alors à être saisi par le droit. L’autorité désignée à la tête de la puissance publique fonde en effet sa compéten ce à édicter des actes juridiques, sur le territoire qui l’accueille. En ce sens, lorsqu’elle respecte les frontières de son territoire, l’autorité se révèle compétente pour créer une norme et la faire appliquer ; à l’inverse dès qu’elle en sort, elle empi ète nécessairement sur la compétence d’une autre autorité. Cette vérité s’applique aussi bien à l’autorité étatique souveraine

qu’à l’une de ses composantes administratives, déconcentrées

27 J.-M. Pontier, « Territorialisation et déterritorialisation de l'action publique », AJDA 1997.723.

28 Avec l’implantation d’une population sur le territoire d’un autre État, on peut néanmoins estimer qu’après plusieurs générations, le peuple kiribati se soit totalement intégré au peuple fidjien. La disparition du peuple sera alors susceptible d’entraîner la disparition de son État.

29 J.-M. Pontier, op. cit., p.728.

30 Entendue au sens de la définition de Carré de Malberg : « La souveraineté, c’est le caractère suprême d’un pouvoir suprême, en ce que pouvoir n’en admette aucun autre au-dessus de lui-même, en concurrence avec lui.

Quand on dit que l’État est souverain, il faut donc entendre par là que, dans la sphère où son autorité est appelée à s’exercer, il détient une puissance qui ne relève d’aucun autre pouvoir et qui ne peut être égalée par aucun autre pouvoir » in R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », Paris, 2011, p.70.

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ou décentralisées. Le territoire apparaît comme le fondement de la compétence : l’Assemblée nationale édictera du droit français d’un côté du Rhin tandis que de l’autre le Bundestag adoptera du droit allemand. De même, le maire de la commune de Rennes ne pourra faire appliquer ses arrêtés municipaux sur la commune voisine de Cesson-Sévigné. Comme le soulignait à juste titre J.-M. Perret, « l’espace juridique est brutalement binaire : on est à l’intérieur ou à l’extérieur de tel ou tel périmètre juridique » et de rajouter : « c’est tout ou rien à quelques centimètres »

.

20. En servant d’élément à la constitution de l’État, le territoire est finalement institutionnalisé et ses frontières vont servir à délimiter le déploiement du pouvoir normatif de l’État ou, à un autre niveau spatial, de ses composantes locales. Ainsi, à ce stade, le territoire ne peut être défini que comme un espace dont les limites sont fixées par l’homme et sur lequel s’exerce la compétence d’une autorité publique. Cette approche se révèle particulièrement utile pour délimiter l’objet de l’étude dès lors qu’elle permet d’inclure dans le champ de la recherche la relation entre le territoire et l’institution dotée du pouvoir normatif. De plus, à travers la référence à l’espace et à la volonté humaine, on renvoie directement aux dimensions géographique et sociale du territoire, or elles sont les caractéristiques locales qui, avec le paramètre économique, constituent les « faits territoriaux » sur lesquels reposent la territorialisation. Enfin, cette définition étant objective et positiviste, elle ne présume pas de la relation entre la norme et le territoire, seulement qu’une règle s’applique dans un espace donné.

Cette relation relève d’un processus plus dynamique, celui de « territorialisation ».

2. La définition de la territorialisation du droit

21. Afin d’aborder la recherche avec une vision suffisamment précise de l’objet étudié, il est indispensable de s’attarder sur la définition de la « territorialisation ». Si le territoire peut être identifié comme « un espace, irrigué par le droit et borné par des limites »

, il faut encore déterminer en quoi le droit « irrigue » le territoire. C’est cette relation qui constitue la

« territorialisation ». Littéralement, la « territorialisation » est « l’action de territorialiser », le suffixe « -iser » marquant un changement d’état vers la notion du radical. En ce sens,

« territorialiser la norme » consiste à inclure dans la règle de droit une dimension territoriale et la « territorialisation » constitue le fait pour le pouvoir normatif de « [prendre] en compte le

