A relação jurídico-obrigacional consumerista se consubstancia pelo enquadramento das partes coobrigadas nas meta-categorias jurídicas de consumidor e fornecedor, conforme preceituadas pelo CDC, com vistas à aquisição ou utilização de produto ou serviço como destinatário final. Isso ocorre também no e-commerce em geral (B2C), embora tal subsunção normativa encontre óbices fáticos decorrentes das próprias vicissitudes desse segmento mercadológico.
Todavia, nem toda relação consumerista, inclusive no e-commerce, será de tipo contratual, “a lei coloca sob a mesma denominação relações contratuais (negócios jurídicos) e não-contratuais, decorrentes de atos e fatos jurídicos”,1 como ocorre com as vítimas do fato do produto ou do serviço, mesmo que atingidas de forma reflexa pelo evento, o chamado dano por ricochete.2
Dessa forma, “equiparam-se a consumidor na forma do art. 29 e art. 2º, parágrafo único do CDC, as pessoas expostas à oferta, à publicidade, às práticas comerciais abusivas, às cobranças de dívidas e aos bancos de dados e cadastros dos consumidores”.3 Portanto, no direito
brasileiro há o consumidor stricto sensu e os consumidores por equiparação.
Como aponta Herman Benjamin, “a definição jurídica de consumidor não está assentada nem mesmo naqueles países que possuem legislação especial para protege-lo”.4 “Sem
antecedentes jurídicos diretos, a expressão consumidor vem ganhando contornos ‘mais’ nítidos para o Direito somente neste século [XX], e com maior rapidez, a partir dos anos 60”.5
1 CHAMONE, Marcelo Azevedo. A relação jurídica de consumo: conceito e interpretação. Jus Navigandi, v.
1456, 2007, p. 10069.
2 Embora não seja corriqueiro, o dano por ricochete tem sido admitido em direito do consumidor. Vide: <https://tj-
df.jusbrasil.com.br/noticias/203334973/air-france-e-condenada-por-dano-moral-reflexo>. Acesso e jul. 2018.
3 MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de consumidor no direito comparado. Revista Jus Navigandi, ISSN
1518-4862, Teresina, ano 6, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/691>. Acesso em: jul. 2018.
4 BENJAMIN, Antonio Herman. O conceito jurídico de consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 77, n.
628, fev. 2018. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em: jul. 2018, p. 4.
Através de um amplo exercício de direito comparado, pode-se traçar um quadro geral das principais linhas normativas do conceito de consumidor nos diversos ordenamentos jurídicos alienígenas que mais exercem influência no direito pátrio.
Na Espanha (Ley de Defensa de los consumidores y usuários, nº 26/84) o consumidor é, por exclusão, o não profissional, ou seja, o que atua com um propósito estranho a sua atividade comercial, empresarial, de ofício ou de profissão.
Já a legislação portuguesa (Lei 24/96), além dessa mesma ideia esposada pelos espanhóis, destaca a posição econômica do consumidor enquanto destinatário final, “ou seja: na relação produção/consumo este sendo o último desta cadeia, passa a adquirir direitos e proteção de consumidor previsto no referido código”.6
Na França, o Code de la consommation estabelece normas que regulam a relação de consumo com vistas ao equilíbrio entre um agente profissional e outro não-profissional.7 Nota- se na legislação francesa uma preocupação maior com a ideia de não-profissionalidade, ou o que no Brasil poderia se comparar à chamada vulnerabilidade técnica, do que com a própria ideia de consumidor final.
Nesse sentido, Gerard Cás e Didier Ferrier consignam que:
Por vezes, o próprio legislador está ciente das necessidades de conceder a mesma proteção ao consumidor propriamente dito e ao profissional não especializado. É assim quando, em matéria de cláusulas abusivas, ele declara que a lei é aplicável aos ‘contratos concluídos entre profissionais e não-profissionais ou consumidores’. A exemplo de certos autores – e apesar da ambiguidade lamentável dessa fórmula – nós pensamos que o artigo 35 da lei nº 78-23 de 10 de janeiro de 1978 nomeia ‘não- profissional’ aquele que, ainda que contrate no exercício de sua profissão, não possui a mesma especialidade que a outra parte.8 (tradução nossa)
Na Itália a Lege 281, de 30 de julho de 1998, que disciplina o direito do consumidor e usuário, o conceitua como a pessoas física que adquire ou utiliza bens ou serviços, não fazendo referência a qualquer atividade empresarial ou ao profissional eventual.9 Ademais, a legislação italiana exclui completamente as pessoas jurídicas da figura de consumidor, em sentido contrário ao CDC brasileiro.
6 MARTINS, 2001.
7 FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições Gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2007, p. 30.
8 CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Traité de droit de la consommation, 1 vol. Paris: Presses universitaires de
France, 1986, p. 8.
