Migrations, droits et obligations des États dans un contexte globalisé / Migrations, state obligations and rights in a globalized context

Conference Proceedings

Reference

Migrations, droits et obligations des États dans un contexte globalisé / Migrations, state obligations and rights in a globalized context

UNIVERSITÉ DE GENÈVE, Global Studies Institute (Ed.)

Abstract

Actes du colloque qui s'est tenu les 11 et 12 octobre 2017 à l'Université de Genève. Le droit de l'État de régler l'immigration est-il totalement souverain ? ou est-il limité par les conventions (dont celle de Genève 1951 relative au statut des réfugiés) et les instruments généraux des droits humains ?

UNIVERSITÉ DE GENÈVE, Global Studies Institute (Ed.). Migrations, droits et obligations des États dans un contexte globalisé / Migrations, state obligations and rights in a globalized context . Genève : 2019, 123 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:129748

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DES ÉTATS DANS UN CONTEXTE GLOBALISÉ MIGRATIONS, STATE OBLIGATIONS

AND RIGHTS IN A GLOBALIZED CONTEXT

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Migrations, droits et obligations des États dans un contexte globalisé

Migrations, state obligations and rights in a globalized context

GLOBAL STUDIES INSTITUTE GENEVA

2019

ISBN 978-2-8399-2743-7

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Sommaire / Table of contents

Remerciements 5

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains 7 Roberto Balzaretti, Département fédéral des affaires étrangères

The 1951 Geneva Convention and its 1967 Protocol:

a necessary and sufficient framework? 21

Claire Inder, UNHCR

The rights of migrants and the need for legal migration channels 25 Kristina Touzenis, OIM

Human rights of migrant persons 27

Pia Oberoi, OHCHR

Human rights of migrants: some comments on the potentialities and

limits of existing instruments 29

Maya Hertig Randall, Université de Genève Conflict and convergence in migration policies

between national objectives, migration trends and international norms 45 Francisco Alba, Colegio de México

Un pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières :

une nouveauté dans la protection mondiale 53

Pietro Mona, Département fédéral des affaires étrangères

Le principe de solidarité et de partage équitable des responsabilités

entre les États membres de l’Union européenne 59

Philippe De Bruycker, Université libre de Bruxelles

Les nouvelles fonctions migratoires du Maroc et leurs conséquences 61 Mohamed Berriane, Université Mohammed V de Rabat et

Académie Hassan II des Sciences et Techniques

Governing migration through legislation in Africa 71 Mehari Taddele Maru, Addis Ababa University

Ten challenges for the Global Compact for safe, orderly and

regular migration 83

Khalid Koser, World Economic Forum Global Agenda Council on Migration

Droits humains des migrants : et si la Cour européenne des droits de

l’homme prenait exemple sur la Cour interaméricaine ? 85 Marie-Bénédicte Dembour, University of Brighton

La migration dans la jurisprudence de la Cour européenne

des droits de l’homme 87

Jean-Pierre Marguénaud, Université de Limoges

Migration, state obligations and rights in a globalized context 93 Felipe González Morales, OHCHR

Overview of the Report on enforced disappearances in the context of

migration 99

Tae-Ung Baik, University of Hawai’i

The United Nations Working Group on Arbitrary Detention and

administrative detention of migrants 103

Elina Steinerte, Jersey Law Institute and University of Bristol

The debate over ‘alternatives’ to immigration-related detention of children 115 Michael Flynn, Global Dentention Project

Index 119

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Remerciements

Le présent ouvrage n’aurait pu voir le jour sans le généreux soutien de l’Université de Genève, du Département fédéral des affaires étrangères, du Canton de Genève, de la Ville de Genève et du Haut-Commissariat aux Droits de l’Homme.

Nous tenons à remercier l’ensemble des experts qui ont participé au colloque qui s’est tenu les 11 et 12 octobre 2017 à l’Université de Genève et sans lesquels cet ouvrage n’aurait pu exister. Il s’agit de Christin Achermann (Université de Neuchâtel) ; Francisco Alba (Colegio de México) ; Tae-Ung Baik (University of Hawai’i); Roberto Balzaretti (Département fédéral des affaires étrangères) ; Mohamed Berriane (Université Mohammed V de Rabat et Académie Hassan II des Sciences et Techniques) ; Philippe De Bruycker (Université libre de Bruxelles) ; Marie-Bénédicte Dembour (University of Brighton) ; Theodophilus Fadayomi (Elizade University) ; Michael Flynn (Global Detention Project) ; Felipe González Morales (OHCHR) ; Maya Hertig Randall (Université de Genève) ; Claire Inder (UNHCR) ; Khalid Koser (World Economic Forum Global Agenda Council on Migration) ; Jean-Pierre Marguénaud (Université de Limoges) ; Mehari Taddele Maru (Addis Ababa University) ; Pietro Mona (Département fédéral des affaires étrangères) ; Pia Oberoi (OHCHR) ; et Kristina Touzenis (OIM).

Les opinions exprimées dans les articles n’engagent que leurs auteurs.

7

R

B

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains

Ce n’est pas un hasard si la Suisse, forte d’une tradition humanitaire ancienne et solidement ancrée, est l’État hôte de nombreuses organisations internationales dotées de mandats dans le domaine humanitaire et/ou dans celui des droits humains. Il y a lieu de mentionner notamment le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), dont le mandat repose essentiellement sur la Convention de Genève relative au statut des réfugiés (ci-après Convention relative au statut des réfugiés), dont le champ d’application a été étendu en 1967. La Convention relative au statut des réfugiés est ainsi devenue le fondement de la protection de plus de 22 millions de réfugiés que compte malheureusement la planète aujourd’hui.

Au cours des dernières décennies, la Suisse a témoigné à maintes reprises de son engagement et de sa solidarité, et a protégé contre les persécutions et les déplacements forcés des hommes et des femmes d’Europe et du monde entier.

À travers une politique active en matière de réfugiés, la Suisse a apporté sa protection et donné de nouvelles perspectives à des dizaines de milliers de personnes, par exemple aux réfugiés de Hongrie, du Tibet et de l’ancienne Tchécoslovaquie ou à ceux issus de pays comme la Syrie ou d’autres foyers de crise comme l’Afrique subsaharienne.

Depuis l’adoption, en 1951, de la Convention relative au statut des réfugiés, le monde et le contexte global ont rapidement et radicalement changé – et leur mutation se poursuit. Jusqu’en 1989, la seconde moitié du XX^e siècle a été marquée, entre autres, par les menaces de la guerre froide. Puis, il y a presque trente ans, le rideau de fer est tombé. Cet événement reste gravé dans notre mémoire : il a alimenté l’espoir que la fin du conflit Est-Ouest conduirait à un monde sans frontières.

