RISQUE CIVIL ET PENAL DU DIRIGEANT D ENTREPRISE

RISQUE CIVIL ET PENAL DU DIRIGEANT D’ENTREPRISE

M a î t r e A l b a n e R O U C O U L E S , A v o c a t e S p é c i a l i s t e e n d r o i t d e s a f f a i r e s

C A B I N E T A C - A R , 1 4 0 1 a v e n u e d u m o n d i a l 9 8 I m m e u b l e o x y g è n e b â t B

3 4 0 0 0 M O N T P E L L I E R T E L : 0 4 . 6 7 . 2 0 . 7 0 . 7 1 F A X : 0 4 . 6 7 . 2 0 . 7 0 . 7 9

e m a i l : a l b a n e . r o u c o u l e s @ a r - a v o c a t s . f r

Conférence CCI LOZERE

23 octobre 2014

INTRODUCTION – DÉFINITIONS

Responsabilité civile :

Régime spécifique de responsabilité civile des dirigeants de droit organisé par les articles L223-22 et suivants (SARL) et L225-251 et suivants (SA).

Article 1382 du Code Civil :

Droit commun de la responsabilité délictuelle = obligation de répondre du dommage que l’on a causé à autrui en le réparant.

Sanction :

Réparation du préjudice au profit de la victime.

Responsabilité pénale :

Obligation de répondre des infractions commises et de subir la peine prévue par le texte qui les réprime.

Pas de condamnation sans texte.

Sanctions= emprisonnement et/ou amende, interdiction d’exercice professionnel,

interdiction d’exercer les fonctions de direction.

Le champ d’application est plus restreint car la responsabilité pénale doit être préalablement prévue par un texte qui détermine avec précision les actes et les personnes incriminées.

Dirigeant de droit :

C’est le représentant légal qui a légalement le pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers : - Gérant = SARL, SNC, SCS

- Directeur général et DGD = SA

- Président du directoire et les DG = SA régime dualiste - Président, DG et DGD = SAS

Le représentant légal n’est pas tenu de répondre des engagements qu’il a souscrit au nom et pour

Dirigeant de fait :

Il s’agit pour une ou plusieurs personne(s) d’assumer en fait la gestion d’une société sous le couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux.

Le dirigeant de fait encourt les mêmes sanctions que le dirigeant de droit en cas d’infraction aux dispositions légales concernant les sociétés commerciales.

Responsabilité pénale de la personne morale :

Toute société dotée de la personne morale est responsable pénalement des infractions commises pour leur compte par les organes ou représentants(Article 121-2 du Code Pénal).

Sanctions = amende,

Autres peines = dissolution, interdiction d’exercice, placement sous surveillance judiciaire, exclusion des marchés publics, etc…

Elle n’exclut pas la responsabilité pénale de la personne physique auteur ou complice des mêmes

I – RESPONSABILITE CIVILE

Eléments constitutifs :

 Une faute

 Un préjudice

 Un lien de causalité

I – RESPONSABILITE CIVILE

A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE 1.

Entreprise individuelle / Société

Idée reçue : la personne morale fait écran et protège de toute mise en cause.

Même si la forme sociale est à responsabilité limitée, cela ne concerne pas le dirigeant.

2.

- faute de gestion,

- non respect des dispositions légales ou règlementaires,

La faute de gestion englobe la simple négligence ou imprudence et les manœuvres frauduleuses caractérisées.

Appréciation souveraine des juges du fond.

- manquement à l’obligation de loyauté : interdiction pour le dirigeant de négocier, pour le compte d’une autre société dont il est également dirigeant, un marché dans le même domaine d’activité (Cass. Com. 15 nov 2011 n° 10-15049).

- négligence ou défaut de surveillance : relève d’une passivité fautive, le fait pour un cogérant d’avoir laissé les fonds sociaux sans surveillance à la disposition de l’autre cogérant chargé de la gestion financière, lequel les a détournés au profit de sa propre entreprise, la répartition des fonctions entre les deux cogérants ne dispense pas l’intéressé d’exercer sa surveillance sur la situation de la société (arrêt Cour Cass. Com 9-12- 1957).

- mauvais résultats de gestion : les mauvais résultats ne sont condamnables que s’ils s’accompagnent d’un désintérêt du dirigeant pour les affaires sociales.

- politique commerciale ou financière contestable : Elle n’est fautive que si elle est apparue contraire à l’intérêt social à l’époque où elle a été mise en œuvre.

N’a pas été jugé fautif, le transfert de siège social au siège d’une autre société ayant le même gérant et de la cession de clientèle à cette société, dès lors que les mesures de restructuration étaient en rapport avec la gravité de la situation économique et financière de la société et avaient été prises en concertation avec les associés (CA Grenoble 19-5-2011 n°09/00327).