A nível de União Europeia, a Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho propõe que a definição de consumidor deverá abranger as pessoas físicas (singulares), não profissionais (“que atuem fora do âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”), todavia, em contratos com dupla finalidade, se celebrado em parte para fins relacionados com a atividade comercial da pessoa, sendo esse objetivo tão limitado que não seja predominante no contexto global do contrato, também nessa situação, a pessoa será considerada consumidora.
A lei consumerista argentina (Ley nº 24.240 de 1993), a seu turno, esboça um dos conceitos de consumidor mais similares ao do CDC, enquanto pessoa física ou jurídica, que contrate a título oneroso ou gratuito, bens ou serviços como destinatário final, ou em benefício próprio ou de seu grupo familiar ou social.
Por tudo isso, Herman Benjamin10 assenta que, embora não esteja firmado em um conceito claro e unívoco, o vocábulo consumidor mundialmente identifica algumas áreas de convergência e disrupção. Por exemplo: a) quanto a natureza do sujeito protegido: se pessoa natural ou jurídica; b) quanto a natureza do vínculo: se apenas quando há contrato ou em outras relações jurídicas extracontratuais; c) quanto a finalidade da aquisição do bem ou do serviço: se para uso privado, familiar, não profissional e comercial; d) quanto a qualidade do objeto da relação de consumo: se só bens – móveis ou também imóveis – ou também serviços – e quais serviços11 –, se também os serviços públicos; e) quanto aos benefícios previstos: se apenas os onerosos ou também os gratuitos, etc.
“A maior ou menor abrangência do termo consumidor também depende do tipo ou qualidade da relação de consumo em que o mesmo é parte e para a qual a definição será aplicada”,12 bem como critérios de política legislativa, integração comunitária, usos e costumes
do mercado, etc.
A própria jurisprudência cuida em definir nos casos fronteiriços até onde o conceito de consumidor alberga certos sujeitos e certas relações dentro do estatuto especial consumerista.13
10 BENJAMIN, 1988, p. 7.
11 Por exemplo, em decisão recente o STJ editou a Súmula 608, cancelando o enunciado de número 469,
disciplinando pela aplicabilidade do CDC aos contratos de planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
12 BENJAMIN, ob. cit., p. 12.
13 Segundo Otávio Luiz Rodrigues Junior, são relações jurídicas pré-excluídas do direito do consumidor e
submetidas ao direito comum: “a)serviços jurídicos prestados por sindicato ao sindicalizado, embora a relação entre esses deva ser examinada conforme a natureza do serviço oferecido; b) contratos de crédito educativo, que se destinem a subsidiar a educação superior em instituições privadas; c) ‘contratos em que as partes ajustaram a
Por exemplo, o STJ já afastou a aplicação do CDC à relação cliente-advogado, ante a existência de legislação própria (Lei 8.906/94), apesar do CDC dispor sobre a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (art. 14, § 4º).14
Na casuística brasileira, as divergências redundam em torno, no mais das vezes, sobre as pessoas jurídicas, admitidas como consumidoras apenas e enquanto “destinatárias finais” dos bens, produtos ou serviços adquiridos. Entes que muitas vezes são alijadas do status de consumidor por legislações estrangeiras.
As veredas da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, desde a entrada em vigor do CDC, oscilaram por entre uma corrente maximalista e outra finalista acerca da interpretação do termo “destinatário final” esculpido no código. A distinção entre “consumidor intermediário” e “consumidor final” (ou destinatário final, na acepção da lei brasileira) é oriunda da ciência econômica, que correspondem a dois estados diferentes da atividade econômica, pois o consumidor intermediário é na realidade um profissional que adquire produtos para os incorporar ao seu fabrico ou revendê-los in natura.15
construção conjunta de um edifício de apartamentos, a cada qual destinada (sic) respectivas unidades autônomas, não se caracteriza, na espécie, relação de consumo, regendo-se os direitos e obrigações pela Lei n.4591/64’; d) relações de sancionamento fiscal, porque as multas tributárias sujeitam-se às normas de Direito Público, tendo em consideração que ‘[a] obrigação tributária não constitui relação de consumo, de forma que inaplicável o art. 52, § 1º, do CDC’; e) relações condominiais (‘não é relação de consumo a que se estabelece entre os condôminos e o Condomínio, referente às despesas para manutenção e conservação do prédio e dos seus serviços’); f) relações locatícias prediais urbanas, equivalentes, em Portugal, aos arrendamentos urbanos, (‘[a] Lei nº 8.078/90 – Cód. De Defesa do Consumidor – não se aplica às locações de imóveis urbanos regidos pela Lei nº 8.243/91’; g) relações entre o advogado e seu cliente”. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A revisão judicial dos contratos de consumo no Brasil. In: GOUVEIA, Jorge Bacelar; SILVA, Heraldo de Oliveira. I Congresso Luso-Brasileiro de Direito. Coimbra: Almedina, 2014, p. 51.
