Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique

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Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique

BELLANGER, François

BELLANGER, François. Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique. In: Tanquerel, Thierry et Bellanger, François. Les réformes de la

fonction publique. Genève : Schulthess, 2012. p. 217-246

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Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique

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fRANÇOIS BELLANGER

Avocat, professeur à l'Université de Genève

I. Introduction

La résiliation des rapports de service, appelée aussi licenciement administratif, et les sanctions infligées aux collaborateurs des administrations publiques génèrent un important contentieux. Les personnes visées par ces mesures recourent très souvent contre celles-ci en contestant tant leur légalité, leur proportionnalité que les conditions dans lesquelles la procédure ayant abouti à la mesure en cause s'est déroulée.

Les conditions matérielles et procédurales de ces mesures ont déjà été exposées dans le présent ouvrage²• Nous ne traiterons ici que des voies de recours cantonales et fédérales afin de mettre en évidence les particu- larités de la procédure dans ce domaine du contentieux concernant les licenciements et les sanctions fondées sur le droit genevois, cantonal et communal, de la fonction publique.

Nous commencerons par traiter des voies de recours cantonales en ex- posant les règles gouvernant la compétence des juridictions cantonales, puis en traitant des règles applicables à la procédure de recours avec un exposé des règles spéciales propres à ce domaine prévues par la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre

1997³• Les problèmes et solutions mis en évidence pour ces règles sont transposables mutatis mutandis aux statuts du personnel communaux qui contiennent souvent des dispositions analogues à la LPAC. Nous

Je remercie Madame Aurélie GAVILLET, assistante à Faculté de Droit de l'Univer- sité de Genève pour l'élaboration et le contrôle de l'appareil critique de cet article.

2 Voir la contribution de NGUYEN dans le présent ouvrage.

LPAC/GE-RS/GE B 5 05.

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FRANÇOIS BELLANGER

terminerons ce volet consacré à la procédure cantonale avec une défi- nition du rôle respectif du licenciement administratif et de la révocation.

Dans une seconde partie, nous aborderons les voies de recours fédérales en traitant en détail du recours en matière de droit public afin de mettre en évidence ses conditions de recevabilité et ses particularités en matière de contentieux de la fonction publique. Nous terminerons en présen- tant les éléments pertinents du recours constitutionnel subsidiaire qui reste le seul recours possible lorsque le recours en matière de droit public est irrecevable.

II. Les voies de recours cantonales

A. La compétence des autorités cantonales de recours 1. La compétence ordinaire de la chambre administrative

de la Cour de justice

La chambre administrative de la Cour de justice⁴est l'autorité supé- rieure ordinaire de recours en matière administrative dans le canton de Genève (art. 132, al. 1, de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 ⁵^),soit un tribunal supérieur au sens de l'article 86, ali- néa 2, de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005⁶^•Elle a rem- placé dès le 1<' janvier 2011 le Tribunal administratif, les procédures pendantes devant cette juridiction à cette date ayant été reprises par la CAC] conformément à l'article 143, alinéa 5, LOJ.

Sous réserve de dispositions spéciales attributives de compétence à la CAC] (art. 132, al. 6, LOJ), la recevabilité d'un recours auprès de cette juridiction dépend de la réalisation de trois conditions cumulatives dé- limitant l'objet possible des recours: (1) l'existence d'un acte attaquable au sens des articles 4, 4A et 57 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985⁷^,(2) émanant d'une des autorités visées par les articles 5 ou 6, alinéa 1, lettres a ete, LPA, soit le Tribunal administratif de première instance ou les autorités désignées comme juridictions

Ci-après «CAC]» ou <<chambre administrative».

LOJ/GE- RS/GE E 2 05.

6 LTF-RS 173.110.

7 LPA/GE-RS/GE E 5 10.

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Le contentieux des sanctions et des licenciements

de recours par une loi spéciale, (3) et l'absence d'une exception prévue par la LPA ou une loi spéciale (art. 132, al. 2, LOJ). Ce recours est

«ordinaire».