- rémunération excessive / abusive : il faut prouver que la rémunération dépasse ce qui est justement dû pour rétribuer l’intéressé compte tenu des fonctions qu’il occupe.

Les difficultés que rencontrent l’entreprise peuvent être révélatrices d’un abus Cf procédures collectives (Art 651-2 Code du Commerce, Cour Cass. Com. 3 décembre 2013)

En cas de pluralité de dirigeants et si la faute est commune, la responsabilité sera solidaire (Cf administrateurs au sein d’une SA) = intégralité du montant de la réparation pour chaque dirigeant, à charge de se retourner contre les autres dirigeants.

Sauf si opposition affirmée, la responsabilité est individuelle : si la faute est commise par un dirigeant unique,

si la faute peut être imputée à un dirigeant déterminé et à lui seul, les autres dirigeants étant étrangers à cette faute.

Le dommage / préjudice = la faute commise doit être génératrice d’un préjudice actuel Exercice de l’action :

 Par les représentants légaux de la société,

 Par un associé ou actionnaire : action sociale ut singuli possible en cas de carence des organes sociaux.

Cumul possible avec action individuelle (réparation préjudice personnel).

Extinction de l’action :

- Quitus = sans effet,

- Prescription de l’action = 3 ans à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, à compter de sa révélation.

Attention : Dirigeant de fait

Dirigeants non cités par le Code de Commerce : - Gérants de SNC,

- Gérants de SCS,

- DGD non administrateurs de SA.

Jurisprudence : responsabilité délictuelle Article 1843-5 code Civil : action ut singuli

Prescription : pas de texte comme Code de Commerce

I. RESPONSABILITE CIVILE

A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE

3. A l’égard des associés et des tiers = ACTION INDIVIDUELLE

Action recevable que si le préjudice subi par l’associé/actionnaire est distinct de celui éventuellement subi par la société.

Préjudice propre à l’associé/actionnaire :

Frais engagés pour nommer un expert judiciaire afin d’établir les fautes de gestion du gérant et présentation des comptes inexacts pour empêcher la distribution de dividendes.

Prescription : Code de Commerce = 3 ans/Code civil = 5ans

Pas de préjudice = Amoindrissement du patrimoine social et Perte valeur des titres

Faute séparable :

- Dirigeant qui a volontairement trompé un fournisseur sur la solvabilité de la société (C.Cass. Com.

20-5-2003 n°851),

- Dirigeant qui s’est abstenu de payer la prime d’assurance d’un véhicule de la société et a laissé un salarié utiliser ce véhicule sans l’en informer (C.Cass.Com. 47-2005 n°865),

- Dirigeant qui, ayant connaissance d’un litige à venir entre la société et un tiers, effectue des prélèvements par anticipation sur les bénéfices afin de faire échapper cette somme au gage des créanciers (C.Cass.Com. 6-11-2007 n°05-13.402).

A l’égard des tiers, la responsabilité des dirigeants ne peut être engagée que s’ils ont commis une faute séparable de leurs fonctions et qui leur soit personnellement imputable.

Pas de faute séparable :

- Dirigeant d’une société qui prend au nom de celle-ci l’engagement de garantir le paiement des dettes d’une filiale sans révéler au bénéficiaire de la garantie la situation économique précaire de la société garant

e

- Le gérant qui à l’occasion d’une cession de parts de la société, n’informe pas l’acquéreur des parts de l’existence d’un nantissement grevant celles-ci (C.Cass.Com. 31-1-2012 n°11-14.154)

- Le dirigeant d’une entreprise de travaux qui a commis des manquements aux règles de l’art d’une gravité certaine mais dont le caractère intentionnel n’est pas démontré (C.Cass.Com. 31-1- 2012 n°11-14.154)

Arrêt de principe (C.Cass.Com. 28-9-2010 n°09-66.255)

:

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a jugé qu’une infraction pénale intentionnelle est comme telle séparable des fonctions sociales du dirigeant (délit de non-souscription des assurances constructions obligatoires)

Exercice de l’action :

Articles L223-22 et L225-251 du Code du Commerce Prescription :

- 3 ans

- 5 ans pour les dirigeants non visés par le Code de Commerce

I. RESPONSABILITE CIVILE

A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE

4. Responsabilité des salariés, préposés

PRINCIPE GENERAL

L'employeur est responsable du fait de ses salariés.

Cette responsabilité trouve son fondement dans l'article 1384, alinéa 5, du Code civil qui rend les maîtres et commettants (responsables) du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés.

Trois conditions :

- un rapport de subordination, - un acte dommageable,

Le rapport d'employeur à salarié implique, par définition, l'état de subordination sur laquelle repose la responsabilité du commettant.

