Droit de nécessité et état d'exception

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Droit de nécessité et état d'exception

BELLANGER, François

BELLANGER, François. Droit de nécessité et état d'exception. In: Thürer, Daniel ; Aubert, Jean-François ; Müller, Jörg Paul. Droit constitutionnel suisse . Zürich : Schulthess, 2001. p.

1261-1271

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41258

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FRANÇOIS BELLANGER*

Table des matières I. Introduction IL I..:exécution fédérale

A. Principe

B. Les conditions de l'exécution fédérale C. Les mesures d'exécution

III. I..:intervention A. Principe

B. Les conditions de l'intervention C. Les types d'intervention D. Les frais de l'intervention

E. La suppression des Assises fédérales

IV. Les ordonnances extra-constitutionnelles de nécessite V. Conclusion

Résumé

N"' l 4 4 7 11 21 21

23 27 32 34 35 45

Le droit de nécessité s'applique lors de situations exceptionnelles de crise empêchant le fonctionnement normal des institutions fédérales ou cantonales. Pour assurer le respect de leurs obligations par les cantons, l'Assemblée fédérale peut, après une mise en demeure infructueuse et en l'absence d'une réclamation de droit public, ordonner l'exécution fédérale. Elle autorise la Confédération à contraindre le canton récalcitrant à respecter ses devoirs par la rétention de subventions dans une relation de connexité avec ces derniers, au moyen de l'exécution par substitution, voire par une intervention militaire. En cas de graves troubles à l'ordre public, l'A~semblée fédérale peut temporairement mettre le canton sous tutelle en nommant un commissaire civil chargé de l'administrer ou dépêcher un contingent de troupes afin de rétablir l'ordre public. Enfin, le droit extra-constitutionnel de nécessité autorise l'Assemblée fédérale à conférer les pleins pouvoirs au Conseil fédéral lui permettant de légiférer par ordonnances, lorsque le Parlement est empêché de se réunir ou si la procédure législative ne peut plus être suivie. La Suisse a connu deux périodes de pleins pouvoirs durant les dernières guerres mondiales. La lenteur avec laquelle ce régime a été démantelé démontre le risque d'abus s'il est maintenu après la fin de la situation de crise ayant justifié son instauration.

1.

Le droit de nécessités' applique lors de situations exceptionnelles de crise empêchant le fonc- 1 tionnement normal des institutions fédérales ou cantonales. Il se distingue du droit d'urgence qui organise l'adoption par la Confédération de mesures temporaires selon des procédures dérogeant aux règles ordinaires, notamment en matière législative (arr. 165 Cst.) ou de sécurité intérieure et extérieure (art. 173 al. 1 lit. a & b et 185 Cst.).

Deux états de nécessité concernent les cantons. D'une part, les autorités cantonales ne res- 2 pectent pas leurs obligations découlant du droit fédéral: ils refusent d'accomplir les tâches

Nous remercions Madame V,\LÉRJE DEFAGO GAUDIN, titulaire du brevet d'avocat, assistante à la Faculté de droit, qui a parricipé à la mise au point de l'appareil critique accompagnant cc texte.

qui leur incombent ou violent des normes fédérales. D'autre part, les cantons peuvent se trouver dans l'impossibilité d'assurer seuls le maintien de l'ordre public sur leur territoire.

Pour résoudre ces problèmes, le droit constitutionnel autorise respectivement l'exécution fédérale (II.) et l'intervention adminisuative ou militaire de la Confédération (III.).

3 La Confédération peut également être confrontée à une grave crise ou à une catasrrophe naturelle mettant en danger l'indépendance du pays ou la sécurité de la population. En dépit du silence de la Constitution sur les dispositions à prendre dans de telles circonstances, l'adoption d'ordonnances de nécessité par le Conseil fédéral est admise. Elles reposent sur un droit extra-constitutionnel de nécessité (IV).

II. I:exécution fédérale

4 Les relations encre la Confédération et les cantons se fondent sur le principe de la fidélité confédérale ¹• La Confédération et les cantons s'entraident dans l'accomplissement de leurs tâches et se doive ne mutuellement respect et assistance (art. 44 al. 1 & 2 Cst.). De cette règle découlent notamment deux obligations pour les cantons², l'une positive et l'autre négative.