En outre, la CACJ peut se voir attribuer des compétences spécifiques par une loi spéciale (art. 132, al. 6, LOJ), il s'agit alors d'un recours

«particulier» que nous n'examinerons pas dans cet article, car il n'est pas pertinent en relation avec le sujet traité. En effet, les articles 30, ali- néa 2, 31 et 31A LPAC, qui prévoient la possibilité d'un recours auprès de la chambre administrative, ne fondent pas une compétence autonome de cette juridiction, mais se limitent à renvoyer au système ordinaire de compétence de la CACJ.

Nous traiterons donc des trois conditions ordinaires de recevabilité.

En premier lieu, peuvent faire l'objet d'un recours à la CAC] les déci- sions au sens des articles 4 et 4A LPA. L'identification d'une telle déci- sion est donc impérative pour que le recours puisse être recevable. De plus, l'article 57 LPA, auquel renvoie l'article 132, alinéa 2, LOJ, vise la qualification procédurale de ces décisions: il s'agit de décisions finales ou partielles (let. a), de décisions incidentes relatives à la compétence (let. b) ou d'autres décisions incidentes si elles peuvent causer un préju- dice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiate- ment à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c) ⁸^•En outre, il ne faut pas qu'une des exceptions prévues par l'article 59 LPA soit réalisée. Selon cette disposition, le recours n'est pas recevable contre les décisions incidentes, si le recours n'est pas ouvert contre la décision finale (let. a), les mesures d'exécution des décisions⁹(let. b), les décisions qui peuvent faire l'objet d'une récla- mation préalable (let. c) et les décisions que la loi déclare définitives ou non sujettes à recours (let. cl).

En deuxième lieu, la décision doit avoir été prise par une autorité au sens des articles 5 ou 6, alinéa 1, lettres a et e, LPA. L'article 5 LPA

Cette définition des décisions incidentes est interprétée par la chambre administra- rive conformément à l'art. 93 LTF (AT A/GE du 23 juin 2009 (ATA/305/2009), in:

SJ 2010 I 135).

9 Voir p. ex. l'A TA/GE du 4 septembre 2007 (ATA/448/2007), confirmé par l'arrêt du TF 1C.354/2007 du 20 novembre 2007.

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fRANÇOIS BELLANGER

vise toutes les autorités administratives genevoises. L'article 6, alinéa 1, lettres a et e, LPA concerne, d'une part, le Tribunal administratif de première instance qui est, comme son nom l'indique, la juridiction ordinaire de première instance, et, d'autre part, les autres autorités que le droit fédéral ou cantonal charge du contentieux administratif en les dé- signant comme autorités de recours. Le renvoi exclusif à ces deux lettres de l'article 6 par l'article 132, alinéa 2, LOJ, exclut un recours éventuel à la CACJ contre les décisions rendues par le Conseil d'Etat lorsqu'il statue en sa qualité d'autorité de recours équivalente à une juridiction administrative et contre les jugements de la chambre des assurances so- ciales de la Cour de justice. En revanche, il laisse ouverte la possibilité d'un recours auprès de la CACJ contre une décision sur recours rendue par le Conseil d'Etat en sa qualité d'autorité hiérarchique. Des exemples de ce type existent notamment dans le domaine de l'instruction publique comme nous le verrons infra au point 2.

En troisième lieu, la loi ne doit pas exclure la voie du recours ordinaire à la CACJ. C'est le sens des mots <<sauf exception prévue par la loi» uti- lisés à l'article 132, alinéa 2, in fine LOJ. Il doit s'agir d'une loi formelle ou d'une disposition réglementaire, ou même statutaire, fondée sur une clause de délégation législative valable ou sur une approbation constitutive de prescriptions de droit public par le Grand ConseiP⁰^•

2. Les recours préalables

Compte tenu du système de compétences mis en place par l'article 132 LOJ, un recours préalable à un éventuel contentieux auprès de la chambre administrative doit être prévu par une base légale spéciale.