31 J.-M. Perret, « Pour une géographie juridique », Annales de Géographie n° 579, t.103, 1994 p.520-521.

32 J. Moreau, « Esquisse d’une théorie juridique de la territorialisation », RDSS 2009.16.

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territoire dans le contenu et l’étendue des règles de droit »

. Grâce à une telle approche de ce processus, deux mouvements, distincts mais complémentaires, peuvent être identifiés, fruit de

« cette relation dialectique »

entre le droit et le territoire. D’un côté, le droit « irrigue » bien le territoire en ce que ce dernier constitue, selon les auteurs, « le support indispensable de l’application des règles de droit »

ou le « support matériel ou physique »

de la norme, autrement dit son champ d’application . De l’autre, le territoire « irrigue » le droit lorsque ce dernier s’appuie directement sur tout ou partie des caractéristiques de l’espace géographique qu’il désire réglementer et s’adapte à celles-ci. Dans l’un et l’autre cas, on peut parler alors de norme « territorialisée » ou de « territorialisation » du droit.

22. Dans sa première manifestation, la territorialisation du droit a lieu de manière

« descendante », du droit vers le fait. Le territoire est saisi par le droit parce qu’il est objet de ce dernier. Il sert d’assise spatiale à une règle et en circonscrit les effets à l’intérieur de ses limites géographiques. Il s’agit de la manifestation la plus flagrante du phénomène, tout particulièrement lorsque le champ d’application spatial retenu est manifestement restreint.

Ainsi en est-il des dispositions législatives applicables uniquement à l’Alsace-Moselle ou au

« littoral ». En apportant « au droit une dimension spatiale qu’il ne possède pas ou qu’il possède d’une façon insuffisante »

, le territoire permet ainsi au juriste de réaliser une différenciation des régimes juridiques applicables par une segmentation de l’espace. Deux paramètres permettent d’expliquer à ce stade, une telle territorialisation : l’étendue de la compétence spatiale de l’auteur de l’acte et sa volonté. En ce sens, lorsque l’auteur de l’acte adopte une règle, cette dernière s’applique uniquement sur le territoire sur lequel il exerce sa compétence.

Aussi, lorsque l’État exerce son pouvoir normatif, la règle s’applique en principe sur l’ensemble du territoire national. De même, lorsque la norme est adoptée par une collectivité territoriale, une administration déconcentrée, ou tout autre institution à assise spatiale restreinte, elle ne produit des effets que sur leur ter ritoire, la territorialisation étant d’ailleurs plus explicite ici.

Dès lors que la compétence fonde l’expression spatiale de la règle

, on rejoint J.-M. Pontier

33 Y. Madiot, op. cit., p.946.

34 J. Moreau, op. cit.

35 Y. Madiot, op. cit., p.946.

36 Ibid., p.947.

37 Y. Madiot, op. cit., p.946.

38 On convient, avec L. Saïd, que « la théorie de la compétence n’apparaît donc que comme un palliatif parce qu’elle ne permet pas de rendre compte des mentalités, des idées politiques et sociales, de la somme des efforts humains qui contribuent à former le droit relatif au territoire. Mais elle est nécessaire parce qu’elle fournit le seul

‘‘schéma interprétatif’’ d’un ordre juridique constamment en mouvement », La notion de territoire en droit public français, th., 1973, dactylo., p.91.

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lorsqu’il conclut que « la territorialisation de la norme juridique découle de l’existence [même]

de découpages territoriaux à l’intérieur desquels ont été instituées des structures et des autorités disposant d’une compétence territoriale »

. Pourtant, il ne faut pas réduire la territorialisation du droit à l’exercice d’un e compétence normative dans un espace géographique donné, la volonté de l’auteur de l’acte peut également servir le phénomène. En effet, l’auteur de l’acte peut décider, au moment de sa création et en fonction de circonstances locales, de restreindre le champ d’application de la règle selon diverses modalités qu’il conviendra d’approfondir dans les développements. On assiste alors à une territorialisation de la norme, non parce qu’elle est créée dans un espace géographique donné, mais parce qu’elle est élaborée uniquement pour celui-ci et en fonction de celui-ci. Toutefois, une telle restriction du champ d’application spatial de la règle doit être justifiée par des circonstances locales particulières

. Pour ce faire, l’auteur de la règle va s’inspirer du fait, preuve que les deux mouvements « descendants » et

« ascendants » sont liés.

