LE JUGE PÉNAL INTERNATIONAL FACE À LA COUTUME ET AUX PRINCIPES GÉNÉRAUX

UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES •FACULTÉ DE DROIT ET DE CRIMINOLOGIE

CENTRE DE DROIT INTERNATIONAL

E NTRE CONFORMISME ET ÉMANCIPATION :

LE JUGE PÉNAL INTERNATIONAL FACE À LA COUTUME ET AUX PRINCIPES GÉNÉRAUX

Thèse présentée en vue de l’obtention du titre de

« Docteur en sciences juridiques » par

Martyna F

Sous la direction d’Olivier C

Membres duJury :

Anne LAGERWALL - Université Libre de Bruxelles (Présidente) Julie A^LLARD - Université Libre de Bruxelles

Rosario HUESA VINAIXA - Universitat de les Illes Balears Pierre K^LEIN - Université Libre de Bruxelles

Rafaëlle M^AISON - Université Paris Sud 2017

R

La rédaction des remerciements est un moment pour s’arrêter et repenser aux années qui se sont écoulées, années dont on nous répète sans cesse qu’elles viendront à nous manquer, une fois la thèse de doctorat déposée. C’est un moment de remise en perspective et de prise de recul par rapport au produit final où l’expérience de la réalisation de la thèse apparait enfin pour ce qu’elle est, une maturation et une aventure humaine.

Le parcours doctoral est, d’abord et avant tout, quelque chose de très personnel et intime. Il est parsemé de moments d’excitation, de doutes, de satisfaction et de frustration. C’est une remise en question constante, non pas seulement de son travail mais également de sa personne, de ses motivations et ses aspirations. Concevoir et rédiger une thèse, c’est à la fois apprendre l’humilité et construire la confiance, en ses propres capacités, avant tout. C’est une évolution rythmée qu’il faut vivre consciemment et non la subir.

Pour autant, et heureusement, c’est un chemin sur lequel on n’est pas seul. On est accompagné, à ses différentes étapes, par des personnes bienveillantes sans lesquelles on se serait égaré ou arrêté. Ces personnes nous aident à avancer, à nous développer, elles nourrissent notre réflexion et embellissent notre quotidien. À certains moments elles nous portent, à d’autres, elles nous tirent ou nous aident à nous relever. Parfois elles marchent avec nous, main dans la main. Certaines sont là depuis le début jusqu’à la fin, d’autres, le temps d’un bref instant. J’ai la chance de pouvoir aujourd’hui remercier toutes ces personnes qui se sont retrouvées sur mon chemin doctoral et m’y ont accompagnée, d’une manière ou d’une autre. Sans elles, l’achèvement de la présente thèse de doctorat n’aurait pas été possible.

Je voudrais d’abord adresser mes remerciements les plus sincères à mon promoteur, Olivier Corten. Il a été d’un soutien remarquable tout au long de ce travail. Disponible et investi, d’une patience angélique face à mes doutes interminables, il m’a offert des repères et des conseils cruciaux pour mener à bien ce projet doctoral. Je lui serai à jamais reconnaissante pour la confiance dont il a fait preuve et surtout pour avoir éveillé en moi, alors étudiante en droit, la passion du droit international. Je m’estime chanceuse et honorée d’avoir pu travailler à ses côtés, non seulement pour la réalisation de la présente thèse mais également dans de nombreux autres projets captivants qu’il conçoit et met en place avec une habilité impressionnante.

Je souhaite ensuite remercier les membres de mon comité d’accompagnement, Julie Allard et Pierre Klein qui ont toujours su trouver les mots justes pour évaluer mon travail et qui n’ont jamais cessé de m’encourager. Leurs remarques constructives et leur ouverture d’esprit ont été particulièrement précieux à tous les stades de ma recherche doctorale.

Les échanges avec les membres du Centre de droit international ont été des plus utiles et très souvent sources d’inspiration. Je les remercie pour leur amitié, leur enthousiasme et leur solidarité. Au fil du temps, certains collègues sont devenus avant tout des amis et des complices qui m’ont maintes fois redonné le courage d’avancer et de repousser mes limites.

Qu’ils en soient remerciés.

J’ai été grandement assistée par plusieurs âmes bienveillantes lors de la toute dernière étape de l’édition et de la mise en forme de la thèse aujourd’hui déposée. J’ai été émue de constater l’enthousiasme avec lequel certains ont accepté de relire des parties parfois substantielles de

cette étude : Geoffroy, Arnaud, Sophie, Thomas, Marie-Laurence, Patricia, Marilyne, merci de tout cœur. Merci également à ceux qui ont accepté de m’épauler pour des aspects plus techniques liés à la mise en forme du document final : Agatha, Monika, Roland et Sam, vous êtes irremplaçables. Il serait, par ailleurs, impardonnable de ne pas mentionner ici Marco qui a, avec une efficacité inégalée, de très nombreuses fois mis à ma disposition certaines ressources documentaires indispensables pour la réalisation de cette thèse.