La mondialisation a commencé sa marche triomphale. Favorisée par les moyens de transport et de communication modernes, l’interconnexion des économies est allée croissant, tout comme la mobilité des biens, des services et des

1 Ambassadeur et directeur de la Direction du droit international du Département fédéral des affaires étrangères de la Suisse.

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transactions financières. Parallèlement, la mobilité humaine – volontaire ou forcée – motivée par des raisons très diverses a elle aussi augmenté de plus en plus, contribuant à un renforcement permanent de ce que certains appellent la pression migratoire.

Depuis l’an 2000, le nombre de migrants internationaux a progressé de 41%

pour atteindre 244 millions en 2015. Quelques 250 millions de personnes vivent aujourd’hui en dehors de leur pays natal. Sur ce nombre, qui équivaut à 3,3% de la population mondiale totale, quelques 150 millions de personnes ont quitté leur pays à la recherche d’un emploi.

Environ la moitié de ces travailleurs migrants sont des femmes et un tiers des jeunes sont âgés de 15 à 34 ans. La planète compte plus de 65 millions de déracinés – dont les deux tiers cherchent refuge dans leur propre pays. Ils ont quitté leur domicile parce qu’ils étaient persécutés ou exposés à des violences graves. Il y a parmi eux quelques 28 millions d’enfants. Le nombre de mineurs relevant du mandat du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés a doublé en l’espace de dix ans.

Outre les réfugiés, les déplacés internes et les requérants d’asile reconnus comme tels, des millions de personnes à travers le monde sont contraintes de quitter leur foyer ou leur pays contre leur volonté. Ces personnes ne relèvent d’aucune catégorie de protection reconnue au niveau international et donc d’aucun système de protection juridique comme celui établi par la Convention relative au statut des réfugiés et par le Protocole y afférent de 1967. Cette migration forcée est due, entre autres, à des catastrophes naturelles et aux conséquences négatives du changement climatique, aux effets de la fragilité des États, à la pauvreté structurelle ou à l’absence de perspectives. Et même si les personnes concernées passent entre les mailles du filet de protection en place, il n’en demeure pas moins que ces déplacés ont besoin d’être protégés.

De plus, les réfugiés, les requérants d’asile et les personnes contraintes de partir de chez elles en raison d’autres facteurs empruntent souvent les mêmes itinéraires et les mêmes moyens de transport, ont les mêmes vulnérabilités et les mêmes besoins de protection, et partagent en général de nombreux aspects de la migration irrégulière.

Comment répondons-nous aujourd’hui à la pression migratoire ? Là où des murs avaient été abattus à la fin de la guerre froide, on élève aujourd’hui des clôtures.

Là où des frontières avaient été ouvertes et où les contrôles de passeports semblaient être devenus inutiles, on construit à nouveau des postes de contrôle et on relève les empreintes digitales. L’ironie veut que le mur de Berlin ait justement eu pour objet d’empêcher l’émigration. Aujourd’hui, de nouvelles

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains

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frontières, parfois fortifiées, sont érigées un peu partout, surtout autour des pays et des zones prospères, afin d’enrayer l’immigration. Songeons, par exemple, à la frontière entre les États-Unis et le Mexique ou aux frontières extérieures de l’Europe et à diverses frontières intérieures du continent européen. Aujourd’hui, un monde sans frontières relève plus que jamais de l’utopie.

Il se pose ainsi avec une acuité croissante la question de savoir qui a besoin de la protection internationale et doit pouvoir s’en réclamer, ainsi que quand, où et à quelles conditions. Au cœur du débat figurent la notion même de réfugié, au sens de la Convention relative au statut des réfugiés, et, plus généralement, le renforcement de la solidarité internationale dans le domaine des déplacements forcés et de la migration ainsi que la gouvernance internationale des migrations.

Je vous propose d’examiner, dans une première partie, le cadre juridique. Je voudrais ensuite vous présenter les instruments de la politique suisse des droits humains et en illustrer le fonctionnement par quelques exemples actuels tirés de la pratique.

1. Défis de la situation migratoire actuelle : incertitudes juridiques

Le terme de réfugié est la notion clé du droit d’asile suisse. La loi sur l’asile contient, à son article 3, la définition de ce terme qui s’applique en Suisse. En définissant le statut de réfugié, le législateur se prononce déjà sur la question de l’octroi de la protection.

Selon ladite disposition, sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d’origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent de manière fondée de l’être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.

Cette définition matérielle reprend en substance celle de la Convention relative au statut des réfugiés. Au sens de l’art. 1, section A, ch. 2 de la Convention est un réfugié toute personne qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut, ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays. Ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du

pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner.

En 2017, la Convention relative au statut des réfugiés en est à ses 66 ans d’existence et a donc déjà atteint l’âge de la retraite (du moins dans notre pays).

À l’origine, elle voulait (uniquement) procurer un statut juridique aux réfugiés de la Seconde Guerre mondiale et de l’après-guerre afin de permettre à ces personnes de mener une vie digne loin de leur patrie. Cette notion de réfugié était tournée vers le passé, et non vers l’avenir, et sa portée était régionale et non universelle. La définition de la qualité de réfugié a toutefois été adaptée en 1967, avec l’adoption du protocole de New York, pour mieux répondre aux réalités de l’époque, et s’applique toujours aujourd’hui dans cette teneur.

Se pose dès lors la question de savoir dans quelle mesure la notion de réfugié a-t-elle résisté à l’épreuve de la pratique et dans quels domaines devons-nous aujourd’hui faire face à des défis.

Tout d’abord, il est indéniable que la notion de réfugié telle qu’elle est définie dans la Convention relative au statut des réfugiés a été régulièrement remise en question par divers acteurs et qu’elle doit être complétée à plusieurs égards, si nous voulons affronter de manière adéquate les situations de déplacement forcé que nous connaissons actuellement.

Premièrement, la notion de réfugié est souvent mal adaptée aux formes actuelles de persécution. L’application de cette notion dans la pratique est sans doute d’autant plus difficile que les autorités se trouvent face à des requérants d’asile dont les motifs sont des plus divers, allant de la quête de protection contre les persécutions à l’espoir d’une vie meilleure, en passant par la volonté d’échapper aux affres de la pauvreté. Le fait que la notion de réfugié en tant que telle appréhende souvent insuffisamment les méthodes de persécution modernes est problématique du point de vue juridique. Elle était en revanche parfaitement adaptée à des réalités comme la législation raciste nationale- socialiste ou les procès-spectacles staliniens car elle vise davantage les persécutions individuelles et les motifs politiques. Comment prouver le caractère ciblé des persécutions lorsque des groupes violents non étatiques ou des forces gouvernementales mènent délibérément des attaques aveugles, qui touchent également la population civile, afin d’atteindre leurs objectifs politiques en semant la peur et la terreur ? Même lorsque les gouvernements s’en prennent à leurs adversaires sous prétexte de guerre contre le terrorisme ou sous couvert de lutte contre la corruption, il n’est souvent guère possible d’établir les véritables motifs de persécution. En dépit du caractère déterminant des persécutions non étatiques pour la reconnaissance de la qualité de réfugié, la

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains

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notion de réfugié reste généralement centrée sur l’État, ce qui crée des difficultés lorsqu’il faut faire face à des situations de déliquescence du pouvoir étatique et à des tendances anarchistes dans ce que l’on appelle les « États faillis ». La notion de réfugié est donc tout à fait inadaptée dans des contextes où le crime organisé sape les fondements de l’État ou fait échapper au contrôle de celui-ci des quartiers urbains ou des pans entiers du territoire, bien qu’ici aussi, les assassinats, les viols, les enlèvements ou les intimidations servent en définitive la lutte pour le pouvoir et ont donc un caractère politique.