23. Dans sa seconde manifestation, la territorialisation du droit consiste en un mouvement « ascendant », du fait vers le droit. Un « fait territorial », c’est-à-dire un fait relevé dans un espace géographique déterminé et reposant sur une ou plusieurs caractéristiques du territoire, est ici utilisé par l’auteur de l’acte afin de servir de fondement à la règle. Une telle proposition recouvre, d’après les premières recherches, deux possibilités. Ce mouvement ascendant se retrouve, d’une part, au stade de la création de la norme dans la mesure où le fait territorial vient motiver le choix d’un champ d’application spatial restreint, voire d’un régime juridique adapté. D’autre part, cette prise en compte du fait territorial par la règle de droit est réalisée au stade de son application , soit qu’il permette d’adapter la règle générale, comme c’est le cas avec l’adoption d’un plan local d’urbanisme

, soit qu’il constitue le motif de l’acte , comme dans une mesure de police municipale.

24. Un tel choix dans la définition du phénomène de territorialisation n’est toutefois pas neutre. Deux visions s’opposent ici. On trouve d’une part, l’approche de J.-B. Auby

, qui

39 J.-M. Pontier, « La problématique du territoire et du droit », in Droit et complexité, Pour une nouvelle intelligence du droit vivant, M. Doat, J. Le Goff, Ph. Pédrot (dir.), Univers des normes, Presses Universitaires de Rennes, 2007, p.42.

40 On comprend ces « circonstances locales particulières » dans un sens plus large que celui donné par l’article 73 de la Constitution puisqu’elles ne se limitent pas au simple éloignement géographique. Elles doivent être comprises comme toutes circonstances de fait ayant une assise locale.

41 Le droit de l’urbanisme constitue un droit territorialisé par nature, son objet étant de réglementer l’utilisation du territoire, ce dernier va forcément faire varier la mise en œuvre de la règle générale. On y retrouve les deux manifestations de la territorialisation. Ce droit de l’urbanisme servira seulement d’exemple lors de la présente recherche, il ne fera donc pas l’objet d’une étude spécifique.

42 J.-B. Auby, « Réflexions sur la territorialisation du droit », in Mélanges J.-C. Douence, Dalloz, 2006, p. 33 et s.

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consiste à distinguer une territorialisation dans toute rupture d’égalité normative causée par le territoire, ce qui comprend le fait d’appliquer différemment la même règle en fonction de caractéristiques locales et de traiter différemment le territoire en instaurant sur une partie de ce dernier un régime dérogatoire. À cette conception s’oppose la vision plus restrictive de J. Moreau, qui limite la territorialisation aux seules « politiques publiques qui prennent le territoire en lui-même pour cible, pour objet »

. Cet auteur entend donc la territorialisation comme l a création d’une règle de droit adaptée à un territoire, non comme la mise en œuvre différenciée d’une règle sur un territoire qu’il considère comme « de l’ordre de la pratique et montre seulement le poids des circonstan ces locales dans la mise en œuvre [de la règle] »

. Entre ces deux approches, celle défendue par J.-B. Auby semble préférable. En effet, il est intéressant, dans une approche fonctionnelle du droit, de mesurer « le poids des circonstances locales » avant d’écarter toute étude de l’application de la règle. En outre, dans la mesure où la création d’une règle de droit ne peut faire l’économie d’envisager son application, il semble plus justifié à ce stade de considérer que la prise en compte du territoire par le pouvoir normatif intervient selon un processus allant de l’édiction de la règle de droit à sa mise en œuvre. Il conviendra bien entendu de détailler et de confirmer ces affirmations dans les développements à suivre.