En premier lieu, en matière de sanctions administratives, l'article 30, alinéa 1, LPAC prévoit que le membre du personnel qui fait l'objet d'un blâme peut porter l'affaire, dans un délai de 10 jours, devant la conseillère ou le conseiller d'Etat chargé du département ou la direction générale de l'établissement. Cette disposition institue un recours hiérarchique préalable devant être interjeté avant tout recours éventuel ultérieur auprès de la CAC].

to A TA/GE du 11 janvier 2005 (ATA/8/2005).

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En second lieu, des lois spéciales peuvent prévoir des recours préalables de même nature pour tout ou partie des décisions concernant le personnel soumis à ces lois. Par exemple, pour le personnel enseignant des Hautes écoles spécialisées (HES), l'article 67, alinéa 4, du règlement fixant le statut du corps enseignant HES du 10 octobre 2001¹¹prévoit un recours hiérarchique analogue à celui existant dans la LPAC en autorisant le membre du corps enseignant qui fait l'objet d'un blâme à porter l'affaire, dans un délai de 10 jours, devant la conseillère ou le conseiller d'Etat chargé du département. Selon cette disposition, la décision sur recours ouvre ensuite la voie de recours à la CACJ dans les 30 jours dès sa communication.

Au surplus, l'article 67, alinéa 1, RStCE-HES/GE limite le champ des décisions pouvant faire l'objet d'un recours direct auprès de la chambre administrative; il s'agit des décisions relatives à des sanctions autres que le blâme selon l'article 48, alinéa 1, lettres b etc, RStCE-HES/GE, à la suspension provisoire prévue par l'article 50 RStCE-HES/GE, à l'inva- lidité conformément à l'article 51 RStCE-HES/GE, à la résiliation pour des motifs fondés selon l'article 52 RStCE-HES/GE, au reclassement comme alternative à la résiliation organisé par l'article 52A RStCE- HES/GE, aux mesures provisionnelles autorisées par l'article 53 RStCE- HES/GE, au certificat de travail selon l'article 66 RStCE-HES/GE et à la mise à la retraite définie par l'article 82 RStCE-HES/GE. Pour toutes les autres décisions, l'article 67, alinéa 5, RStCE-HES/GE prévoit un recours préalable auprès du Conseil d'Etat, un contrôle judiciaire par la chambre administrative étant ensuite possible. C'est, par exemple, le cas pour les décisions relatives au non-renouvellement d'un collaborateur fondées sur l'article 75 RStCE-HES/GE.

Dans ce cas, le Conseil d'Etat fonctionne comme une autorité hiérar- chique de recours. En effet, en dépit de l'autonomie relativement large laissée aux HES par la loi cantonale sur les Hautes écoles spécialisées du 19 mars 1998 ¹²^,le corps enseignant des HES reste soumis au statut de droit public des fonctionnaires de l'instruction publique genevoise, avec des conditions de rémunération définies par la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de

11 RStCE-HES/GE- RS/GE B 5 10.16.

12 RS/GE C 1 26.

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fRANÇOlS BELLANGER

l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 dé- cembre 1973 ¹³^•¹⁴^•

B. La procédure de recours en matière de licenciement et de sanctions

1. Les règles spéciales prévues par la LP AC

La LPAC contient plusieurs règles spéciales de procédure, prévalant sur les dispositions générales de la procédure administrative conformément à l'article 3 LPA. Elles sont destinées soit à déroger à la procédure ordinaire pour le contentieux des sanctions (a.), soit à préciser celle-ci en fonction des besoins particulier du domaine (b.).

a. Les dérogations concernant les recours contre les sanctions aa. L'exposé des motifs et les conclusions