Derrière ces tendances, il y a le recul des grandes idéologies depuis la fin de la guerre froide, qui met également à mal la volonté des États d’accueillir des réfugiés. En Suisse, par exemple, pendant la guerre froide, la fuite du bloc de l’est était qualifiée de « vote avec les pieds » et chaque requérant d’asile, témoin vivant de l’échec du communisme, était le bienvenu. De nos jours, la conception, forgée par l’histoire, de l’asile comme « protection accordée aux ennemis de mon ennemi » a perdu toute validité, du moins chez nous. Du fait de ces développements, de nombreux requérants d’asile ne satisfont pas, aujourd’hui, aux critères étroits du statut de réfugié, même si les dangers auxquels ils cherchent à échapper sont indubitablement réels, d’où la multiplication des formes de protection subsidiaire ou temporaire dans le monde.

Certes, il n’existe toujours pas de statut de « protection subsidiaire » en Suisse, celle-ci n’étant pas liée par la directive de qualification de l’UE. La Suisse connaît uniquement l’admission provisoire, qui ne peut être considérée comme l’octroi d’une protection. Cependant, le Conseil national a adopté le 12 juillet 2017 la motion « Remplacer le statut des étrangers admis à titre provisoire » (17.3270), et d’autres avancées politiques dans cette direction sont également à prévoir.

Un autre problème réside aujourd’hui dans le fait que nous sommes confrontés à deux grandes tendances dans le domaine des déplacements forcés, qui échappent complètement à la notion de réfugié, bien que les personnes concernées soient en fuite.

Il s’agit, d’une part, du phénomène grandissant du déplacement forcé à l’intérieur de son propre pays. Une personne qui doit fuir les dangers de la guerre ou une catastrophe naturelle ou qui est contrainte de quitter son foyer mais cherche refuge dans son propre pays n’est, par définition, pas un réfugié, puisqu’elle ne traverse aucune frontière internationale. Il n’en demeure pas moins que cette personne se trouve dans une situation similaire à celle d’un réfugié.

D’autre part, la perspective de déplacements massifs de populations à la suite du changement climatique se précise de plus en plus pour les prochaines décennies. Grâce, notamment, à l’initiative Nansen, menée par la Suisse et la Norvège de 2012 à 2015, et à son mécanisme de suivi, la Plateforme sur les déplacements liés aux catastrophes, nous sommes maintenant mieux à même d’évaluer les effets directs et indirects des flux de migrants et de réfugiés causés ou du moins largement favorisés par le changement climatique. Il convient de mentionner en premier lieu les catastrophes naturelles d’origine climatique comme les sécheresses et les inondations ainsi que l’élévation constante du niveau de la mer, une réalité particulièrement dramatique qui menace l’existence même des États insulaires concernés et ne peut être simplement balayée d’un revers de la main comme une fausse nouvelle.

Face à ces défis et à ces nouvelles évolutions, il est indispensable de mener un débat de fond sur la question de savoir qui a besoin de la protection internationale et doit pouvoir s’en prévaloir, ainsi que quand, où et à quelles conditions. Il ne saurait être question de renoncer à la notion de réfugié telle que définie dans la Convention relative au statut des réfugiés ni de s’y cramponner à tout prix.

2. Les droits humains comme référence de la politique actuelle de la Suisse en matière de réfugiés

Je l’ai déjà dit, la conception historique de l’asile comme protection accordée aux ennemis de mon ennemi n’est plus adaptée aujourd’hui. La protection internationale des droits humains offre, à mon avis, un élément de référence actuel pour répondre à la question posée.

Ce qui frappe tout observateur, c’est que les interdictions de refoulement prononcées par des juridictions internationales en application de dispositions relatives aux droits humains comme l’art. 3 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ou l’art. 3 de la Convention de l’ONU contre la torture, deux articles à teneur analogue, ont fait naître une réelle dynamique, qui se distingue de la relative rigidité du droit des réfugiés. Cette jurisprudence met l’accent sur la protection des personnes vulnérables et peut apporter d’utiles éléments pour répondre à la question de savoir qui a aujourd’hui besoin de la protection internationale et à quelles conditions. Les droits humains pourraient fournir de bonnes indications concernant le statut juridique des personnes

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menacées qui ne relèvent pas de la définition du réfugié au sens de la Convention relative au statut des réfugiés. L’art. 8 CEDH, par exemple, pourrait apporter un éclairage sur la question du regroupement familial pour les personnes admises à titre provisoire n’ayant aucune possibilité réaliste de retourner dans leur pays.

Les droits humains sont au cœur même des valeurs représentées par la Suisse et par son modèle politique fondé sur les principes démocratiques, la non- discrimination, l’égalité de genre, la coexistence pacifique et le respect mutuel entre des groupes de population aux religions, langues, ethnies et cultures différentes. Les droits humains responsabilisent l’État dans son action vis-à-vis de la population et subordonnent d’une façon générale son intérêt à celui de sa population.

L’ordre juridique de la Suisse consacré par la Constitution fédérale de 1999 ainsi que les obligations internationales de notre pays, notamment celles découlant de la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 (CEDH) et des conventions onusiennes, concrétisent cette situation en protégeant explicitement les droits humains et les libertés fondamentales de tout individu dans notre pays.

L’engagement international de la Suisse en la matière est basé sur la conviction que la réalisation des droits humains est une condition sine qua non d’un développement économique et social véritablement durable au bénéfice de chaque individu. Le respect des droits humains contribue à la sécurité internationale, à celle de la Suisse et à celle des individus. Il contribue à la prévention des conflits, à la prévention du terrorisme et de l’extrémisme violent, à la réduction de la pauvreté et du nombre de réfugiés.

Comme l’actualité le démontre régulièrement, un État qui ne respecte pas les libertés fondamentales agit contre les intérêts de sa population et représente une menace en premier lieu pour celle-ci. Un tel État peut également devenir une menace pour d’autres États, tant sur le plan de la sécurité internationale que sur celui du développement économique. Ce lien intrinsèque entre paix et sécurité, développement et droits fondamentaux se reflète dans la structure et l’action de l’ONU, dont les piliers fondamentaux s’articulent autour de ces trois axes.