Cette responsabilité suppose la réalisation de deux conditions :

- le préposé (salarié) doit avoir commis une faute et il appartient à la victime d'en apporter la preuve ,

- le préposé doit avoir agi alors qu'il était tenu par le lien de préposition (Cass. soc., 1^erdéc.

1982, n^o 81-15.361).

Pas d’exonération de la responsabilité de l’employeur en cas d’absence de faute de sa part.

La responsabilité civile du commettant (employeur) est exclusive de celle du salarié. Le salarié qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par l'employeur ne peut être déclaré responsable du dommage qu'il cause à autrui sur la base de l'article 1382 du Code civil

(Cass. ass. plén., 25 févr. 2000, n^o97-17.378).

EXCEPTION

Toutefois, cette « immunité civile » du salarié se voit assigner deux limites

:

en cas d'infraction intentionnelle : le salarié peut être tenu d'en réparer les conséquences dommageables dès lors que l'infraction a donné lieu à sa condamnation pénale (Cass. ass. plén., 14 déc. 2001, n^o 00-82.066, Bull. ass. plén., n^o 17) ; à cet égard, les actes de harcèlement moral sont « nécessairement intentionnels » (Cass. soc., 21 juin 2006, n^o05-43.914, Bull. civ. V, n^o223)

;

lorsque le salarié dispose d'une indépendance professionnelle dans l'exercice de son art (exemple médecin salarié).

Par ailleurs, la responsabilité du commettant ne peut être mise en cause lorsque le préposé a agi à des fins étrangères à ses attributions, c'est-à-dire à l'intérêt du commettant, sans l'autorisation de celui-ci, et qu'il s'est placé hors de ses fonctions (Cass. ass. plén., 19 mai 1988, n^o87-82.654).

Ces trois conditions sont cumulatives. La responsabilité du commettant reste engagée lorsque le préposé a agi à des fins étrangères à ses fonctions, sans autorisation, mais néanmoins dans le cadre de ses fonctions (Cass. crim., 23 juin 1988, n^o84-92.915).

Cas des Dommages causés à un co-préposé a) Risque professionnel

Lorsque le fait d'un préposé cause un dommage à un autre préposé de la même entreprise, les règles posées par la législation des accidents du travail se combinent avec les principes de la responsabilité civile. L'accident corporel causé à l'occasion du travail, par un préposé à un autre salarié de la même entreprise, relève de la législation des accidents du travail. La victime perçoit les prestations forfaitaires et n'a aucun recours de droit commun ni contre l'auteur de l'accident ni contre l'employeur pris en tant que commettant (CSS, art. L. 452-5 et s.)

.

b) Faute intentionnelle

Il faut réserver l'hypothèse où le fait du préposé présenterait le caractère d'une faute intentionnelle.

La victime d'un accident dû à la faute intentionnelle a un recours contre l'auteur de l'accident pour obtenir la réparation intégrale du préjudice subi (CSS, art. L. 452-5)

.

Si l'auteur de l'accident est un autre préposé de l'entreprise, l'employeur pourra être mis en cause comme civilement responsable dans la mesure où l'acte dommageable, commis sur les lieux de travail et au temps de travail pour des motifs se rattachant à l'activité professionnelle du salarié, s'inscrit bien dans le rapport de préposition et ne peut être considéré comme imprévisible ^(Cass.

crim., 26 juill. 1977, n^o76-92.395).

c) Faute inexcusable

La victime d'un accident du travail dû à une faute inexcusable d'un préposé de l'employeur peut obtenir une réparation complémentaire aux prestations légales majorées (CSS, art. L. 452-3). Cette réparation complémentaire est à la charge de l'employeur (voir n^o3649) ; mais en posant que l'auteur de la faute inexcusable est responsable sur son patrimoine personnel, la loi autorise une action récursoire

.

d) Accident de trajet

L'accident de trajet est assimilé par la loi à un accident du travail proprement dit (CSS, art. L. 411-2).

Mais cette disposition particulière à la législation du risque professionnel n'affecte pas les limites du rapport de préposition. L'employeur n'est plus le commettant du salarié : si en cours de trajet un salarié cause un accident, l'employeur n'est pas civilement responsable vis-à-vis de la victime

(Cass. crim., 28 nov. 1956, Bull. crim., p. 1398).

I. RESPONSABILITE CIVILE

A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE

5. Responsabilité en cas de défaillance de la société = action en comblement

Le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire qui a commis une faute de gestion, ayant contribué à l’insuffisance d’actif, peut être condamné à supporter tout ou partie de cette insuffisance. Articles L651-2 du Code de Commerce.

Sanction patrimoniale = comblement du passif social

Autre sanction = extension de la procédure collective de la société au dirigeant s’il a confondu son patrimoine avec celui de la société ou si la société qu’il dirige est fictive.