L'article 32, alinéa 1, LPAC prévoit que le recours à la chambre administrative contre une sanction disciplinaire doit être exercé par une requête écrite, motivée sommairement et accompagnée des pièces justificatives pertinentes. Cette norme, qui ne vise que le contentieux des sanctions administratives, y compris la révocation, et non celui relatif à la fin ordinaire des rapports de service LS, autorise le recourant à déposer son recours avec un exposé des motifs plus succinct que celui normalement exigé par l'article 65, alinéa 2, LPA. Cette faculté n'a guère d'impor- tance pratique dans la mesure où la chambre administrative fait preuve d'une assez grande tolérance face à une motivation peu détaillée, notamment lorsque le justiciable n'est pas représenté par un avocat.

13 RS/GE B 5 15.

14 Selon l'art. 17 du projet de loi sur la Haute école spécialisée de Suisse occidentale - Genève (PL 10977), déposé par le Conseil d'Etat à la suite de l'adoption de la loi 10882 du 16 mars 2012 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à la conven- tion intercantonale sur la Haute école spécialisée de Suisse occidentale (RS/GE C 1 27.0) et actuellement en traitement devant le Grand Conseil, la HES-SO Ge- nève est l'employeur de son personnel, les rapports de travail étant, sauf exception, des rapports d'emploi de droit public.

15 Ce champ d'application limité est confirmé par l'art. 32, al. 6, LPAC qui rappelle que le recours à la CAC] contre une décision de licenciement s'instruit dans les formes prévues par la LPA.

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De plus, cette dérogation n'exclut pas, si la «requête» a été déposée dans le délai légal de recours, que le recourant sollicite un délai pour compléter ses écritures. L'article 65, alinéa 3, LPA donne la faculté à la CAC] d'autoriser le complément de l'acte de recours et d'impartir à cet effet un délai supplémentaire convenable au recourant.

En revanche, en dépit de la dérogation prévue à l'article 32, alinéa 1, LPAC, le recourant devra toujours désigner la décision attaquée, soit la sanction contestée, et au moins exposer ses conclusions. En effet, selon l'article 65, alinéa 1, LPA, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité ¹⁶^, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il s'agit des éléments essentiels de l'acte du recours dès lors qu'ils définissent l'objet du litige en fixant l'acte attaqué et les demandes procédurales du recourant formulées dans les conclusions. Cette exigence est d'autant plus importante que la CAC] est liée par les conclusions des parties conformément à l'article 69, alinéa 1, LPA¹⁷^•En conséquence, l'absence de conclusions ne peut être réparée que pendant le délai de recours¹⁸• Partant, même si l'article 32, alinéa 1, LPAC autorise le dépôt d'une «requête>> plutôt que d'un recours, cette exigence fondamentale doit être respectée. Ce devoir a toutefois une portée limitée car, de manière générale, la CAC] ne se montre pas trop restrictive par rapport à ces exigences lorsque le recourant agit sans être représenté par un mandataire professionnellement qualifié. Même si les conclusions ne sont pas formulées de manière expresse, la CACJ admet des conclusions implicites si le contenu de l'acte est tel que le tribunal et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant¹⁹•

ab. Le déroulement de la procédure

L'article 32, alinéas 2 à 5, LPAC impose un déroulement plus rapide de la procédure que pour le reste du contentieux relatif à la fin des rapports de service.

t6 AT A/GE du 29 août 2000 (ATA/526/2000).

17 AT A/GE du 30 octobre 2007 (ATA/232112007), c. 2.

1s ATA/GE du 19 décembre 2006 (ATA/677/2006), c. 7 et 8.

19 A TA/GE du 27 novembre 2001 (ATA/775/2001), c. 1. Cette condition n'était pas réalisée dans l'AT A/GE du 26 août 2003 (ATA/644/2003).