La politique extérieure de la Suisse suit la même logique, puisqu’elle considère de façon complémentaire l’action humanitaire, la coopération au développement, la politique de sécurité, la promotion de la paix et la protection des droits fondamentaux. Par conséquent, les droits humains, le droit international humanitaire et le droit des réfugiés sont traités de manière complémentaire.

3. Les conditions-cadres pour la Suisse

L’année 2016 a été marquée par l’engagement renforcé de la Suisse dans le domaine des déplacements forcés et de la migration, aux niveaux tant multilatéral (sommet de l’ONU pour les réfugiés et les migrants) que régional.

En septembre 2016, un sommet de l’ONU consacré aux réfugiés et aux migrants s’est tenu à New York, lors duquel les États membres ont discuté ensemble des défis que posent les mouvements massifs de populations et des réponses de la communauté internationale à ces déplacements. La Suisse a collaboré activement à l’élaboration de la déclaration politique adoptée le 19 septembre 2016 à l’issue du sommet, ainsi qu’à l’intégration du thème de la migration dans l’Agenda 2030 pour le développement durable, et s’engage en faveur de la mise en œuvre de ces deux mesures (je reviendrai plus tard sur ce point).

Au niveau européen, l’année 2016 a été marquée par des débats et propositions politiques visant à adapter les bases juridiques existantes en réponse, entre autres, aux mouvements migratoires de 2015. Les discussions ont porté sur une réforme du Système d’asile européen commun, notamment sur la proposition de la Commission européenne ayant pour objet de réformer le système Dublin, de renforcer le système Eurodac et de remanier le mandat du Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO).

Force est d’admettre que les divers efforts menés par la communauté internationale restent insuffisants : financement lacunaire, absence de planification et de prévention en amont pour faire face à la situation des déplacés et manque de soutien efficace aux pays de premier accueil les plus touchés. La coopération nécessaire sur le plan international fait également défaut, tout comme la répartition des responsabilités. Or certains pays ne sont pas capables de relever seuls les défis qui se posent à eux.

4. L’orientation stratégique de la Suisse

La politique migratoire extérieure de la Suisse est confrontée à de nombreux défis. Les instruments de cette politique reposent sur trois principes : premièrement, la Suisse privilégie une approche globale et cohérente de la migration qui tient compte aussi bien des opportunités économiques, sociales et culturelles de la migration que de ses défis. Deuxièmement, la Suisse encourage une coopération partenariale étroite entre les acteurs étatiques et non étatiques dans les pays d’origine, de transit et de destination. Troisièmement, la Suisse

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains

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assure une coopération interdépartementale active afin de garantir la cohérence de sa politique migratoire et d’appliquer de manière adéquate les instruments mis au point.

Dans le cadre des délibérations relatives au message sur la coopération internationale de la Suisse 2017–2020, le Parlement a décidé de continuer à renforcer les liens entre l’engagement de notre pays à l’étranger et la politique migratoire de la Suisse. Le but de cette démarche est de remédier à long terme aux causes profondes de la migration, de rendre les mouvements migratoires plus sûrs et de donner aux personnes forcées à migrer des perspectives dans leur propre pays.

Cette mise en relation doit tenir compte des intérêts de la Suisse tant en matière de politique de développement, de politique des droits humains et de politique de paix que dans le domaine de la politique migratoire et l’un des facteurs déterminants est l’augmentation effective ou prévisible de la migration irrégulière vers la Suisse ou vers l’Europe. S’agissant de la mise en œuvre, il est possible d’envisager un renforcement des engagements actuels de la Suisse au niveau bilatéral ou multilatéral, de créer de nouveaux partenariats avec des organisations internationales et de s’engager dans de nouvelles activités.

Le Conseil fédéral considère l’engagement de la Suisse dans le cadre des partenariats migratoires, ainsi que la contribution de la Suisse à d’importants pays d’origine et de transit des requérants d’asile et des déplacés comme étant une mise en relation de la politique intérieure et extérieure. Cet engagement et notamment le travail de collaboration entre le DFAE et le Secrétariat d’État à l’économie (SECO), d’une part, et le Secrétariat d’État aux migrations (SEM), d’autre part, doit encore être renforcé et étendu au cours des prochaines années. Des propositions de mise en œuvre de ce mandat seront formulées et adoptées dans le cadre de la structure interdépartementale pour la coopération migratoire internationale (IMZ).

5. Activités de la politique migratoire extérieure de la Suisse 2016

Permettez-moi d’illustrer plus en détail la politique migratoire de la Suisse au moyen de l’exemple syrien:

L’engagement de la Suisse au Moyen-Orient se fonde sur une stratégie élaborée pour les années 2015 à 2018 dans le cadre d’une stratégie

pangouvernementale et vise trois priorités : besoins et services de base, protection des réfugiés et des personnes dans le besoin et gestion durable de l’eau.

Lors de la quatrième conférence des donateurs pour la Syrie, qui s’est déroulée le 4 février 2016 à Londres, la Suisse a promis un montant d’au moins 50 millions de francs pour 2016. L’aide versée par la Suisse depuis le début de la crise en 2011 dépasse désormais les 250 millions de francs. Ces moyens supplémentaires ont notamment permis de renforcer l’engagement de la Suisse dans le domaine de la protection dans la région. Dans ce cadre, la Suisse a soutenu en 2016, par l’intermédiaire de projets du HCR, les autorités turques et jordaniennes dans l’enregistrement des réfugiés syriens et dans la fourniture de prestations d’aide aux réfugiés particulièrement vulnérables. La Suisse a également élargi son soutien aux autorités turques au travers d’un projet destiné à mettre au point une politique d’intégration des réfugiés en Turquie. Au Liban, un projet a été engagé dans le domaine de la gestion intégrée des frontières dans le but d’inclure les thématiques de la vulnérabilité et des droits des migrants dans la stratégie de contrôle des frontières des autorités libanaises. Au niveau régional, la Suisse a lancé une plateforme visant à établir des analyses pertinentes sur le plan politique des mouvements migratoires mixtes et à encourager le développement d’une politique durable dans ce domaine. Cette approche globale de la Suisse contribue à protéger tous les groupes vulnérables dans la région.

De surcroît, la Suisse s’engage dans l’accueil durable des personnes particulièrement vulnérables. Le 6 mars 2015, le Conseil fédéral a décidé d’accueillir un contingent de 3000 réfugiés en provenance de la région en crise en Syrie – de manière échelonnée sur trois ans. Par décision du Conseil fédéral du 18 septembre 2015, la moitié du contingent de 3000 places a été réservée en faveur du programme de relocalisation (relocation) de l’UE. En outre, des personnes particulièrement vulnérables doivent pouvoir trouver protection en Suisse dans le cadre du programme de réinstallation (resettlement) du HCR. Ce programme d’accueil construit sur plusieurs années en collaboration avec le HCR a pu être mené à son terme en janvier 2017. Depuis le 18 août 2015, 35 groupes comptant au total 994 personnes sont entrés en Suisse dans le cadre de ce programme.