D'une part, ils doivent appliquer l'ensemble du droit fédéral, respecter la répartition des compétences prévue par la Constitution et s'abstenir d'adopter des règles contraires au droit fédéral. D'autre part, les cantons collaborent avec la Confédération en poursuivant ensemble les bues d'intérêt commun.

5 Compte tenu de l'importance accordée à ce devoir de coopération par les cantons, rares sont les violations délibérées du droit fédéral par une abstention des autorités cantonales ou par l'adoption d'un texte normatif manifestement contraire au droit supérieur. Toutefois, dans l'hypothèse où un Camon ne respecterait pas ses obligations, la Confédération disposerait de moyens coercitifs³•

6 Lart. 173 al. l lie. e Cst. autorise l'Assemblée fédérale à prendre les mesures nécessaires pour assurer le respect du droit fédéral. Cette disposition reprend implicitement le contenu de l'ancien arr. 85, ch. 8, Csr., qui prévoyait l'adoption par le Parlement fédéral des dispositions requises pour obtenir des cantons «l'accomplissemenc des devoirs fédéraux». Ce pouvoir particulier est dénommé l'exécution fédérale⁴• Sa mise en œuvre est rare dans la mesure où

ATF 118/1992 la 195/204 ss. Canton de Berne; ATF 11 l /1985 Ja 303/311 Sozialdemokratische Partei Graubünden. ALfRF.D KOLZ, Bundesrrcuc als Vcrfassungsprinzip, ZBl 1980, p. 145; ^{PETER SALADIN} in Commentaire de la Constitution fédérale, n° 25 ad art. 3 aCst.

SAl.AOlN in Commentaire de la Consritution fédérale, n° 30 ad art. 3 aCst.

A'<DREAS AuF.R/GIORGlO MALJNVERN1/M1n1EL HorrELJJ::R, Droit Constitutionnel suisse, vol. r, Berne 2000, n° l370.

Voir, en général, ]FAN-FRANÇOIS AullElff in Commenraire de la Constitution fédérale, n° 106 ad art. 85 aCst.; MAX BRllNNER, Die Bundescxckution, Zurich 1919; ULRJCH HiiFELJNIWAlTER HALLER, Bundesstaats- recllt, avec le Supplément «Die neue Bundesverfassung», 4' éd., Zurich 1998/2000, n° 420 ss.

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les moyens de surveillance à disposition de la Confédération suffisent généralement à garantir le respect du droit fédéral5.

B. Les conditions de l'exécution fédérale

L'exécucion fédérale ne peut intervenir que si un canton viole ses obligations découlant du 7 droit fédéral (arr. 5 & 49 al. 2 Cst.). Ce dernier comprend naturellement la Constitution, mais aussi l'ensemble des actes législarifS et administratifs adoptés par des autorités fédérales ou par les autorités cantonales en exécution du droit fédéral, les droits et principes consti- tutionnels dégagés par le Tribunal fédéral de la Constitution fédérale et le droit international conventionnel et coutumier.

La procédure débute par une mise en demeure du Conseil fédéral du canton concerné le 8 sommant de respecter ses devoirs sous la menace de procéder à !'exécution (art. 186 al. 1

& 4 Cst.)6.

Le canton peut contester la mise en demeure par une réclamation de droit public devant le 9 Tribunal fédéral (art. 189 al. l lit. d Cst.). La procédure d'exécution est suspendue jusqu'au jugement du Tribunal fédéral et ne suit son cours que si le canton est condamné ou retire sa réclamation⁷. Toutefois, si un intérêt public prépondérant justifie une intervenrion immédiate, l'Assemblée fédérale pourra ordonner l'exécution en dépit de la procédure pendante devant le Tribunal fédéral⁸.

A défaut d'un tel intérêt public, l'Assemblée fédérale doit attendre l'arrêt du Tribunal fédéral. 10 Si et dans la mesure où la réclamation a été rejetée, l'Assemblée fédérale peut décider l' exérntion si le canton persiste à ne pas remplir ses obligations.