14 AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO APELO NOBRE. CONTRATO ENTRE ADVOGADO E CLIENTE. INAPLICABILIDADE DO CDC. PRECEDENTES. ILIQUIDEZ NÃO VERIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo". (AgRg nos EAREsp 440.971, Rel. Min. Raul Araújo, Corte Especial, DJe 17/3/2016). 2. "É viável a formulação, no curso do processo, de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do feito" (AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, Relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 4/11/2015, DJe 25/11/2015). 3. O recurso especial preencheu todos os requisitos de admissibilidade, tendo havido a correta impugnação de todos os fundamentos do acórdão a quo e ser prescindível a interpretação do contrato entabulado entre as partes ou o reexame de provas. 4. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o contrato firmado entre advogado
e cliente não é regido pelas regras consumeristas, devendo ser aplicável a Lei n. 8.906/1994. Precedentes. 5.
O título executivo não se desnatura quando a sua liquidez pode ser encontrada mediante a realização de cálculo aritmético, mesmo quando haja complexidade neste, como verificado na hipótese dos autos. 6. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no REsp: 1482075 SP 2014/0214530-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 13/06/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2017)
Os maximalistas, segundo Fátima Nancy Andrighi, prestigiam o destinatário final fático, entendido como “aquele que retira o bem do ciclo econômico, consumindo-o ou utilizando-o, de forma a depreciar, invariavelmente o seu valor como meio de troca”.16 A mera impossibilidade de recirculação daquele bem/serviço no mercado, através da transformação (quando um bem originário desaparece no processo produtivo de outro), da incorporação (um produto íntegro passa a ser parte de outro) ou do exaurimento (uso continuo de um produto no processo produtivo de outro, de forma a desaparecer) já seria suficiente para justificar a posição de destinatário final.17
Já a teoria finalista procurou adotar um posicionamento mais comedido na interpretação do termo “destinatário final”, com vistas a resguardar a especialidade do estatuto consumerista na tutela exclusiva da consumação que não integre, de qualquer outra forma, as atividades produtivas ou profissionais do indivíduo utente ou adquirente.
Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, leva-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional.18
Adalberto Pasqualotto aponta que o entendimento do STJ nessa matéria oscilou gradualmente de uma posição maximalista para uma finalista, uma vez que a edição do CDC em 1990 contrastou fortemente com o caráter mais liberal do Código Civil de 1916 em vigor à época. “A entrada em vigor do Código Civil de 2002 possibilitou o tratamento de algumas questões de vulnerabilidade em relações contratuais (v.g. os artigos 423 e 424) e, consequentemente, contribuiu para que houvesse a ascensão da teoria finalista”.19
A partir do REsp 1.195.642/RJ, relatado pela Min. Fátima Nancy Andrighi, se consolidou na jurisprudência do STJ a chamada teoria finalista aprofundada, que reconhece, por equiparação, o consumidor intermediário ao consumidor final, pois assenta que a delimitação conceitual da figura do consumidor não está propriamente na destinação econômica do produto ou serviço adquirido, mas na acentuada vulnerabilidade subjacente àquela relação jurídica, de forma a justificar a proteção especial com vistas à equalização das obrigações deduzidas.
16 In: PASQUALOTTO, Adalberto de Souza; CARVALHO, Volgane Oliveira. O conceito de consumidor na
jurisprudência do STJ: crônica de uma jornada inacabada. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 18, n. 35, 2015, p. 5. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br>. Acesso em: jul. 2018.
17 Ibidem, p. 6.
18 MARQUES, 2016, p. 307.
Nas palavras de Andrighi:
Com efeito, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. [...] Cuida-se, na realidade, de se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade que, vale lembrar, constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.20
Portanto, no direito brasileiro desde então a concepção de consumidor redunda mais na ideia de vulnerabilidade do que de destinatário final. “Com relação à pessoa natural, o debate sequer se coloca: se for destinatário final de produto ou serviço, será consumidor e, consequentemente, vulnerável”.21 Nessa hipótese, não poderá o juiz admitir prova contrária à
vulnerabilidade, que é uma presunção absoluta do estatuto consumerista,22 mas poderá admitir prova quanto ao não enquadramento do sujeito na categoria de consumidor, quer porque se trata de um sujeito profissional,23 quer não se defina como destinatário final, etc.
Por outro lado, tratando-se de uma pessoa jurídica, determinar quando ela será destinatária final é uma tarefa árdua e geralmente casuística, “mas a jurisprudência tem entendido que as pessoas jurídicas sem fins lucrativos e as que utilizam serviços essenciais (água e energia elétrica) geralmente podem comprovar a vulnerabilidade e a utilização ‘em benefício próprio’”.24