Je voudrais également remercier ceux de mes amis qui ont trouvé la force de m’écouter lorsque j’en avais besoin ou de me laisser seule quand la charge de travail l’imposait.

Kochani Rodzice, Babciu, Bartku i Aniu, dziękuję za to, że nigdy we mnie nie zwątpiliście i że zawsze powtarzaliście mi jak bardzo wierzycie, że mi się uda.

Tot slot wil ik Sam bedanken voor zijn onvoorwaardelijke liefde en steun. Je inspireert me elke dag om een stap verder te zetten, te groeien, om geloof te hebben en een beter persoon te worden.

Bruxelles, le 28 février 2017

I

TABLE DES MATIÈRES

ABBRÉVIATIONS ... V

PARTIE INTRODUCTIVE ... 1

I. Le droit international général entre les mains du juge pénal : la crainte de la fragmentation comme amorce de la réflexion ... 1

II. La distinction entre normes primaires et normes secondaires et le postulat de l’« unité formelle » de l’ordre juridique international ... 7

III. La notion de régime spécialisé dans le débat sur la fragmentation du droit international ... 9

IV. Définir l’univers : la notion de droit international général retenue dans la présente étude ... 17

V. Le choix d’étudier l’utilisation de la coutume et des principes généraux ... 19

VI. Les juridictions pénales considérées et la délimitation du matériau ... 23

PREMIÈRE PARTIE : LE DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER DANS LA JURISPRUDENCE PÉNALE INTERNATIONALE ... 25

Introduction ... 25

Chapitre I. Le cadre institutionnel : les sources applicables devant les juridictions pénales internationales et la place du droit coutumier ... 26

Section 1. La Cour pénale internationale ... 28

Section 2. Les tribunaux ad hoc ... 33

Section 3 . Les juridictions mixtes ou hybrides ... 38

Chapitre II. L’approche méthodologique ... 46

Section 1. Remarques sur la méthode relative à la recherche d’une norme coutumière en droit international général ... 47

Section 2. Le processus coutumier dans la jurisprudence pénale internationale ... 57

a) La mise en œuvre de la théorie des deux éléments : les méthodes inductive et déductive ou les coutumes « classique » et « moderne » ... 59

(1) La coutume « classique » et la méthode inductive dans la jurisprudence pénale internationale ... 60

(a) La présence de la théorie binaire classique dans le discours du juge pénal international ... 60

(i) Les renvois au régime de la Cour internationale de Justice ... 61

(ii) Le discours binaire classique sans références au régime de l’article 38 du Statut de la CIJ 64 (b) L’application effective de la vision binaire classique avec une méthode inductive : les affaires Tadić et Norman ... 66

(2) La coutume « moderne » et la méthode déductive ... 78

(a) L’affaire Kupreškić ... 79

(b) La définition coutumière du terrorisme par le Tribunal spécial pour le Liban ... 82

(c) Les crimes contre l’humanité dans l’affaire Duch devant les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens ... 98

(i) La coutume opinio-centrée selon les CETC ... 100

(ii) La relation entre les traités et la coutume ... 109

(iii) L’utilisation de la jurisprudence ... 118

II

(iv) Le crime de persécution ... 126

b) Les autres méthodes dégagées par la doctrine : l’absence d’une remise en cause de la théorie binaire de la coutume ... 129

(1) Un discours binaire classique couplé à une impossibilité de distinguer les éléments constitutifs d’une norme coutumière : l’affaire Tadić ... 130

(2) Un discours coutumier sans référence à la vision binaire : l’affaire Hadžihasanović ... 137

(3) Une approche axée sur les sources ... 146

(4) Simple constat du caractère coutumier d’une norme ... 152

(a) Le caractère coutumier du droit à la liberté d’expression : l’affaire Bikindi ... 153

(b) Le caractère coutumier des normes contenues dans les instruments conventionnels de droit international humanitaire ... 158

(i) Le caractère coutumier des normes contenues dans le Règlement de La Haye de 1907 : l’affaire Naletilić ... 158

(ii) Le caractère coutumier des normes contenues dans les Conventions de Genève de 1949 : les affaires Krnojelac, Čelebići et Tadić ... 160

(5) Une distinction floue ou une absence de distinction entre la coutume, les principes généraux et l’interprétation ... 168

Section 3. La place du principe de légalité dans le raisonnement coutumier ... 172

a) L’acception du principe de légalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et des tribunaux pénaux internationaux : les conditions d’accessibilité et de prévisibilité ... 177

b) La nature des interactions entre le principe de légalité et le raisonnement coutumier du juge pénal 191 Section 4. L’approche méthodologique du juge pénal face à la coutume internationale : une brève conclusion intermédiaire ... 199

Chapitre III. Le fonctionnement de la coutume dans la jurisprudence pénale internationale ... 201