Le 9 décembre 2016, le Conseil fédéral a décidé d’accueillir un contingent supplémentaire de 2000 personnes particulièrement vulnérables en provenance de Syrie au cours des deux années suivantes. Près de 600 personnes doivent entrer en Suisse en 2017 au titre d’une réinstallation (en 2018, il est prévu d’accueillir environ 1000 personnes, et en 2019 environ 400).

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains

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6. Collaboration avec l’Union européenne dans le domaine de la migration et soutien des pays de l’Europe du Sud

Compte tenu de sa participation au système Dublin, la Suisse est également concernée par certaines des réformes proposées au sein de l’UE, et a pris part aux discussions menées à ce sujet. Étant donné que l’objectif d’une répartition équitable des personnes en quête de protection en Europe est aussi dans l’intérêt de la Suisse, notre pays participe volontairement aux programmes de relocalisation de l’UE. En date du 31 décembre 2016, la Suisse avait ainsi accueilli 340 requérants d’asile venus d’Italie et 28 de Grèce. Il est prévu qu’elle accueille un total de 900 personnes en provenance d’Italie et 600 en provenance de Grèce. La Suisse soutient également le travail du Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO) en détachant des experts du SEM dans les centres d’enregistrement pour migrants en Italie et en Grèce. Le SEM a décidé d’intensifier encore cette collaboration. Afin de renforcer la gestion des frontières extérieures de Schengen et d’augmenter l’efficacité des mesures de retour, l’agence FRONTEX a été remplacée durant l’automne 2016 par le Corps européen de garde-frontières et de garde-côtes. La Suisse participe également à cette nouvelle agence et la soutient, en plus des interventions habituelles, en mettant à sa disposition seize garde-frontières aux frontières extérieures de Schengen susceptibles d’être affectés à la nouvelle équipe d’intervention rapide.

Plusieurs experts suisses se tiennent par ailleurs à disposition pour des opérations communes de rapatriement. En complément aux actions de sauvetage en Méditerranée centrale menées par le corps européen de garde- frontières et de garde-côtes, la Suisse soutient une ONG qui vient en aide aux migrants en détresse en mer et les remet ensuite aux autorités compétentes des États situés aux frontières extérieures de Schengen. Enfin, la Suisse participe au Fonds fiduciaire d’urgence de l’UE pour l’Afrique afin de renforcer la coopération avec les États tiers dans le domaine de la migration.

Outre la participation aux initiatives européennes, la Suisse soutient, sur le plan bilatéral, les efforts entrepris par la Grèce afin de faire face aux flux migratoires.

Elle contribue financièrement aux activités du Haut-Commissariat de l’ONU pour les réfugiés (HCR) dans ce pays et met des experts à disposition.

Depuis 2016, la Suisse suit de près la situation, qui a notamment été fortement marquée par la fermeture de la route des Balkans, le principal itinéraire emprunté en 2015 par les personnes en quête d’une protection internationale en Europe de l’Ouest et du Nord. Début mars 2016, les pays d’Europe du Sud-Est

ont fermé leurs frontières les uns après les autres. À la suite de cette mesure, des milliers de requérants d’asile se sont retrouvés bloqués dans les pays le long de la route des Balkans et n’ont plus été en mesure de poursuivre leur voyage vers l’Europe de l’Ouest et du Nord. Le 18 mars 2016, l’UE et la Turquie ont adopté une déclaration commune dans le but de limiter la migration irrégulière vers la Grèce, ce qui a permis de mettre de facto un terme à la migration par la route des Balkans.

Conformément à la stratégie interdépartementale « Partenariats migratoires Suisse-Balkans occidentaux 2016–2019 », entrée en vigueur le 1er janvier 2016, la Suisse entend continuer à soutenir les pays de la région, notamment en mettant en place un système d’asile efficace et conforme aux normes internationales.

Conclusions

Le Secrétaire général de l’ONU a marqué le coup d’envoi de la 71^e session de l’Assemblée générale de l’ONU en convoquant un sommet sur les réfugiés et les migrants le 19 septembre 2016 (réunion plénière de haut niveau sur la gestion des déplacements massifs de réfugiés et de migrants). Lors de ce sommet, les 193 États membres de l’ONU ont adopté une déclaration politique qui comprend un large spectre de mesures dans les domaines de la protection des réfugiés et des migrants, de la prévention des migrations et déplacements forcés, de la promotion de l’autonomie économique et sociale des personnes déplacées et du renforcement de la contribution de la migration au développement durable. Les participants ont également reconnu que ce sommet constituait une étape importante dans un long processus qui devait se poursuivre. Il s’agit, d’une part, d’adopter le Cadre de réponse globale pour les réfugiés, qui prévoit des mesures d’aide en cas d’afflux de réfugiés, et, d’autre part, de concevoir et d’adopter d’ici 2018 deux pactes mondiaux, l’un portant sur la migration et l’autre sur les réfugiés.

Le pacte mondial sur les réfugiés doit souligner et renforcer l’importance de la Convention relative au statut des réfugiés, de son protocole de 1967 et du principe de non-refoulement. Dans le même temps, il convient de renforcer la solidarité internationale en vue d’un partage plus équitable du fardeau. Quant au pacte mondial sur la migration, il doit permettre une migration sûre, ordonnée et régulière, dans le respect des droits humains. Il doit également contribuer à renforcer le système de gouvernance mondial. À cet égard, l’Agenda 2030 pour le développement durable constitue un cadre de référence important. Le

L’approche du droit suisse en matière de migrations et de droits humains

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rattachement de l’OIM au système de l’ONU, décidé en 2016, constitue un premier pas vers davantage de cohérence et de coopération à l’échelle internationale. La Suisse va continuer à encourager la cohérence de la coopération internationale et la coordination étroite entre les différents acteurs dans ce domaine. L’ambassadeur de la Suisse auprès de l’ONU à New York et son homologue mexicain ont dirigé avec succès les négociations concernant les modalités du pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières.

Suite à l’adoption des modalités, les deux ambassadeurs ont été désignés par le président de l’Assemblée générale, afin de coordonner les négociations sur les aspects substantiels du pacte mondial.

Grâce à son caractère informel, le Forum mondial sur la migration et le développement (GFMD) a continué à jouer un rôle central pour le développement de solutions thématiques dans le domaine de la migration. Le Bangladesh, qui a assuré la présidence du forum en 2016, a mis un accent particulier sur la mise en œuvre des objectifs migratoires fixés dans l’Agenda 2030 pour le développement durable. Le sommet de Dhaka en décembre 2016 a permis de confirmer le rôle de plateforme permanente du mécanisme prévoyant de recourir davantage au secteur privé (GFMD Business Mechanism).