C. Les mesures d'exécution

:Lexécution fédérale doits' exercer dans les limites de la Constitution fédérale et de la législation 11 pertinente en vigueur⁹. Elle constitue un moyen extraordinaire¹⁰ autorisant l'Assemblée fédérale à recourir à toute mesure utile pour obtenir le respect du droit fédéral1¹• Le choix

li s'agit notamment du droit de la Confédération d'adresser des directives aux cantons sur les modalités d'exécution du droit fédéral, du pouvoir d'approbation de: certains acre.~ cantonaux ainsi que du droit de recours des autorités fédérales à l'égard de certaines décisions cantonales d'application du droit fédéral (AUERIMAUKVE.Ri-:J/HOITELIER (note 3), n° l 049-1055; HAn.u:-i/HALLER (note 4), n° 397-419; Yvo

H."NGARTNER, Grundzüge des schweizerischrn Staatsrechts, Band 1: Organisation, Zurich 1980, p. 88;

BER:--IHARD SCHA\JB, Die Aufsichr dc.5 Bundes über die Kantone, Aarau 1957). HAFF:.1.IN/HAl.U.R (note 4), n° 423.

AUBERT in Commentaire de la Constitution fédérale, n° 106 ad art. 85 aCst.; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 19% relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I pp. 428-429; FRITZ FLEINERiZACCARL'\ GIACOMEH!, Schweizerisches Bundesscaacsrecht, 9' éd., Zurich J 949, p. 145, note 1 O; contra AUER/M,1,1_1NVERNI/HoTTELIER (note 3)' n ° 1056 in fine.

Dans ce sens, Message (note 7), pp. 428-429.

JAAC 1986/50 n° 61, p. 400.

"' AtillERT, Traité de droit Constitutionnel suisse (cir. Droit Constitutionnel), vol. I/II, Neuchâtel/Paris 1967/1982, n°790.

11 HANCARlNER (note 5), p. 89.

des moyens doit toutefois respecter le principe de la proportionnalité¹²• Ce dernier impose que la mesure d'exécution retenue ne constitue pas une atteime à la souveraineté cantonale supérieure à celle qui est nécessaire pour assurer l'application du droit fédéral1~.

12 En décrétant l'exécution fédérale, l'Assemblée détermine les moyens à mettre à œuvre. li peut égdement déléguer sa compétence au Conseil fédéral¹⁴. Cette autorité assure en toute hypothèse l'exécution des mesures décidées par le parlement (art. 182 al. 2 Cst.)¹⁵.

13 La doctrine reconnaît généralement l'existence de trois types de mesures qui constituent des interventions d'intensité croissante dans la gestion des affaires cantonales: la rétention de subventions, l'exécution par substitution et l'intervemion militaire. I:annulation d'actes administratifs, normatifs ou judiciaires cantonaux n'est pas une mesure d'exécution admissible, car elle relève de la compétence des autorités judiciaires et, plus particulièrement du Tribu- nal fédéral, et ne constitue pas une mesure de surveillance ordinaire des cantons par la Con- fédération ¹⁶•

1. La rétention de subventions

14 La rétention de subventions peut concerner des versements dus par la Confédération en relation avec une obligation que le canton refuse d'exécuter ou sans lien direct avec celle-ci.

15 La suspension du paiement d'une subvention en relation de connexité avec l'obligation violée par le canton est admise par l'ensemble de la doctrine¹⁷• Elle constitue une forme de refus de prestation, similaire à l'exception non adimp!eti contractus en droit privé¹⁸: le canton ne remplissant pas la tâche pour laquelle la subvention est versée, les conditions d'octroi de cette dernière ne sont plus réalisées.

16 En revanche, la doctrine est beaucoup plus réservée sur la rétention de subventions sans relation directe avec l'obligation non respectée par les autorités cantonales. Ulrich Hafelin et Walter Haller excluent ce procédé considérant que la Confédération violerait ses propres obligations en agissant de la sorre^19• Jean-François Aubert souligne le risque d'abus si la Confédération était autorisée à utiliser ce moyen²⁰• Nous partageons ces analyses dans la mesure où le non respect de ses devoirs par un canton ne libère pas la Confédération de

12 Message (note 8), p. 429.

13 JAAC 1982/46, 11° 18, pp. 122-123.

14 FLEINERIGIACOMETI1 (note 7), p. 145.

15 HAFEJJN/HALJ.f.R (noce 4), n° 425.

16 Le Conseil fédéral peut, à cirre exceptionnel, déclarer nul un acte cantonal qui viole manifestement le droit fédéral et contre lequel aucun recours n'est ouvert (voir sur ce point la décision «Fexrab dans ZBI 75/1974, p. 529 ainsi que les commentaires d'HANGAITTNl!R, Bundesaufsicht und richterliche Unabhan- gigkeic, ZBI 76/ 1975, pp. 1-16 et de PIERRE MooR, Pouvoir de surveillance fédéral et autorités cantonales, ZBI 76/1975. pp. 191-196).