La Cour de Cassation a affirmé que le régime spécial de responsabilité de l’action en comblement de passif exclu la possibilité de mettre en œuvre également l’action en responsabilité de droit commun (Cf ci-dessus),

sauf : action individuelle des associés et des créanciers sociaux, sauf : action en responsabilité fiscale,

sauf : action civile en réparation du préjudice résultant d’une infraction (ex : ABS)

Dirigeants : de droit ou de fait, anciens dirigeants, héritiers des dirigeants (action patrimoniale transmissible)

Conditions action en comblement du passif social :

 Procédure collective de la société : liquidation judiciaire,

 Insuffisance d’actif,

 Fautes de gestion et lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif.

Exemples :

- Le fait pour un gérant de n’avoir pas déclaré la cessation des paiements de sa société dans le délai légal même s’il n’a différé sa déclaration que sur les conseil d’un tiers fût-ce le Président du Tribunal de Commerce (C.Cass.Com 30 novembre 1993)

.

- Le fait pour un dirigeant d’avoir fait acheter par la société un navire de plaisance sans rapport avec l’activité sociale dédiée à la dépollution maritime (C.A Orléans 29 mai 2008 n°07-2711)

- Le fait pour le dirigeant d’une société mise ultérieurement en liquidation judiciaire de ne pas avoir consulté les associés sur la poursuite éventuelle de l’activité malgré la perte de plus de la

Responsabilité écartée pour les exemples suivants :

- La défaillance de l’entreprise a eu pour origine la conjoncture économique (CA Paris 20 octobre 2009 n°08-2971)

- Les difficultés de la société résultaient essentiellement d’un décalage important entre l’exigibilité du passif et le moment où il était réglé (C.Cass.Com. 15 juin 2011 n°10-18585).

Demandeurs à l’action en comblement de passif : - Liquidateur judiciaire

- Ministère public

Prescription : 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Sanctions personnelles : faillite personnelle ou interdiction de gérer.

- Pour les dirigeants de droit ou de fait,

- Pour les personnes physiques exploitant en nom propre.

Conditions du prononcé de la sanction personnelle :

- La société ou l’entreprise font l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire,

Le dirigeant ou l’entrepreneur a commis des faits prévus aux articles L653-4 et 5 du Code de Commerce, tels que :

 A disposé des biens sociaux comme des biens propres,

 A poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la société,

 A détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de

Personnes qui peuvent intenter l’action en faillite personnelle et en interdiction de gérer sont : - le liquidateur judiciaire,

- le ministère public.

Prescription : 3 ans à compter du jugement d’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire.

La faillite personnelle entraîne de nombreuses déchéances et interdictions et contient l’interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler directement ou indirectement toute entreprise et toute personne morale.

L’interdiction de gérer est moins lourde que la faillite personnelle (fichier national des interdits de gérer, article L128-1 C.Com géré par le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce).

II. Responsabilité pénale

A. Eléments constitutifs

Elément matériel: Faits constitutifs de l’infraction = il n’est pas toujours indispensable.

Elément intentionnel(article 121-3 al. 1 Code pénal) : il existe des infractions non intentionnelles notamment en matière d’hygiène et de sécurité

Elément légal: infraction à la règlementation (pas d’infraction sans texte)

Auteur: art 121-1 Code pénal : « nul n’est responsable que de son propre fait »

Or, du fait des pouvoirs de direction, de décision et d’organisation, une présomption de faute pèse sur le chef d’entreprise.

La responsabilité de la personne morale sera engagée si l’infraction est commise : - Par les organes de représentation de la personne morale,

- Et lorsque le représentant a agi pour le compte de la personne morale.

L’infraction peut être constatée par un procès-verbal émanant : - de l’inspection du travail,

- de l’URSSAF,

- de la DDCCRF (Direction Départementale de la Concurrence et de la Consommation et de la Répression des Fraudes),

- de la DRIRE (Direction Régionale de l’Industrie, de la Recherche et de l’Environnement), - de la police ou gendarmerie,

- des douanes,

- de l’administration fiscale.

Le déclenchement des poursuites peut découler d’une plainte portée par la victime :

II. Responsabilité pénale

B. Mise en œuvre

1. En droit des sociétés

Infractions à la direction et à l’administration des sociétés

Personnes poursuivies : dirigeants de SARL et de sociétés par actions, pour certaines infractions dirigeants de faits.

 Présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle

 Abus de biens sociaux / abus du crédit de la société

Dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, a des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.

• contraire à l’intérêt social,

• commis de mauvaise foi,

• commis à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement.

Décharge : intérêt groupe de sociétés (pool de trésorerie), défaut de participation aux abus, délégation de pouvoirs.

Date infraction : délit instantané

 Abus des pouvoirs ou des voix : Dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs qu’ils possédaient ou des voix dont il disposaient, en cette qualité, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement.