25. À travers cette interprétation, une approche large est donc retenue permettant d’envisager la territorialisation comme un processus susceptible d’intervenir à plusieurs moments, création ou mise en œuvre, et selon différents modèles, ascendant et descendant.

Surtout, comme le souligne Y. Madiot, avec le phénomène de territorialisation, il devient possible de « saisir le droit en trois dimensions : personnelle, patrimoniale et territoriale »

. La territorialisation constitue ainsi une source de particularisatio n du droit qu’il convient d’étudier à ce titre, et donc de confronter notamment au principe d’égalité. Avant de réaliser un tel contrôle, il est toutefois nécessaire de déterminer dans quel cadre il intervient, ce qui revient finalement à préciser un choix sur la notion de norme.

43 J. Moreau, op. cit., p.16.

44 Ibid.

45 Y. Madiot, op. cit., p.946.

14 II. Préciser un choix sur la notion de norme

26. Afin de mener une étude sur la relation entre la norme et le territoire, il faut non seulement définir ce dernier et justifier le choix du terme de « territorialisation », mais également présenter le choix retenu dans la définition de ce qu’est la norme . Cette question, relative à l’ontologie du droit, relève d’une décision stipulative

, entendue comme une

« décision , que l’on prend au commencement d’une recherche, de constituer une classe d’objet présentant un caractère certain »

. Or, une telle décision aboutit à une définition « qui ne sera ni vrai ni fausse, mais seulement opératoire pour un problème spécifique »

.

À travers la définition qui a été faite du territoire, il est possible de distinguer le recours à une approche normativiste du sujet qui constitue le cadre dans lequel l’étude est réalisée. En effet, en faisant référence à la création et l’application de la norme, on considère indirectement le droit comme un système normatif hiérarchisé et cohérent. Il est donc organisé pour permettre une concrétisation croissante de la norme, à laquelle concourt la territorialisation. On fait ici référence aux travaux de H. Kelsen

et de A. Merkl

, traduits et expliqués notamment par R. Bonnard

ou encore R. Carré de Malberg

. Cette idée de concrétisation croissante des normes repose directement sur l’image de la « pyramide des normes » décrite par H. Kelsen

et au sommet de laquelle il place la Constitution

. L’école normativiste considère ainsi le droit comme un processus allant de sa création à sa mise en œuvre, et qui fait l’objet d’une concrétisation croissante permettant « le passage de la norme générale à la norme individuelle »

. En définissant la territorialisation comme un processus dynamique, elle devient idéalement une expression de la conconcrétisation de l’ordre juridique.

Cette approche normativiste du sujet méritera d’être éprouvée tout au long des développements afin de démontrer son utilité et sa pertinence. Il semble néanmoins justifié de réaliser cette étude dans le cadre posé par la pensée kelsenienne dans la mesure où, d’une part,

46 M. Troper, « Pour une définition stipulative du droit », Droits 1989, n°10, p. 101.

47 Ibid., p.102.

48 Ibid.

49 H. Kelsen Théorie pure du droit, LGDJ/Montchrestien, La pensée juridique, Paris, 1999, 367 p. ; « Aperçu d’une théorie générale de l’État », RDP 1926. 561.

50 A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Vienne-Berlin, Springer, 1927.

51 R. Bonnard, « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolph Merkl », RDP 1928. 668.

52 R. Carré de Malberg, Confrontation de la Théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, rééd., Dalloz, 2007, 174 p.

53 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p.299.

54 Ibid., p.266.

55 R. Bonnard, op. cit., p.675.

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la doctrine lui reste, malgré les critiques, majoritairement fidèle

, et, d’autre part, cette approche met de nouveau en exergue le lien entre le territoire, la compétence et, à travers l’ordre juridique, l’unité de l’État. Si cette approche laisse déjà ressortir la problématique posée par le sujet, il convient toutefois d’apporter une précision sur la définition retenue de la « norme », objet de la territorialisation (A.). Ce passage indispensable permettra de mieux délimiter le champ de l’étude (B.).