" AlŒERT, Droit Constitutionnel (note 10), n° 806; AuERIMALINVERNI/HoTrnl.lER (note 3), n° l 057;

Ft.ElNERIGIACOMEITl (noce 7). pp. 145-146; HAFEUN/HALLER (note 4), n° 432; HANGARTNER (note 5), p. 89.

'" Arc. 82 CO.

19 HAFEUNIHALLER (note 4), n° 431. Voir également Fum-mR/GtACOMETII (note 7), p. 145 qui décrivent cc moyen comme une forme de contraince indirecce illégale, et HANGARTNER (noce 5), p. 89.

20 AUBERT, Droit Constitutionnel (note JO), n° 806.

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l'obligation de respecter l'ordre constitutionnel. L'art 173 al. 1 lit. e Cst. charge l'Assemblée fédérale de veiller à la bonne application du droit fédéral, elle ne l'autorise pas à violer ses propres règles. Il en va de même pour le Conseil fédéral qui assure la mise en œuvre des lois fédérales dans le respect de celles-ci (art. 182 al. 2 & 186 al. 4 Cst.). En conséquence, à défaut d'une base légale expresse, l'Assemblée fédérale ne peut retenir une subvention au motif de la non exécution par un canton d'une tâche qui n'est pas liée à cette subvention.

2. L'exécution par substitution

I.:exécution par substitution signifie que la Confédération procède elle-même à l'accomplis- 17

sement d'une tâche ou à l'élaboration d'un acte normatif à la place du canton récalcitrant aux frais de ce dernier^21. Ce mode d'exécution est admis sans base légale particulière si un canton refuse de remplir ses obligations²²•

L'Assemblée fédérale pallie parfois par avance une éventuelle carence cantonale en prévoyant 18 dans une loi les mesures qui seraient prises en cas d'inexécution par un canton des obligations prévues par cette loi. Par exemple, l'art. 55 al. 1 de la loi fédérale sur les routes nationales²·~

stipule que la Confédération peut assumer entièrement ou partiellement les tâches imposées à un canton dans deux hypothèses: «si Le canton le demande et s'il n'est réellement pas en mesure d'exécuter Lui-même Les tdches qui lui incombent, si cela est nécessaire pour assurer l'exécution de l'ouvrage et si le canton se refuse à exécuter, dans un délai convenable à fixer par le Conseil fédéral, les obligations lui incombant». Ce procédé n'est admissible que sur la base d'une règle légale expresse24, dans la mesure où il déroge à la procédure ordinaire del' exécution fédérale.

Les normes adoptées par le législateur fédéral comblent le vide législatif existant en droit cantonal et ont la qualité de droit cantonal. Elles déploient leurs effets jusqu'à l'adoption des dispositions nécessaires par le parlement cantonal.

De la même manière, si un ou plusieurs cantons risquent de ne pas adopter des normes 19

requises par le droit fédéral dans le délai prescrit par ce dernier, le législateur fédéral peut, en prévision de ce manquement, pour autant que les normes qu'il adopte soient suffisamment précises, prévoir qu'elles s'appliqueront en lieu et place du droit cantonal faisant défaut, dès l'échéance du délai. Cette déclaration expresse du caractère directement applicable du droit fédéral porte soit sur une disposition²⁵, soit exceptionnellement, lorsque cela est nécessaire