 Délit faux et usage de faux : attention à l’établissement de procès-verbaux d’assemblée prétendument tenues et non effectivement réunies.

 Distribution de dividendes fictifs.

2. En droit fiscal

Infraction : lorsque par des manœuvres frauduleuses ou par l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales, le dirigeant (de droit ou de fait) a rendu impossible le recouvrement de ces impositions et pénalités (Article L267 livre des procédures fiscales).

Jurisprudence : la mauvaise foi ou les agissements intentionnels du dirigeant poursuivi n’ont pas a

3. En droit social

→

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement si elle est fondée sur l'un des motifs discriminatoires suivants :

- l'origine, le sexe, les mœurs, l'orientation sexuelle, l'âge, la situation de famille, la grossesse, des caractéristiques génétiques,

- l'appartenance ou la non appartenance (réelle ou supposée) à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, - l'apparence physique, le nom de famille, le lieu de résidence, l'état de santé ou le handicap

(sauf inaptitude constatée par le médecin du travail).

→ Exception :

Motifs de refus fondés sur une inégalité de traitement autorisée

Une différence de traitement peut, dans certains cas, justifier le refus d'une embauche. Cette différence de traitement doit répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante (article L1133-1 du code du travail).

Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés (article L1133-2 du code du travail).

Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées(article L1333-3 du code du travail).

Toute discrimination , sauf exception prévue par la loi, est passible de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende(article 225-2 du code pénal)

→ HARCELEMENT MORAL

Le harcèlement moral se manifeste par des agissements répétés, qui ont pour effet une forte dégradation des conditions de travail du stagiaire, du salarié ou de l'agent public, qui :

- porte atteinte à ses droits et à sa dignité, - ou altère sa santé physique ou mentale,

Ces agissements sont interdits, même en l'absence de lien hiérarchique entre celui ou celle qui commet et celui ou celle qui subit.

L'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements constitutifs de harcèlement moral.

À cet effet, il porte à la connaissance de ses salariés le texte du code pénal réprimant le harcèlement moral. Il collabore avec les représentants du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail comité d'hygiène (CHSCT), s'il existe.

Le harcèlement moral est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende (article 222- 33-2 du code pénal).

→ HARCELEMENT SEXUEL

Le harcèlement sexuel se caractérise par le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui :

- portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, - ou créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

Est assimilé au harcèlement sexuel le fait d'user (même de façon non répétée) de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un autre.

Dans les 2 cas, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une relation hiérarchique entre l'auteur des faits et la victime pour que les actes soient constitutifs de l'infraction.

L'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements constitutifs de harcèlement sexuel.

À cet effet, il porte à la connaissance de ses salariés le texte du code pénal réprimant le harcèlement sexuel.

Le harcèlement sexuel est un délit pouvant être puni de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende. En cas de circonstances aggravantes (notamment en cas d'abus d'autorité ou de faiblesse), les peines peuvent être portées à 3 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (article L 222-33 du code du travail).

→ OBLIGATION DE RESPECT DE LA VIE PRIVEE DU SALARIE

L’employeur doit respecter la vie privée de ses salariés. Les informations demandées, sous quelle que forme que ce soit, à un salarié lors de son embauche ou pendant la relation de travail, ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles.

De plus, ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ses aptitudes(L1221-6 et L1222-2 du Code du travail).

Des poursuites pénales sont envisageables si l’atteinte à la vie privée s’est accompagnée d’infractions pénales, comme par exemple la violation du secret des correspondances, si l’employeur détourne ou prend connaissance de la correspondance privée du salarié (article 226-15 du code pénal : 1 an d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende).

Précautions à prendre :

- Information préalable des salariés avant la mise en place de tout dispositif de surveillance.

- Mise en place d’une charte informatique qui précisera l’utilisation du matériel informatique, de la messagerie et d’internet.

Précision faite que l’employeur ne peut jamais interdire de manière absolue l’utilisation de ces éléments à des fins personnelles.

- Ne jamais ouvrir de correspondance adressée à un salarié et identifiée comme étant personnelle.

→ LE TRAVAIL ILLEGAL

Sont constitutives de travail illégal, les infractions suivantes : 1° Travail dissimulé ;

2° Marchandage ;

3° Prêt illicite de main-d'œuvre ;

4° Emploi d'étranger sans titre de travail ; 5° Cumuls irréguliers d'emplois ;

6° Fraude ou fausse déclaration prévue aux articles L 5124-1 et L 5429-1 du code du travail.