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En principe, un échange d'écritures n'est autorisé qu'exceptionnellement selon l'article 32, alinéa 2, LPAC. Cette disposition est censée limiter l'application de l'article 74 LPA permettant à la CACJ d'autoriser une réplique et une duplique si elle estime ces écritures nécessaires. Cette disposition doit toutefois être mise en œuvre conformément au droit constitutionnel à la réplique²⁰• Le droit de répliquer ne sera pas octroyé automatiquement par le juge délégué; il donnera au recourant la possi- bilité de répliquer soit d'office si la nature de l'affaire l'exige, notamment si la réponse de l'autorité intimée contient des éléments nouveaux sur lesquels le recourant doit pouvoir se déterminer, ou sur requête de ce dernier, pour autant que celle-ci intervienne dans un délai raisonnable.

En pratique, la restriction posée par l'article 32, alinéa 2, LPAC, n'a donc qu'une portée limitée. Elle exprime plus une intention de rapidité de la procédure qu'une limitation réelle.

Au surplus, la CACJ doit veiller à mener les enquêtes de façon efficiente tout en procédant à une comparution personnelle des parties, qui est obligatoire dans cette matière selon l'article 32, alinéa 3, LPAC. Pour at- teindre cet objectif, l'article 32, alinéa 4, LPAC prévoit que les enquêtes suivent immédiatement la comparution personnelle.

Enfin, selon l'article 32, alinéa 5, LPAC, la CACJ a pour mission de statuer à bref délai.

b. Les dérogations liées à la matière

Les dérogations liées à la matière concernent les conséquences des recours, notamment en cas d'annulation d'une révocation ou d'une déci- sion de résiliation des rapports de service.

Le mécanisme prévu par l'article 31 LPAC dépend de l'issue du contrôle judiciaire de la décision de résiliation des rapports de service. Si cette dé- cision est confirmée, il n'est pas nécessaire de s'interroger sur les consé- quences du recours, dès lors que celui-ci n'a pas abouti. En revanche, si la décision est annulée, se pose la question de l'effet de cette annulation.

Le système instauré par l'article 31, alinéas 2 et 3, LPAC fonctionne alors en deux temps.

20 ATF 133/2007 I 98, X. und Y.; ATF 132/2006 I 42, X.; SJ 2007 I 487. Voir d'une manière générale sur le droit à la réplique MARKUS LANTER, « Formeller Charak- ter des Replikrechts-Herk un ft und Folgen », ZB/113/2012 p. 167 ss.

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En premier lieu, à l'issue de la procédure, si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, elle peut proposer la réintégration du recourant à l'autorité qui a pris la décision de résiliation des rapports de service. Si cette autorité accepte la réintégration, la chambre administrative prend acte de cet accord. Il met en principe un terme à la procédure dans la mesure où le collaborateur en cause retrouve son poste ou un poste analogue et ne subit pas de conséquences financières de la décision de résiliation invalidée. Si l'autorité refuse, alors intervient le second temps de la procédure, soit le traitement d'une demande en paiement d'une indemnité du recourant.

En second lieu, suite à la décision négative relative à la réintégration, la CACJ fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l'ex- clusion de tout autre élément de rémunération pour un fonctionnaire²1, le plafond étant réduit à six mois pour un employé²²^•Cette indemnité n'a pas pour but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais uniquement de pallier le refus de l'employeur de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort²³^•

En pratique, la première étape est souvent court-circuitée par une dé- claration de l'autorité selon laquelle elle n'entend pas réintégrer le collaborateur dont les rapports de service ont été résiliés quelle que soit l'issue de la procédure dès lors que les liens nécessaires de confiance sont rompus. Dans ce cas, la chambre administrative n'estime plus nécessaire d'interroger l'autorité sur une éventuelle réintégration dès lors que l'au- torité l'a par avance refusée. Elle passe donc directement à l'examen de la question de l'indemnité.

En matière de révocation, l'article 30, alinéa 3, LPAC, prévoit que l'article 31 s'applique, sauf si la CACJ constate l'absence de violation des devoirs de service. Cette dernière hypothèse vise le cas rare où une sanction aurait été prise alors que le collaborateur sanctionné n'aurait violé

21 Il s'agit d'un membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéter- minée après avoir accompli comme employé une période probatoire selon l'art. 5 LPAC.