La phase pilote de ce mécanisme avait été lancée en 2015 à l’initiative de la Suisse et de la Turquie.

Ces prochains jours se tiendra ici à Genève la dernière session thématique organisée dans le cadre des consultations pour un pacte mondial sur la migration et qui doit permettre des échanges constructifs sur le thème

« Migrations irrégulières et trajectoires régulières : travail décent, mobilité de la main-d’œuvre, reconnaissance des compétences et des qualifications, et autres mesures pertinentes ». Nous attendons avec intérêt de connaître les derniers résultats de ce dialogue et d’en apprendre davantage sur les nouvelles avancées dans le débat sur les migrations.

En 2016, la question migratoire a également gagné en acuité dans le cadre de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE). Les travaux du Groupe de travail informel sur la question de la migration et des flux de réfugiés, dirigé par la Suisse, permettent d’avoir une vue d’ensemble des activités menées par l’OSCE et ses institutions dans le domaine des déplacements forcés et de la migration ainsi que de formuler de futures recommandations.

Tout cela va dans la bonne direction. Des réponses à l’échelle nationale ne suffisent en effet pas. La communauté internationale doit également des réponses collectives qui s’attaquent concrètement aux causes de la migration et

des déplacements de population, tiennent compte des besoins à la fois directs et durables des personnes déplacées de force, assurent la protection dont ces personnes ont besoin et garantissent le respect des droits humains dans ces circonstances.

En plus de cela, la notion de réfugié qui prévaut encore aujourd’hui a été forgée dans un contexte historique précis, mais n’est plus adaptée à la réalité des flux migratoires contemporains. Les défis et les développements récents montrent clairement qu’un État n’est pas, à lui seul, en mesure de déterminer de façon adéquate qui a besoin de la protection internationale et doit pouvoir s’en prévaloir, ainsi que quand, où et à quelles conditions.

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C

I

The 1951 Geneva Convention and its 1967 Protocol: a necessary and sufficient

framework?

At the end of 2016, there were some 22.5 million refugees around the world. The 1951 Convention and its Protocol relating to the Status of Refugees (1951 Convention) provide essential protection and solutions, and were reaffirmed in the New York Declaration adopted unanimously by the UN General Assembly in 2016 as being the foundation of the international protection regime. The starting point for the 1951 Convention is its Article 1 definition of a refugee as a person who ‘owing to a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country’. The 1951 Convention sets out a series of standards of treatment for refugees and, perhaps most importantly, the principle of non-refoulement, which is the prohibition on return to a place where life or freedom would be threatened.

1. Evolving refugee protection challenges

The drafters of the 1951 Convention and its Protocol intended these instruments to be interpreted and implemented in order to meet evolving refugee protection challenges and to secure for refugees the widest possible exercise of their fundamental rights and freedoms. Successive conclusions by UNHCR’s executive committee as well as guidelines on international protection by UNHCR itself have sought to clarify the scope, content and conditions of application of the 1951 Convention in line with evolving State practice. Over the years, UNHCR has provided guidance indicating that individuals fleeing across international borders due to the following reasons may indeed be refugees according to the 1951 Convention:

1 Legal Officer, UNHCR, Division of International Protection. The opinions expressed in this paper are those of the author and do not represent the positions of the Office of the United Nations High Commission for Refugees (UNHCR) or the United Nations.

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• persons fleeing armed conflicts which may be rooted in or conducted along lines of race, ethnicity, religion, politics, gender, or social group divides;

• individuals fleeing violence perpetrated by organised gangs, traffickers or other non-state actors against which the state is unable or unwilling to protect;

• victims of persecution on the basis of sexual orientation or gender identity;

• victims of disasters including drought or famine, for instance when linked to situations of armed conflict rooted in racial, ethnic, religious, or political divides, or where disproportionately affecting particular groups.

From UNHCR’s perspective, the 1951 Convention and its Protocol, while drafted at a certain political and historic time, have proven flexible and adaptable over time in light of changing realities and evolving human rights law. They continue to provide essential protection for millions of people. In order to be sufficient, however, the starting point is that these instruments must be fully implemented.

2. The international protection regime

International law on its own, of course, cannot resolve all of the displacement challenges we see today. Nonetheless, as a result of incomplete or inconsistent application of the 1951 Convention across different countries and regions, we have seen implementation gaps arise. For UNHCR, the answer to this is not to dismiss the instruments that we already have, but rather for the international community to work towards fuller and more robust implementation of this agreed international framework for international protection. This includes the strengthening of the principle of burden and responsibility sharing, which is grounded in Recital 4 of the preamble of the 1951 Convention. Currently, some 84% of refugees are hosted in developing countries and more predictable and equitable support to these countries was a vital commitment as part of the 2016 New York Declaration. It will also be a key goal of the Global Compact on Refugees.

While the 1951 Convention and the 1967 Protocol set out certain core standards and conditions, they are also complemented by a number of other instruments and tools for meeting new challenges and which, together, make up the international protection regime as a whole. This includes regional instruments such as the 1969 OAU Convention, the 1984 Cartagena Declaration, the EU Qualification Directive and other instruments of the Common European Asylum

The 1951 Geneva Convention and it 1967 Protocol: a necessary and sufficient framework?

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System, as well as the 1966 Bangkok Principles. All of these frameworks have provided important complementary standards of protection for refugees.

Resolutions by the United Nations General Assembly, as well as UNHCR’s own executive committee, have also provided soft law guidance on protection standards.

3. Other persons in need of international protection

There may also be individuals outside their country of origin who may not qualify as refugees under international or regional law but who may, in certain circumstances, require international protection on a temporary or longer-term basis. What we mean by persons in need of international protection is those who are outside their own country and unable or unwilling to return home because they would be at risk there, and their country is unable or unwilling to protect them even temporarily. This may include in certain circumstances some people displaced across an international border in the context of disasters, the adverse effects of climate change, natural hazards or public health emergencies.

Complementary protection, temporary protection and humanitarian stay arrangements have in such contexts provided important tools to ensure international protection is provided to those who need it, including some of these groups.

Stateless people are another category who do not enjoy full national protection;

UNHCR has therefore been mandated by the General Assembly for the identification, prevention, and reduction of statelessness and the protection of stateless people, whether or not they are also refugees.

That does not mean that all people or even most people on the move are in need of international protection. Nor does it mean that migrants do not experience violations of their rights or have specific vulnerabilities or needs that require attention, particularly when moving through or present in a country irregularly. Migrants may experience violations of their human rights in countries of transit or destination, including torture, trauma, sexual and gender-based violence, discrimination, kidnapping and other (situational vulnerabilities). They may also have personal characteristics that make them vulnerable (individual vulnerabilities). Measures to prevent and respond to all of these vulnerabilities or specific needs are required regardless of migration status; and certain groups may also have specific entitlements under other bodies of international law, as is

the case for children, victims of trafficking, persons with disabilities or migrant workers.