D’une manière générale, les infractions commises en matière de travail illégal sont sanctionnées par des amendes pouvant atteindre jusqu’à 100.000 euros et des peines emprisonnement pouvant atteindre 5 années. Les juridictions pénales peuvent prononcer contre le chef d’entreprise (mais

Précautions à prendre :

Avant la signature d’un contrat, d’une valeur de 3.000 € ou plus avec un prestataire, le donneur d’ordre doit solliciter de ce dernier la production de documents démontrant qu’il est en règle au regard de ses obligations sociales.

Le donneur d’ordre doit par la suite, si le contrat se poursuit, solliciter tous les 6 mois, les mêmes documents pour éviter d’être solidairement débiteur des sommes dues aux organismes sociaux par le prestataire.

→ LE TRAVAIL DISSIMULE

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le travail dissimulé est un délit pouvant être puni de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende (article L 8224-1 du code du travail). En cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire, les peines encourues sont de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende ^{(article L}

8224 – 2 du code du travail).

→ LE RESPECT DE LA REGLEMENTATION DU TRAVAIL ET LA SECURITE DU TRAVAIL

En matière de respect de la réglementation du travail et de sécurité au travail, deux types de dispositions s’appliquent :

1) des obligations particulières de sécurité prévues par le code du travail,

2) des dispositions d’ordre général concernant les atteintes involontaires régies par le code pénal.

1) Les règles particulières de sécurité édictées par le code du travail

L’employeur doit respecter les dispositions en matière de sécurité prévues par le Code du travail.

À défaut, il peut voir sa responsabilité pénale engagée (articles L 4741-1 et L4741-9 du Code du travail).

De plus, l’employeur est débiteur auprès de ses salariés d’une obligation générale de sécurité.

Obligation de résultat et pas seulement de moyens.

Si l’employeur ne respecte pas cette obligation, il peut se voir reprocher une faute « inexcusable » en cas d’accident dont serait victime un de ses salariés.

Cette obligation de sécurité de résultat se caractérise essentiellement par des règles et des contraintes fixées par le Code du travail (articles L 4741 à L 4744).

Elles prévoient notamment des sanctions pour les manquements suivants :

• porter atteinte à la constitution, à la libre désignation ou au fonctionnement régulier du CHSCT(L 4742-1 du Code du travail) ;

• refuser de se conformer aux mesures imposées par l’inspecteur du travail en cas de danger grave et imminent constaté (L4741-3 du Code du travail) ;

• ne pas réaliser un plan d’hygiène et de sécurité imposé par les juges à la suite d’un accident de travaildû à des manquements aux règles de sécurité (L 4741-11 du Code du travail);

• Des dispositions spécifiques trouver application dans certains secteurs notamment en matière de construction (L4744-1, L4744-3, L4744-4, L4744-5 du Code du travail).

• non-respect des dispositions du Code du travail visant à protéger les jeunes et les femmes enceintes(L 4743-1 du Code du travail).

La majorité des infractions liées au non-respect des règles de sécurité sont sanctionnées par des peines d’amendes allant de 1 500 euros à 300 000 euros.

Dans certains cas, l’employeur encourt une peine d’emprisonnement d’une année.

Exemple : infractions aux règles de représentation des salariés article L 4742 -1 du code du travail.

2) les atteintes involontaires régies par le code pénal

→ article 121-3 du code pénal

Il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d'autrui.

Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sontresponsables pénalement s'il est établi qu'elles ont,

- soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement,

- soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer.

Les chefs d’entreprise peuvent être poursuivis pour homicide ou blessures involontaires lorsqu’il peut leur être reproché de ne pas avoir respecté la réglementation applicable au sein de leur entreprise ou d’avoir manqué à leur obligation générale de sécurité.

Le risque causé à autrui réside dans l’existence d’un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement.

En conséquence,

le simple fait pour le chef d’entreprise de permettre l’existence d’un risque immédiat de mort ou de blessures peut le conduire devant le juge pénal.

Les sanctions varient selon les conséquences des manquements constatés :

• En cas d’homicide involontaire, la sanction encouru est de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende. Dans le cas où les juges relèvent une violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la sanction encourue est de 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.

• En cas de blessure involontaire entraînant une incapacité de travail de plus de 3 mois la sanction est de 2 ans d’emprisonnement et 20 000 euros d’amende.

• En cas de blessure involontaire entraînant une incapacité de travail inférieure ou égale à 3 mois la sanction encourue est de 1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende.

• En cas de mise en danger de la vie d’autrui la sanction encouru est d’un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende.

→ RESPECT DE LA LIBERTE SYNDICALE

Délit d’entrave à la mise en place de l’institution représentative du personnel (art. L 2316-1, L 2328- 1, L 2328-2 , L 2335-1, L 2346-1, L 4742,1 du code du travail) ou au fonctionnement de l’institution

représentative du personnel(art. L 2146-1,2146 -2 du CT).

Le fait d’entraver, d’une manière concertée et à l’aide de menaces, l’exercice de liberté d’expression, du travail, de réunion ou de manifestation est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 Euros d’amende (article 431-1 du code pénal).