21 HAfELINIHAt.LER (note 4), n° 427.

21 Message (noce 7), p. 429.

23 RS 725.11; ci-après •LRN».

24 FLEINERIG!ACOMEITI (note 7), p. 146; BLAISE KNAPP, Le fédéralisme, RDS 1984/II p. 414.

zs Voir, p.ex., l'arc. 53 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (RS 814.20), relatif aux mesures d'exécution forcée, scion lequel «Lorsque le droit cantonal ne comporte pas de prescriptions en la matière ou que ses prescriptions sont moins sévères, l'article 41 de la Loi fédérale sur la procédure administrative est applicable». De même, reconnaissant le caractère directement applicable de l'article 98a de la Loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (RS 173.10) cinq ans après sont entrée en vigueur, le Tribunal fédéral a jugé que, pour les décisions qui entrent dans le champ d'application de cette disposition, même à défaut de dispositions expresses de droit canronal, une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit être ouverte. Si cela n'est pas possible, le gouvernement cantonal doit adopter un règlement transitoire, voire désigner de cas en cas l'autorité judiciaire compétenre (ATF 123/1997 II 231/236-237, WWF).

pour atteindre le but fixé par la loi, sur la loi dans son ensemble²⁶• A la différence de l'adoption de mesures de substitution, les règles fédérales directement applicables conservent la qualité de droit fédéral. Elles s'appliquent en tant que telles mais uniquement temporairement, soit aussi longtemps que le canton n'a pas adopté des dispositions conformes au droit fédéral. De plus, elles ne déploient leurs effets que dans la mesure où des dispositions canronales sont contraires au droit fédéral. Ce dernier moyen est utilisé par le législateur fédéral dans les situations oü il ne peut accepter le moindre retard ou la moindre discordance dans la mise en oeuvre du droit fédéral. Il permet d'atteindre un résultat plus rapide que la procédure d'exécution en évitant la mise en demeure préalable et une éventuelle réclamation de droit public.

3. L'exécution militaire

20 Lexécution militaire est prévue implicitement par les art. 173 al. 1 lit. d & e Cst. Elle est ordonnée par l'Assemblée fédérale ou, en cas d'urgence, par le Conseil fédéral (art. 185 al. 4 Cst.). Ecant donné sa gravité, cette mesure ne peut constituer que l'ultima ratio si toutes les autres mesures envisageables sont exclues ou ont échoué²⁷• Cette procédure n'a jamais été appliquée depuis 1848.

III.

21 La Contedération est garante del' ordre constitutionnel des camons. Elle protège la légitimité cantonale, ainsi que les libertés et les droits populaires, contre les atteintes illicites d'autres cantons ou les mouvements insurrectionnels (art. 52 al. 1 Cst.)^28•

22 Pour assurer cette protection, en cas de troubles graves dans un canton, la Confédération a le droit d'intervenir dans celui-ci afin de rétablir l'ordre public²⁹• La conséquence de cette intervention fédérale est le transfert temporaire des compétences gouvernementales cantonales à la Confédération: le canton est administré par le Conseil fédéral ou un représentant délégué par lui ³⁰•

24 ra.rt. 72 al. 2, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des ca.nrons et des communes (RS 642.14) prévoie qu'à l'expiration du délai prévu dans la loi pour l'adoption des mesures canronales, le I" janvier 200 l, «le droit fédéral est directement applicable si les dispositions du droit fiscal cantonal s'en écarrenr».

27 AUBERT in Commenta.ire de la Constitution fédéra.le, n° 114 ad art. 85 aCst.; Hii.!'EUN/HALLER (noce 4), n° 434.

" Message (note 7), p. 221.

29 Voir à cc sujet, notamment, ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2' éd., Fribourg 1970, pp.

123 ss; Fu-.1NF.R/G1ACOMETI'J (noce 7), pp. 148-158; AUGUSTIN MACHF.RET in Commentaire de la Consti- tution fédérale, an. 16 aCst.

30 MACHEREï' in Commcnraire de la Constitution fédérale, n° 1 rJd arc. 16 aGt.

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B. Les conditions de l'intervention

I.: art. 52 al. 2 Cst. autorise la Confédération à intervenir d' office³¹ ou à la demande des 23 autorités cantonales «lorsque l'ordre est troublé ou menacé dans un canton et que celui-ci n'est pas en mesure de le préserver seul ou avec l'aide d'autres cantons)).

L action de la Confédération dépend de deux conditions cumulatives: l'existence d'un trouble 24 ou d'une menace et l'incapacité des autorités cantonales de maintenir l'ordre public.

Etant donné la gravité de ]'atteinte à la souveraineté cantonale causée par l'intervention 25 fédérale, le trouble ou la menace doit être très sérieux. I.:ordre constitutionnel du canton doit être perturbé par des troubles graves, de type insurrectionnel³². Une menace de tels troubles peut également légitimer une action de la Confédération pour autant qu'elle soit sérieuse et imminente³³.