Section 1. La fonction de complétude : les affaires Blaškić et Taylor ... 204

Section 2. L’assistance à l’interprétation du sens et de la portée d’une disposition ... 211

a) L’utilisation des principes d’interprétation de la Convention de Vienne par le juge pénal international 212 b) Le raisonnement coutumier comme accord ou pratique ultérieurs ... 222

c) La coutume comme une « règle pertinente de droit international » – une logique systémique ... 233

Section 3. La fonction de consolidation d’un raisonnement ... 242

Section 4. Le dépassement d’obstacles liés à l’opposabilité ou à l’applicabilité d’une norme ... 246

Section 5. La volonté d’étendre ou de développer le droit positif ... 250

DEUXIÈME PARTIE : L’UTILISATION DES PRINCIPES GÉNÉRAUX PAR LE JUGE PÉNAL INTERNATIONAL ... 259

Introduction ... 259

Chapitre I. Le cadre institutionnel et jurisprudentiel : place et portée des principes généraux .... 264

Section 1. Place et portée des principes généraux dans les instruments fondateurs des juridictions pénales internationales ... 265

Section 2. Place et portée des principes généraux dans la jurisprudence pénale internationale ... 278

Chapitre II. L’approche méthodologique ... 286

Section 1. La méthode utilisée pour dégager les principes généraux de droit ... 287

a) L’affaire Kupreškić ... 290

b) Les affaires Furundžija et Kunarac ... 300

c) L’affaire Erdemović ... 307

d) L’affaire Tadić ... 317

Section 2. L’absence de méthode particulière pour dégager les principes généraux du droit international ... 322

Section 3. Remarques intermédiaires sur la méthode et l’utilisation des principes généraux par le juge pénal ... 326

Chapitre III. Les fonctions classiquement assignées aux principes généraux ... 329

Section 1. La fonction de complétude ... 332

III

a) La question du rejet d’autorisation d’interjeter appel dans le contexte de la Situation en République

Démocratique du Congo et les principes généraux à la rescousse d’un ordre normatif lacunaire ... 333

b) L’affaire Lubanga Dyilo devant la Cour pénale internationale et la question de la préparation des témoins : le gap-filler « à l’envers » ... 342

c) L’affaire Rwamakuba devant le TPIR : la fonction supplétive des principes généraux de droit comme indice de leur caractère transitoire ... 351

Section 2. La fonction de cohérence ... 353

a) L’affaire Tadić : confirmation ou vérification d’un raisonnement tiré à partir des autres sources du droit international ... 354

(1) Les principes généraux dans l’arrêt Tadić – la doctrine de dessein commun ... 354

(2) Les principes généraux dans l’arrêt Tadić relatif aux allégations d’outrage ... 357

b) L’affaire Musema : assistance à l’interprétation ... 361

Section 3. Conclusions et réflexions intermédiaires sur les fonctions classiques des principes généraux dans la jurisprudence pénale ... 366

Chapitre IV. La fonction de catalyseur de valeurs ... 368

Section 1. L’introduction des considérations élémentaires d’humanité, du principe du respect de la dignité humaine et des exigences de la justice pénale internationale par le biais de principes généraux ... 372

a) L’affaire Kupreškić ... 372

(1) Les caractéristiques et exigences de la justice pénale internationale ... 372

(2) Les considérations élémentaires d’humanité ... 376

b) L’affaire Furundžija ... 382

Section 2. L’introduction d’autres types de considérations à portée politique par le biais de principes généraux : l’exemple de l’affaire Erdemović (appel) ... 385

Section 3. Quelques remarques sur la fonction de catalyseur de valeurs ... 401

PARTIE CONCLUSIVE ... 413

I. Entre l’unité générale et la quête d’existence : un conformisme au droit général motivé par la nécessité d’opérationnalisation du droit pénal ... 414

Section 1. Attitude systémique du juge pénal : le conformisme comme contribution à l’unité de l’ensemble ... 414

Section 2. Opérationnalisation du régime de droit pénal : le conformisme comme outil pour emporter la conviction du « jury invisible » ... 418

II. Le fondement universaliste de la justice pénale internationale ... 425

III. Le juge comme acteur central de l’effectivité du projet de la justice pénale internationale ... 431

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE ... 441

1. Jurisprudence ... 441

Cour internationale de Justice ... 441

Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens ... 442

Cour pénale internationale ... 443

Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie ... 445

Tribunal pénal international pour le Rwanda ... 448

Tribunal spécial pour la Sierra Leone ... 450

Tribunal spécial pour le Liban ... 451

2. Instruments ... 451

Textes fondateurs des juridictions internationales ... 451

Instruments conventionnels ... 452

Autres ... 453

3. Documents des Nations Unies ... 453

Assemblée générale ... 453

IV

Conseil de sécurité ... 453

Secrétaire général ... 454

4. Doctrine ... 454

Ouvrages ... 454

Chapitres et parties d’ouvrages collectifs ... 459

Articles dans des revues scientifiques ... 466

Cours à l’Académie de droit international (RCADI) ... 472

Publications électroniques ... 472

Commission du droit international ... 474

5. Autres ... 475