Le fait d’entraver, d’une manière concertée et à l’aide de coups, violences, voies de fait, destructions ou dégradations au sens du présent code, l’exercice d’une des libertés visées à l’alinéa précédent est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45000 Euros d’amende (article 431- 1 du code pénal)

4. En cas de procédures collectives

Infraction : banqueroute pour les dirigeants de droit ou de fait qui :

- dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation, ont soit fait des achats en vue d’une revente en-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds,

- ont détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif de la société, - ont frauduleusement augmenté le passif social,

- ont tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître les documents comptables de la société ou encore se sont abstenus de tenir toute comptabilité,

- ont tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

5. Règlementations particulières

a.

Multiplication des normes et des textes législatifs et règlementaires. Il s’agit de la responsabilité du chef d’entreprise pour des infractions qui peuvent être commises par son personnel, sauf délégation de pouvoirs.

Textes spécifiques dans le Code de l’environnement : - infractions liées aux installations classées,

- infractions liées à la pollution, - infractions liées aux déchets.

Présomption de responsabilité sur le chef d’entreprise. La personne morale peut également être poursuivie.

→ PRECAUTIONS

Souscription d’une police d’assurance qui garantit la responsabilité environnementale

b. Droit économique

1. Publicité mensongère ou trompeuse

Interdiction des pratiques commerciales déloyales dans le Code de la Consommation.

Article L121-1 du Code de la consommation :

- publicité comportant une information erronée,

- publicité qui vise à induire en erreur par interaction ou omission de certains messages.

Tous les moyens et supports de transmission de la publicité sont visés : presse écrite, radio, TV, cinéma, téléphone, internet, courrier papier ou électronique, déclarations faites lors d’une démonstration à domicile ou sur un lieu de vente.

2. Atteintes aux droits de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques

Infraction à la mise en place et conservation de fichiers (salariés, clients) Voir site CNIL

3. Droit de la concurrence

Infractions en matière d’entente ou d’abus de position dominante.

Article L420-6 du Code du Commerce : « Est puni d’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 75.000 € le fait pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L420-1 et L420-2 »

4. Délit de contrefaçon

Atteinte aux droits du titulaire d’une marque, brevet d’invention, création informatique, banque de données, dessin ou modèle industriel, d’une œuvre artistique (Cf. Code de la propriété intellectuelle)

Responsabilité civile et pénale.

Sanctions : 3 à 5 ans d’emprisonnement et de 300.000 à 400.000 euros suivant les cas.

→ PRECAUTIONS :

Penser à protéger la marque et tous les éléments de propriété industrielle.

5. Sécurité des produits

Obligation générale de sécurité à l’égard des producteurs et distributeurs de produits ou de services à condition d’une utilisation dans des conditions normales ou raisonnablement prévisibles (Article L.221-1 Code de la consommation article 1386-1 du Code civil).

Respect des normes nationales ou communautaires

C. Sanctions / peines encourues

1. Contravention

- Amendes réparties en 5 classes pouvant être quintuplées pour les personnes morales,

- Possibilité de peines privatives ou restrictives de droit = retrait du permis de conduire ou confiscation de la chose ayant servi à commettre l’infraction.

2. Délit

- Emprisonnement inférieur à 10 ans, - Amende,

- Travail d’intérêt général,

- Peines privatives ou restrictives de droit,

- Peines complémentaires (ex : interdiction d’exercer telle activité professionnelle pendant 5

D. Cas d’exonération

1. Absence de faute

Difficulté à apporter la preuve de l’absence de l’élément matériel constitutif de l’infraction.

Car certaines infractions peuvent être prononcées sans que l’auteur soit intervenu directement.

Par ex : infraction d’imprudence 2. Délégation de pouvoirs

Par principe, le chef d’entreprise est responsable pénalement des infractions commises au sein de l’entreprise. C’est en effet à lui qu’incombent le contrôle et la surveillance de ses préposés.

Or, la mise en place d’une délégation de pouvoirs permet, en cas de poursuites pénales, non pas d’effacer le caractère délictuel des faits (puisque ce n’est pas un fait justificatif), mais d’opérer un déplacement de la responsabilité pénale : la responsabilité pénale du délégataire se substitue à celle du dirigeant.

Il n’existe pas de definition légale de la délégation de pouvoirs. Elle est née des besoins de la pratique dans les grandes entreprises.

La délégation de pouvoirs se définit ainsi comme l'acte par lequel une personne (le délégant) transfère une partie de ses pouvoirs à une personne subordonnée (le délégataire), lequel assumera les obligations et les responsabilités liés aux pouvoirs délégués.

Lorsque la méconnaissance de ces obligations constitue une infraction pénale, le délégataire sera responsable pénalement au lieu et place du délégant.