I.:intervention fédérale conserve un caractère subsidiaire. Elle ne sera justifiée que si le canton 26 ne parvient pas à restaurer l'ordre public sans l'assistance de la Confédération.

C. Les types d'intervention

Deux modes d'intervention d'intensité croissante sont envisageables, l'envoi d'un commissaire 27 ou l'engagement de l'armée.

La forme la plus souple d'intervention fédérale est de nature administrative. Elle consiste en 28 l'envoi d'un commissaire. Représentant du Conseil fédéral dans le canton, ce commissaire civil est doté des pleins pouvoirs et a pour mission de diriger les affaires exécutives cantonales au nom de la Confédération en veillant au respect de tous les droits fondamentaux garantis par la Constitution. Cette procédure aboutit à une mise sous tutelle temporaire du canton.

Dans les cas les plus graves, la Confédération engage des forces policières ou militaires pour 29 assurer le maintien de l'ordre. En principe, la décision incombe à l'Assemblée fédérale (art.

173 al. l lir. d Cst.). Toutefois, en cas d'urgence, le Conseil fédéral est compétent pour lever des troupes. S'il entend mettre en service actif plus de 4000 militaires ou si l'engagement doit durer plus de trois semaines, il doit convoquer l'Assemblée fédérale sans délai (art. 185 al. 4 Csr.).

Les autres cantons doivent prêter assistance à la Confédération et notamment laisser le libre 30 passage sur leur territoire aux troupes sous commandement fédéral3¹.

La Confédération n'a connu que dix cas d'intervention depuis 1848³⁵ concernant uniquement 31 des troubles intérieurs (art. 16 aCst.)³⁶• La dernière intervention a eu lieu à Genève en 1932.

" Le nouveau texre de la Constitution a mis un renne à l'ancienne querelle doctrinale sur l'admission ou non du principe de l'intervention d'office de la Confédération (voir notamment HAFEL!NIHALLER (note 4), n ° 44 l; MACHERET in Commentaire de la Constitution fédérale, n ° 11-14 ad art. 16 aCst.; Message (note 7), pp. 219-220).

32 AUBERT, Droit Constitutionnel (note 10), n° 813-814.

-'1 hlr\CHERET in Commentaire de la Constitution fédérale, n° 4 ad art. 16 aCst.

34 Message (note 7), p. 222; camp. ancien art. 17 Cst.

'5 Voir la liste complète des interventions chez AUBERT, Droit Consrimrionnel (nore 10), n° 820 et MACHERET in Commentaire de la Constitution fédérale, n° 25 ad art. 16 aCst.

36 AUBERT, Droit Constitutionnel (note 10), n° 814.

Le Conseil fédéral a mis à la disposition du Conseil d'Etat genevois les troupes d'une école de recrues de Lausanne. Elles ont été imprudemment engagées dans des combats de rue opposant des extrémistes de droite et de gauche. Pour éviter d'être blessés, les jeunes soldats ont été réduits à tirer sur les manifestants. Le bilan fut de treize morts. Dès le lendemain, les recrues furent relevées par un contingent valaisan^37.

D. Les frais de l'intervention

32 La Constitution ne contient aucune règle sur la question de la répartition de frais de l'intervencion. L'Assemblée a décidé de supprimer la mention des frais lors de la révision du texte constitutionnel comme le proposait le Conseil fédéral3^8. Dans le silence de la Cons- titution, il appartient à l'Assemblée fédérale de statuer sur ce point en fonction de son appré- ciation.

33 Cette formule laisse une marge de manœuvre au Parlement similaire à celle dont il disposait auparavant. Lancien art. 16 al. 4 aCst. prévoyait que le canton dans lequel les troupes intervenaient supportait le coût de cette opération à moins que l'Assemblée fédérale n'en décide autrement. LAssemblée fédérale a prévu la couverture des frais par la Confédération dans quasiment tous les cas. La seule exception concerne les émeutes de la Tonhalle à Zurich en 18713⁹• Le Parlement a justifié sa décision par le fait que l'intervention servait autant les intérêts de la nation que ceux du canton concerné^40.