Refugees and others in need of international protection may themselves also have specific needs based on situational or individual vulnerabilities, and these may be in addition to and need to be addressed in parallel with their international protection needs.

Finally, refugees and others in need of international protection have of course basic human rights like all people; so refugee protection instruments are complemented and bolstered by international and regional human rights law.

Together, these tools and instruments constitute the international protection regime. From the perspective of UNHCR, this regime, with the 1951 Convention and its 1967 Protocol at its core, remains fit for purpose and provides the foundation on which to build a strong international response, if properly implemented. The Global Compact on Refugees will bolster the 1951 Convention regime; it will not replace it. In particular, the goal is to provide an architecture of support for countries hosting large numbers of refugees, through more equitable and predictable burden and responsibility sharing arrangements involving the international community as a whole.

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K

T

The rights of migrants and the need for legal migration channels

International law is not a collection of principles that are just there to inspire us, and human rights are not abstract ideas. If one day you do not have your human rights respected, you will find out how very real they are. If you do not have enough to eat, if you do not have a place to sleep, if you are tortured, if you cannot find a job and end up on the street because your social rights are not being respected, you will realise that human rights are extremely concrete to those to whom they are denied.

Rights are defined at the international level to be implemented at the national level. The international level gives a legal framework that holds States accountable for their actions, but the implementation is very local and if we do not respect rights for everybody, then we will see history repeat itself, with the atrocities that inspired current day legislation repeated. Eighty years ago, we saw one group of people being attacked and this can happen again. It seems today that migrants are under attack.

It is important to underline that no human being is more deserving of having his or her rights protected than any other. Human rights, apart from very specific political rights, are valid for everybody, whether or not you are at home or whether or not you are in need of international protection according to the refugee convention. Migrants therefore have rights, including economic and social rights.

Human rights instruments are not the only instruments that create rights for migrants. For instance, trafficking and smuggling protocols are not only there to combat crime, but also to create rights for victims and potential victims, and as with all criminal legislation they contribute to providing the basis for a society based on the Rule of Law. In Law of the Sea, for example, there is an obligation to search and rescue, which means that you have a corresponding right to be searched for and rescued. The ILO Conventions apply to migrant workers. This vast international legal framework is a pragmatic basis for creating better migration governance around the world.

1 Head of International Migration Law, International Organization for Migration, Geneva.

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Migration governance should obviously take into account the State’s sovereign right to determine its migration policies. However, this has to be balanced against individual rights. We could, if we had better long-term migration management with legal channels and with due attention to the rights of individuals, probably avoid many sudden so-called ‘mass influxes’. However, in many instances today, current policies are creating vulnerabilities by having no legal channels for migration. Not having legal channels makes us lose count of who is on our territory, because people will move, and it creates a market for both traffickers and smugglers. We need to look much more closely at the respect of labour rights for migrants, so that traffickers do not have a labour market into which to traffic people to become an exploited workforce.

We simultaneously need to look at the reasons why people migrate, because it is not only economic reasons that push them to move. People also migrate because they do not feel safe where they are. I am not talking about specific persecution, which is a specific issue related to the refugee context, but about a general environment of safety. If we do not have an honest discussion about the lack of accountability, the lack of human rights protection, the lack of strong institutions that protect rights, both in destination countries but in countries of origin as well, we will not be able to address the drivers of migration.

The international legal framework is important in order to hold those in power accountable. It gives a pragmatic basis for the protection of everybody’s rights, remembering that nobody is more deserving than anybody else to have his or her rights protected. With that in mind, we need to focus on the long-term implementation at the national and local level. Rights are there to hold those in power accountable, but they are not automatically granted or guaranteed.

Fighting for rights is ultimately something you need to do also for yourself, because your rights can be taken away as well.

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P

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Human rights of migrant persons

What does the fact that migrant persons have human rights mean for the discussion of migrants’ rights at the international level? The existing international human rights framework is a universal protection framework that is directly applicable to all migrants, regardless of their status. But who is a migrant? And what does the imperative element of the human rights framework actually mean for migrants? The New York Declaration of 2016 did not actually enter into the discussion of who migrants are; it simply made certain commitments to people on the move. The fact of the matter is that the word ‘migrant’ is not a legal qualification; there is no universal legal definition of the term. It does not have an equivalent function to the term ‘refugee’ in refugee law. It merely refers to a group of people, and some understandings of it operate as an umbrella term to cover all people who move to and live in a country that is not their own.

Understanding who makes up this group of people is central to figuring out what specific protection interventions are needed for them.

The starting point is that all migrants, however you choose to define them as human beings, are rights holders who require States, as duty bearers, to ensure that they provide them with the protection of the International Bill of Human Rights in its entirety, apart from two very specific narrow exceptions related to the right to political participation and freedom of movement. This provides a benchmark for global compact debates around such issues as the practical guidance that can be given to States putting in place policies and interventions.

There are an estimated 244 million people on the move, a relatively small percentage of the world’s population. As a proportion of the global population, this number has remained relatively steady for the last 70 years. Within this group, everybody will need protection of their human rights, even though not everybody will be in a situation of vulnerability, for which specific protection interventions are necessary. In relation to migrants in irregular situations, there is a growing understanding of the vulnerability that lacking legal documentation in the country of residence leads to. The Committee on Economic, Social and Cultural Rights, in February 2017, made the important statement that, regardless of the right of a State to ask for the removal of a given person, when this person

1 Migration Advisor, Office of the UN High Commissioner for Human Rights, Geneva.

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is under its jurisdiction, it is, as a State bound by international legal commitments, obliged to provide certain treatment to them in terms of the right to health, the right to education, to housing, etc.

The human rights framework is based on two foundational elements: one is the need to uphold human dignity – as a consequence of the recognition in the Universal Declaration that everyone is entitled to rights and everybody is a rights holder –, the other is the need to alleviate vulnerability. The reason that the international framework has been put in place is that there are people in situations of particular vulnerability. The work of the United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights is to focus on those people that are most vulnerable, marginalised and excluded. Sometimes the reasons that make a person move will not allow them to fit within the understanding of a refugee under refugee law, and yet their situation still requires an intervention. This intervention could take the shape of temporarily or definitively stopping a country returning a person to a country of origin, because their access to the right to health would be deficient, for example. The New York Declaration recognises that people move for a variety of reasons and goes on to say that everybody needs protection of their rights. A human rights approach based on the principle of non-discrimination means that every person has the right to have their particular situation examined and an individual solution found for the enjoyment of their rights.

We frequently use the word ‘protection’ to mean the protection provided by international human rights law. An unintended consequence might be that this conveys the message that protection and the situation of non-citizens is not the responsibility of national human rights mechanisms. How can we empower national judiciaries looking at issues such as the best interest of the child or the right to family life, and to therefore build an understading of the human rights basis of the principle of non-refoulement? An essential focus, in this process of global compacts, is empowering at the national as well as the international levels to provide the meaningful protection that all people on the move need.