Le recours aux délégations de pouvoirs permet ainsi de répartir les responsabilités des différents intervenants au sein de l’entreprise.

 conditions de la délégation

La délégation doit être expresse, elle n'est pas implicite ; cependant il n'est pas exigé qu'elle soit écrite, si le délégataire ne conteste pas son existence, et réciproquement, un écrit ne suffit pas à l'établir.

Le délégataire doit être pourvu de la compétence et de l'autorité nécessaire.

La délégation doit être effective, ce qui implique que le délégataire dispose des moyens matériels nécessaires, et qu'il ne soit pas empêché, par une tutelle trop étroite, d'exercer réellement le pouvoirqui est supposé lui avoir été délégué (TGI Besançon, 18 nov. 1994).

Le délégataire doit en principe être un préposé du chef d'entreprise et non un tiers (Cass. crim., 12 déc. 1989, n^o 89-81.074).

Il doit donc y avoir en principe un contrat de travail entre le délégant et le délégataire.

Cependant, la Cour de cassation a admis que, dans le cadre de groupes de sociétés, le président de la société dominante puisse déléguer ses pouvoirs à un membre d'une société filiale placé sous son autorité hiérarchique. Il n'y a donc pas dans ce cas de lien contractuel direct, mais existence d'un rapport hiérarchique (Cass. crim., 26 mai 1994, n^o 93-83.180).

La délégation doit émaner du chef d'entreprise lui-même. Ce dernier point implique que le délégataire ne peut déléguer à son tour (subdéléguer) que si le chef d'entreprise l'a expressément prévu et permis. Cette situation peut se produire dans un établissement, dont le chef d'établissement, qui a reçu délégation pour présider le comité, délègue à son tour à un de ses collaborateurs, par exemple pour présider à sa place en cas d'absence.

Exception

Depuis 1993, la jurisprudence ne limite plus les délégations de pouvoirs à certaines infractions, comme elle le faisait auparavant.

Les délégations de pouvoirs permettent donc aujourd’hui au chef d’entreprise d’être exonéré de sa responsabilité s’agissant tant d’infractions relatives à la santé et à la sécurité des

Il existe toutefois deux limites :

 lorsque la délégation de pouvoirs ne se situe pas dans le cadre de l’entreprise et excède les pouvoirs reconnus au délégataire par les dispositions légales et les statuts sociaux ;

 lorsque des textes spéciaux dérogent aux règles générales, en dirigeant spécialement la sanction vers le chef d’entreprise, ou en interdisant expressément les délégations de pouvoirs pour des infractions particulières (douanes, fisc).

Taille de l’entreprise : l’entreprise doit avoir une certaine envergure justifiant l’impossibilité pratique pour le dirigeant de pouvoir veiller personnellement au respect de la règlementation.

Appréciation souveraine des juges en fonction du nombre de salariés, de l’existence de plusieurs établissements et de la nature de l’activité de l’entreprise.

3. Prescription

III. Prévention

A.

Veille juridique / audit organisation de l’entreprise

Préconisations

 identifier les risques avec votre avocat conseil

• Audit des statuts de la société, de l’organisation et de la prise de décisions,

• Gestion juridique

 Adopter des procédures adaptées

 Organiser une veille juridique au regard de l’activité de l’entreprise

 Contrôle interne de gestion

 Délégation de pouvoirs : à valider avec un avocat



B.

Assurance responsabilité civile

Au-delà de l’assurance civile de responsabilité professionnelle (et de l’assurance responsabilité

« produits »), il est possible d’assurer les risques de responsabilité du dirigeant.

Les textes attachent la responsabilité civile des mandataires sociaux à 3 principaux types d’agissements :

 Inobservation des dispositions législatives ou réglementaires,

 Violation des statuts,

 Faute commise dans la gestion.

L’entreprise peut souscrire une assurance pour le compte et au profit des dirigeants exerçant un mandat social.

Deux sortes de coûts sont pris en charge :

Les dommages et intérêts, règlements et autres frais que l’assuré est tenu de payer suite à une réclamation,

Les frais consécutifs à l’examen du dossier et à la défense de l’assuré (frais d’enquête et d’expertise, de procès, honoraires d’avocat…)

Sont exclus du champ du contrat les fautes antérieures à sa souscription, les fautes intentionnelles, les dommages corporels ou matériels.

Ne pas hésiter à se rapprocher d’un professionnel de l’assurance professionnelle

MERCI DE VOTRE ATTENTION

Maître Albane ROUCOULES, Avocate Spécialiste en droit des affaires

Cabinet AC-AR, 1401 avenue du mondial 98 Immeuble oxygène bât B

34000 Montpellier Tel : 04.67.20.70.71 Fax : 04.67.20.70.79