E. La suppression des Assises fédérales

34 La Constitution de 1874 attribuait au Tribunal fédéral, assisté d'un jury, la compétence de statuer sur les crimes et délits politiques qui sont la cause ou la suite de troubles occasionnant une intervention fédérale armée. Le Tribunal fédéral n'a siégé comme Cour d'assises fédérale qu'à deux reprises. Le dernier procès a eu lieu en 1933, suite à l'intervention de 1932 à Genève. Considérant que l'institution des Assises fédérales est devenue obsolète, l'Assemblée fédérale l'a abolie dans le cadre de la mise à jour de la Constitution fédérale⁴¹•

IV.

35 La Confédération peut se trouver dans un état de nécessité lorsqu'elle est confrontée à des situations de crise exceptionnelles, en cas de guerre, de menaces graves pour la nation, ou de catastrophe naturelle d'une grande ampleur, qui rendent impossible le fonctionnement ordinaire des institutions et, notamment, la convocation de l'Assemblée fédérale ou le respect

37 AUBERT, Droit Constitutionnel (note 10), n° 820, ch. 1 O.

38 Message (note 7), p. 222.

·'9 MACHERET in Commentaire de la Constitution fédérale, n° 24 ad arr. 16 aCst.

40 AUBERT, Droit Constitutionnel (note 10), n° 817.

41 Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 714517158. Loi fédérale du 8 octobre sur l'abolition des Assises fédérales, RO 2000 505, FF 1999 7145.

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de la procédure législative. Pourtant, la Constitution ne contient pas de dispositions organisant le fonctionnement des institutions dans de telles circonstances⁴²•

Se fondant sur l'expérience pratique des deux dernières guerres mondiales, la doctrine admet 36 l'existence d'un droit extra-constitutionnel de nécessité⁴³. Lorsqu'un danger grave· menace l'indépendance de la nation ou la vie de la population, il convient de déterminer si l'Assemblée fédérale peut encore se réunir.

Dans l'hypothèse où l'Assemblée fédérale est en mesure de délibérer, elle doit constater!' état 37 de nécessité et voter les pleins pouvoirs au Conseil fédéral, comme elle !'a fait en 1914 et en

1939. Le Gouvernement est ensuite habilité à adopter des ordonnances de nécessité dans les limites des pouvoirs octroyés par l'Assemblée fédérale.

En revanche, si la situation de crise exclut une convocation de l'Assemblée fédérale, le Conseil 38 fédéral est autorisé à édicter des ordonnances de nécessité pour assurer la sauvegarde du pays, même si l'état de nécessité n'a pas été déclaré par le Parlement. Ces ordonnances, qui n'ont pas de base constitutionnelle expresse, se distinguent des ordonnances de police ou de stricte nécessité que le Conseil fédéral peut adopter conformément à lart. 185 al. 3 Cst.

dans les domaines de la sécurité intérieure ou extérieure lorsque les circonstances!' exigent.

Le régime de pleins pouvoirs doit prendre fin dès que la menace ou les troubles cessent 39 d'empêcher le fonctionnement normal des institutions et, en particulier, le respect de la procédure législative.

La Suisse a connu un régime des pleins pouvoirs à !'occasion des deux guerres mondiales. 40 Le 3 août 1914, l'Assemblée fédérale a adopté un arrêté de portée générale urgenr donnant 41 un pouvoir illimité au Conseil fédéral de prendre les mesures nécessaires pour garantir la sécurité, l'intégrité et la neutralité de la Suisse, pour sauvegarder le crédit et les intérêts économiques du pays, et pour assurer l'alimentation publique44. Sur cette base, le gouver- nement et les départements fédéraux ont édicté près de mille quatre cent ordonnances, dont le contenu était souvent illégal ou inconstitutionnel. Durant la même période, l'Assemblée fédérale a conservé une activité réduite n'exerçant qu'un contrôle limité sur l'action del' exé- cutif45. Le régime a pris fin en deux temps. Un arrêté urgent du 3 avril 1919⁴⁶ a soumis toute nouvelle ordonnance de nécessité à la condition résolutoire d'un vote négatif du Parlement.