A. La définition de la norme

27. Définir ce qu’est une norme est une question qui occupe de nombreux auteurs, chacun défendant une vision . En ce sens et pour ne citer qu’eux, D. de Béchillon propose un ouvrage entier sur la question

, É. Millard y consacre un éclairant article

, C. Eisenmann s’y attarde longuement dans ses cours

tout comme H. Kelsen dans sa « théorie générale du droit et de l’État »

.

Le point de vue « normatif », défendu par la pensée kelsenienne, consiste à voir la norme comme « la signification d’un acte de volonté »

, c’est-à-dire un acte par lequel quelqu’un

« veut que quelque chose doit avoir lieu »

et qui s’exprime dans le cadre d’un système juridique étatique dont les autorités assurent le respect

. Une telle approche de la norme emporte une série de conséquences pour la délimitation de l’objet d’étude, notamment en ce qu’on a fait le choix de la conjuguer avec une vision fonctionnelle de la notion.

28. En premier lieu, il est possible de classer les normes au sein de deux sous-ensembles, d’un côté « les règles de droit normatives ou normes juridiques proprement dites »

et de l’autre les « règles de droit constructives ou techniques »

. Les premières sont l’expression matérielle

56 V. sur ce point, le célèbre débat : P. Amselek, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique », RDP 1978. 5 ; M. Troper, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à Paul Amselek », RDP 1978. 1523. Pour un résumé de la question : D. de Béchillon, « La conception française de la hiérarchie des normes, anatomie d’une représentation », RIEJ 1994. 81.

57 D. De Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, Paris, 1997, 304 p. ; Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l’État, Economica, coll. « Droit public positif », 1996, 577 p.

58 É. Millard, « Qu’est-ce qu’une norme juridique ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2007/1, n° 21, p.59.

59 Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, LGDJ, coll. « Anthologie du droit », Paris, rééd., 2014, 2 tomes.

60 Théorie générale du droit et de l’État., trad. B. Laroche et V. Faure, LGDJ-Bruylant, coll. « La pensée juridique », Paris, 1977, p.89.

61 H. Kelsen, Théorie générale des normes, PUF, Paris, 1996, p.2-3.

62 Ibid.

63 G. Cornu (dir.) et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10^e éd., PUF, coll. « Quadridge », Paris, 2014, 1360 p.

64 L. Duguit, Traité de Droit constitutionnel, 3^e éd., §10, p.106.

65 Ibid., p.107. Si cette définition regroupe, pour le doyen Duguit, la plupart des règles de droit édictées par l’État, lois comprises, il est néanmoins possible d’en donner une interprétation plus stricte et considérer que sont des dispositions constructives les normes dérivées organisant l’application de dispositions normatives initiales,

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de la norme : il s’agit d’une prescription qui peut consister en une autorisation, une permission, une habilitation, une interdiction ou encore une obligation. C’est cette prescription qui peut faire l’objet d’interprétations au stade de son application. Les secondes sont des « normes sur la production des normes »

et visent à or ganiser et assurer l’application, la modification, l’interprétation des « règles de droit normatives ». Il s’agit des dispositions techniques indispensables à la concrétisation d’une norme, au titre desquelles on trouve celles qui touchent à son champ d’ap plication spatial et temporel ou à la définition d’une catégorie juridique . Ces dispositions matérielle et instrumentale constituent la norme, et, on le verra, sont les deux voies par lesquelles la territorialisation s’opère. Aussi, lorsque l’on parle de t erritorialisation de la norme, il faut comprendre que la prise en compte du territoire peut s’effectuer soit par la prescription proprement dite, soit par les mesures techniques secondaires.