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M

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R

Human rights of migrants: some comments on the potentialities and limits of existing instruments

The existing normative framework is a starting point to reflect on the human rights of migrants. To what extent do existing instruments offer adequate protection? What are their potentialities and limits? The preceding contributions in this volume have tackled these questions, focusing on various regimes of international law which are relevant for the protection of migrants’ human rights, namely the 1951 Refugee Convention, on the one hand, and human rights treaties, both universal and regional,² on the other hand. Further instruments, belonging to yet other international regimes, such as those adopted under the auspices of the International Labour Organisation (ILO),³ or the World Trade Organisation (WTO),⁴ also need to be mentioned. Building on the preceding contributions, the present article would like to provide a few comments on three issues that are relevant to discuss the limits of the existing legal framework and the potentialities for improvement. The first section will highlight the pluralistic nature of the sources governing human rights and migration, arguing that the existing architecture raises some challenges for practitioners, whilst opening space for incremental adaptation and improvement. The second section will make a few observations on the concept of vulnerability, which has emerged as a common theme both in the field of human rights law and refugee law. The third

1 Professor of Constitutional Law at the Faculty of Law of the University of Geneva, attorney at Law, LL.M. (Cambridge).

2 For an overview of the existing regional and universal human rights treaties, see e.g. the contributions in Maya Hertig Randall and Michel Hottelier (ed.), Introduction aux droits de l’homme, Geneva, Zurich, Basel (2014), Parts 2 and 3, p. 227 ff.

3 See International Labour Office, International Labour Migration: A Rights-Based Approach, Geneva, 2010.

4 See mainly the General Agreement on Trade in Services (GATS). On GATS and migration, see e.g. Marion Panizzon, ‘Temporary Movement of Workers and Human Rights Protection:

Interfacing the Mode 4 of GATS with Non-Trade Bilateral Migration Agreements’, in American Society of International Law Proceedings (2011), p. 131-138; Caroline Dommen,

‘Migrants’ Human Rights: Could GATS Help?’, Migration Information Source (2005), accessible on https://www.migrationpolicy.org/article/migrants-human-rights- could-gats-help/ (last visited 11 March 2019).

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section will highlight a few important gaps within the existing normative framework, and, most importantly, its implementation on the domestic level.

1. The pluralistic nature of the existing legal framework

The international legal order has evolved into a highly complex system, which is composed of numerous treaties, adopted under the auspices of different international organisations, and belonging to different international regimes. This development has raised concerns about the fragmentation of international law,⁵ viewed as posing a threat to the coherence and the unity of the international legal order. The pluralistic architecture of international law also raises challenges for practitioners active in the field of migration and human rights. They will often find themselves confronted with situations in which different treaties apply prima facie, which requires solid knowledge of the purpose, scope and content of the various instruments, as well as their implementation mechanisms. The 1951 Refugee Convention, for instance, does not provide for an international supervisory mechanism comparable to the complaint mechanisms generally set up by international human rights instruments.⁶ Whilst existing human rights treaties share the common feature of establishing complaint procedures, the latter are far from uniform. By contrast with regional human rights regimes, which provide for a judicial mechanism, enabling human rights courts to decide applications filed by individuals or states in a legally binding way, through judgments, universal human rights treaties establish ‘softer’ complaint mechanisms that are of a quasi-judicial nature. Instead of a court, they establish

5 See the analytical study and the recommendations of the International Law Commission on this subject: ILC, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law; Report of the Study Group of the International Law Commission, Finalized by Martti Koskenniemi, UN Doc A/CN.4/L.682 and Add.1 and Corr. 1. (2006); ILC, Report of the Study Group, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law:

Conclusions, UN DOC A/CN.4/L.702 (2006); for academic studies on the fragmentation of international law, see, for instance, Margaret Young (ed.), Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation, Cambridge (2012), and, for a sociological perspective, Andreas Fischer-Lescano, Gunther Teubner, ‘Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law’, Michigan Journal of International Law (2004), p. 999–1046.

6 For an overview of the various supervisory mechanisms within international human rights law, see e.g. Barbara Wilson, Mécanismes de protection, in: Hertig Randall and Hottelier, Introduction aux droits de l’homme, p. 73–89.

Human rights of migrants: the potentialities and limits of existing instruments

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a body of independent experts (named ‘Committee’), entrusted with the role to receive complaints (named ‘communications’) and to offer ‘views’, i.e. decisions on the complaints that lack the same legal force as judgments. Differences also exist with respect to the jurisdiction of the various supervisory bodies: the latter ranges from the mandatory jurisdiction of the guardian of the European Convention of Human Rights of 4 November 1950 (ECHR) – the European Court of Human Rights (ECtHR)⁷ – to the optional jurisdiction of the Committees established by universal human rights instruments. Between these two specters is the two-stage procedure provided for under the American Convention on Human Rights of 22 November 1969 (ACHR) and the African Charter on Human and Peoples’ Rights of 27 June 1981 (AChHPR, also known as the Banjul Charter), which establish the mandatory jurisdiction of a non-judicial body, named Commission,⁸ and an optional jurisdiction of a human rights court:⁹ the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR) and the African Court for Human and Peoples’ Rights (ACtHPR) are only competent to decide cases examined by the Commission if the defending state has accepted their jurisdiction.¹⁰

Non-refoulement cases are good examples to illustrate the differences between the various international legal regimes and their instruments. Considered part of peremptory norms of international law (ius cogens),¹¹ the principle of non- refoulement is also codified in international instruments pertaining to both

7 See Art. 32 ECHR.

8 The Inter-American Commission on Human Rights and the African Commission on Human and Peoples’ Rights.

9 See Art. 32 ff. ACHR; Art. 44 ff. AChHPR for the Commission, and, for the Court, the Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the Establishment of the African Court on Human and Peoples’ Rights of 10 June 1998.

10 Within the American human rights regime, this is the case for States which have accepted the Court’s jurisdiction pursuant to Art. 62 ACHR, and within the African human rights regime for those which have ratified the Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the Establishment of the African Court on Human and Peoples’ Rights of 10 June 1998. The system established on the American and the African continent resembles the European human rights system before the entry into force of Protocol n° 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, restructuring the control machinery established thereby of 11 May 1994 (entered into force on 11 January 1998), which abolished the European Commission and established the European Court as a permanent institution. By contrast with the European, the American and the African regional human rights regimes, no Court is established under the Arab Charter of Human Rights of 22 May 2004, which only provides for an Arab Human Rights Committee (see Art. 45 of the Charter).

11 See e.g. Jean Allain, ‘The jus cogens nature of non‐refoulement’, International Journal of Refugee Law (2001), p. 533–558.