Les pleins pouvoirs n'ont été abrogés que le 14 octobre 1921¹⁷•

De même, le 30 août 1939, un arrêté de l'Assemblée fédérale conféra les pleins pouvoirs au 42 Conseil fédéral qui adopta près de mille huit cent cinquante ordonnances. Le Parlement continua de légiférer à un rythme extrêmement réduit prenant uniquement cent lois et

42 KURT ElCHERBERGER in Commentaire de la Constitution fédérale, n° 106 ad art. 85 aCst.; PIERRE TsCHANNEN, Eidgenôssiches Organisationsrecht, Berne 1997, pp. 215-216.

43 JMC 1976/41 n° 90; AuF.R/MAUNVERNI/HcYITELlER (note 3), n° 1543; AUBERT, Droit Consrimrionnel (noce 1 O), n° 1539 et les références citées en note 2, p. 552; HiiFEUN/HALLER (note 4), n° 965-966;

HANGARTNER (noce 5), pp. 38-39.

" RO 30 347.

41 AUBERT, Droit Consrirurionnel (note 10), n° 1540.

46 RO 35 259.

47 R037741.

ordonnances. Les ordonnances étaient souvent inconstitutionnelles et contenaient de nom- breuses restrictions aux droits des citoyens et des cancons⁴⁸•

43 Le régime pris cene fois fin en trois temps. Le 6 décembre 1945, le pouvoir du Conseil fédéral a été limité à l'adoption des mesures indispensables notamment à la sécurité et l' approv;sionnement du pays pour une durée limitée. Les anciennes ordonnances ne pouvaient plus être librement reconduites. Le 18 décembre 1950, sous la pression de initiative populaire

«Retour à la démocratie directe» adoptée par le peuple et les cantons le 11 septembre 1949¹⁹,

le Conseil fédéral a perdu ses pleins pouvoirs et ne pouvait plus que modifier pendant deux ans les ordonnances prises précédemment⁵⁰. Finalement, toutes les ordonnances d'exception sont devenues caduque le 31 décembre 1952⁵¹•

44 Le maintien du régime cl' exception pendant plusieurs années après la fin du conflit constituait un abus du droit de nécessité. La conséquence directe de cette situation inconstitutionnelle a été l'adoption par le peuple et les cantons le 11 septembre 1949 de l'initiative pour un

«Retour à la démocratie directe». Elle a introduit dans la constitution l'ancien art. 89bis qui soumettait à un référendum résolutoire les arrêtés fédéraux urgents. Ce régime est transposé aujourd'hui à l'art. 165 Cst. -rAssemblée fédérale ne peut déroger à la Constitution par une loi fédérale que pendant une année si elle n'est pas acceptée par le peuple et les cantons (art.

165 al. 3)⁵².

V.

45 Les moyens prévus par le droit de nécessité sont utiles pour assurer le maintien ou le réta- blissement des institutions démocratiques dans des situations de crise. Ils ne doivent être mis en œuvre que si aucune autre mesure n'est envisageable et cesser d'être appliqués dès que possible. L'exemple des deux périodes de pleins pouvoirs démontrent les risques d'abus inhérents au droit de nécessité s'il n'est pas démantelé dès la fin de la crise qui a motivé sa mise en place.

46 Dans les relations entre la Confédération et les cantons, la procédure d'exécution fédérale n'est que très rarement appliquée. D'une part, les cantons collaborent activement à la mise en œuvre du droit fédéral. D'autre part, la Confédération dispose souvent de moyens plus informels ou efficaces pour assurer le respect des obligations incombant aux cantons. Lexemple récent des dispositions fédérales déclarées par avance directement applicables si le droit cantonal fait défaut illustre les moyens dont dispose la Confédération pour assurer le respect du droit fédéral sans recourir à la procédure contraignante d'exécution. 'Lintervention fédérale conserve, quant à elle, pour l'essentiel un intérêt historique

48 AUER/MAUNYERKI/HmTEUER (note 3), n° 1.545; AUBERT.. Droit Constitutionnel (note 10), n° 1542- 1543.

49 FF 1949 II 585. S!LVIAARLëTll\Z, La Consrirurion fédérale: révisions et projets de révision 1848-1998, in: La Constitution fédérale en chantier, Berne 1998, pp. 13/26-27; AUBERT, Droit Constitutionnel (note 10), n° J.545.

50 RO 1959 1539.

51 AUBERT, Droit Constiturionnel (note 10), n° 1545.

ll Au1:m/M'>.LINYER.t-;J/HmTF.!.lER (note 3), n° 1547.

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