29. En deuxième lieu, avec cette approche normativiste, la norme ne peut être résumée à un acte, « la catégorie des normes ne s’identifi[ant] pas avec l’ensemble des actes juridiques »

. Et si le lien entre acte et norme est indéniable, « c’est en tant que l’acte participe de la procédure de production de la norme »

. Il devient alors nécessaire de distinguer le

de l’instrumentum, le premier étant la prescription posée par la volonté, le second étant sa traduction matérielle, l’acte. Celui-ci peut, d’ailleurs, être de nature constitutionnelle, législative

ou réglementaire

dans la mesure où, aujourd’hui, « tout le Droit n’est pas dans la loi »

. En revanche, on rejoint H. Hart

et D. de Béchillon pour considérer les deux termes,

« norme » et « règle de droit », comme synonymes, et donc les employer comme tel, dès lors que les deux posent une prescription générale et impersonnelle ou individuelle.

On doit toutefois réaliser deux précisions sur cette nomenclature. Tout d’abord, l a norme de portée générale et impersonnelle peut sembler, à première vue, écarter tout lien avec le

qu’elles soient de nature législative ou réglementaire. L’acte dérivé n’est alors qu’un appendice chargé de poser les conditions techniques de mise en œuvre de la règle initiale sans en modifier la substance.

66 É. Millard, op. cit., p.64.

67 É. Millard, op. cit., p.62.

68 Ibid.

69 Entendu comme « une règle édictée par le Parlement selon les formes et les procédures prévues dans la Constitution », D. De Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p.20 ; cette définition est d’ailleurs largement partagée par la doctrine, voir notamment : J.-C. Bécane, M. Couderc, J.-L. Hérin, La loi, Méthodes du droit, 2^ème éd., Dalloz, Paris, 2010, 270 p. ; A. Haquet, La loi et le règlement, LGDJ, coll. « Systèmes », Paris, 2007, 204 p. ; B. Mathieu, La loi, Dalloz, Paris, 2010, 144 p.

70 Entendu comme « un acte unilatéral à portée générale et impersonnelle émanant d’une autorité administrative et soumise à un régime de droit administratif », in J.-C. Douence, Le pouvoir réglementaire de l’administration, th. dactylo, France, 1967, p.95.

71 D. De Béchillon, op. cit., p.22.

72 H. L. A. Hart, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Publication des facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2^e éd., 2006, 344 p.

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territoire. En réalité, il faut comprendre la norme générale et impersonnelle comme la règle de droit ayant vocation à régir indistinctement, dans un espace géographique déterminé, l’ensemble des situations touchant à son objet. En ce sens, la généralité d’une règle peut faire l’objet de degrés pour lesquels le territoire sert d’étalon grâce aux « dispositions constructives ». Le degré de généralité de la norme est finalement variable selon la volonté de son auteur et dans les limites posées par la norme supérieure. La norme non réglementaire pose davantage de difficultés dès lors qu’elle a vocation à régir une situation parfois nommément identifiée. En réalité, cet acte non réglementaire constitue fréquemment une mesure de co ncrétisation d’une norme générale et impersonnelle. On verra ainsi qu’à ce titre, un tel acte pourra être territorialisé. On conviendra néanmoins qu’une mesure strictement individuelle, telle une nomination, émise par une autorité centrale, n’aura vraisemblablement aucun lien avec le territoire

. Par ailleurs, dans la mesure où l’on considère la norme comme la

d’un comportement, cela permet de considérer les actes

à la réalisation d’un comportement comme des dispositions non normatives. Le droit souple, et notamment les circulaires et lignes directrices, ne sera donc pas étudié comme source d’une territorialisation, mais comme un outil incitatif au service d’une territorialisation maîtrisée de la norme.

30. En troisième lieu, ce point de vue normatif invite à étudier le raisonnement juridique par lequel une norme est concrétisée. Comme le souligne J. David, « il s’agit, dans cette perspective, d’analyser la structure de ce raisonnement juridique, la logique qui le gouverne ou les opération s qu’il mobilise »

. Parmi ces opérations, il est possible de relever la qualification juridique

mais également la question décisive de l’interprétation de la règle à appliquer. Il s’agi t d ’un débat classique en doctrine visant à « se demander si la signification de la règle est accessible par une opération intellectuelle de connaissance ou si, au contraire, cette signification résulte d’un second acte de volonté »

. Bien entendu, selon la conception retenue, le rôle de l’autorité d’application se révèle plus ou moins décisif. Il ne fait qu’exécuter un sens qui s’impose à lui dans le premier cas, tandis que dans le second, c’est l ui qui donne au texte une

73 La nomination de certains fonctionnaires est toutefois réalisée en fonction de critères territoriaux. C’est le cas notamment des préfets qui sont, de façon coutumière, nommés hors de leur région d’origine.

74 J. David, Le rapport de concrétisation entre actes juridiques, th. Bordeaux, 2014, p.23.

75 C. Vautrot-Schwartz, La qualification juridique en droit administratif, LGDJ, coll. « Biblio. de droit public », t. 263, Paris, 2009, 680 p.

76 É. Millard, op. cit., p.64. V. not. sur le sujet les contributions de O. Pfersmann et M. Troper à « La théorie de l’interprétation », RFDC n° 50, 2002 ; v. également H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 453 et s. ; M. Troper, « Une théorie réalise de l’interprétation », in O. Jouanjan (dir.), Dossier Théorie réalistes du droit, Presses universitaires de Strasbourg, 2000, p. 51.

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signification. Ces questions portent, de façon plus générale, sur « l’application » de la norme

, c’est -à-dire sa pratique par les acteurs du droit et sa réalisation effective

.

31. Enfin, si l’étude de la territorialisation repose principalement sur cette vision normativiste de la définition de la norme, elle se propose d’employer éga lement une approche fonctionnelle

de la notion. Deux raisons guident ce choix. D’une part

doivent bien être distingués, le premier ne pouvant en principe résumer la seconde, on considère plus opérationnel d’assimiler les deux termes et de réaliser la dichotomie en suivant le partage entre les « règles de droit normatives » et les « règles de droit constructives ». La territorialisation pouvant intervenir dans l’un et l’autre de ces sous -ensembles, il devenait en effet plus opportun de partir d’un acte juridique, identifiable matériellement et par son auteur, et surtout susceptible de désigner, alternativement ou cumulativement, des dispositions normatives et des dispositions techniques. Autrement dit, il faut considérer la « territorialisation de la norme » comme la territorialisation d’un acte juridique qualifiable, alternativement ou cumulativement, de règle de droit matérielle et de règle de droit instrumentale. D’autre part, la territorialisation étant un phénomène de particularisation du droit visant, par définition, une prise en compte de caractéristiques locales, la conception kelsenienne de la « concrétisation » paraissait trop restrictive pour l’objet de la recherche, il convenait donc de l’étendre à la conception de la norme. La territorialisation invite en effet à adapter le dispositif normatif dès la création de ce dernier afin d’anticiper les difficultés de mise en œuvre.

Ce choix d’une approche normativiste et fonctionnelle de la notion de la norme permet de traiter la territorialisation dans toutes ces dimensions, ascendante et descendante, tout en étudiant à la norme à chacun de ses stades, sa création et sa mise en œuvre . Néanmoins, cela se révèle encore insuffisant pour disposer d’une vision précise de l’objet de la recherche . Une délimitation supplémentaire doit être opérée.

77 F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, coll. « Précis », Paris, 9^e éd., 2012, p.403.

78 V. not. : J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, coll. « Anthologie du droit », Paris, rééd., 2014, p.136 ; J. Combacau, « Interpréter des textes, réaliser des normes : la notion d’interprétation dans la musique et dans le droit », in Mélanges P. Amselek, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 261.

79 L’analyse fonctionnelle consiste à rechercher et déterminer les effets du droit pour créer une règle en conséquence. V. not. sur ce point : V. Forray et S. Pimont, Décrire le droit… et le transformer, Essai sur la décriture du droit, Dalloz, coll. « Mémoires du droit », Paris, 2017, 382 p.