22 Selon l'art. 6, al. 1, LPAC, est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire.

23 Arrêt CAC]/GE du 30 août 2011 (ATA/525/2011).

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FRANÇOIS BELLANGER

aucun de ses devoirs, soit celui d'une sanction manifestement illégale puisque l'article 16, alinéa 1, LPAC conditionne la prise d'une sanction à l'existence d'une infraction, fût-elle par simple négligence, aux devoirs de service.

Cette norme vise exclusivement le cas d'absence de toute violation des devoirs de service. Ce but ressort clairement des travaux préparatoires de la loi:

«Pour l'auteur de l'amendement, ce régime devrait être identique en cas de réintégration. Un cas (l'affaire R.) a en effet récemment défrayé la chronique: convertissant un licenciement ordinaire en révocation, le Tribunal administratif l'a annulé et obligé l'Etat à réintégrer le fonctionnaire en question. Si l'on ne prend pas de mesure spécifique, l'employeur ne prendra jamais le risque de révoquer, puisque la réintégration pourra lui être-à grands frais pour la collectivité- imposée. Pour éviter qu'une révocation fondée sur un dossier vide ne puisse pas être annulée, le commissaire propose l'amendement suivant: <En cas de révocation, l'article 31 s'applique sauf si le Tribunal administratif constate l'absence de violation des devoirs de service>. Il s'agit, de cette manière, de s'as- surer que la réintégration ne soit exclue que si le Tribunal administratif retient une violation du principe de la proportionnalité, et non s'il constate purement et simplement que les devoirs de service n'ont pas été violés » 24.

En conséquence, si une révocation est jugée contraire au droit en raison d'une absence de violation des devoirs de service, la réintégration est imposée, même si la relation d'emploi a pris fin. En revanche, si cette révocation est intervenue en raison de l'existence d'une violation des devoirs de service, mais est annulée en raison d'un non-respect du principe de la proportionnalité, la réintégration ne peut être imposée.

La mise en œuvre soulève des problèmes pratiques, notamment au stade du choix par l'autorité qui entend mettre un terme aux rapports de service, qui seront examinés ci-après au point C.

24 PL 9904-A, Rapport de la Commission ad hoc sur le personnel de l'Etat chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (LPAC) (B 5 05), p. 11.

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2. Le déroulement de la procédure de recours

Durant la procédure de recours, la chambre administrative procède aux investigations nécessaires pour établir les faits. Nous avons vu que l'article 32, alinéa 3, LPAC impose une comparution personnelle des parties et que l'article 32, alinéa 4, LPAC prévoit que les auditions de témoins ou de personnes entendues à titre de renseignement suivent im- médiatement cette comparution personnelle²⁵^•

En cas de résiliation des rapports de service, l'article 32, alinéa 6, LPAC renvoie aux règles ordinaires de la LPA. Ce renvoi n'exclut pas une comparution personnelle des parties ou l'audition de témoins. Il permet uniquement à la CACJ d'y renoncer par une appréciation anticipée des preuves. En effet, le droit d'être entendu découlant de l'article 29, ali- néa 2, Cst.²^{'' ,}ne comprend pas le droit de s'exprimer oralement²⁷^•Il ne permet pas plus d'obtenir l'audition de témoins ou d'exiger des mesures d'instruction si l'autorité ou la juridiction saisie estime que l'acte requis porte sur un fait dépourvu de pertinence ou qu'il soit inapte à faire ap- paraître la vérité quant au fait en cause. La juridiction peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion ²⁸^•En pratique, dans la plupart des procédures concernant la résiliation des rapports de service, la chambre administrative procède à une comparution personnelle des parties et, éventuellement, à l'audition de témoins. Elle renonce parfois à entendre des témoins lorsque la décision a été précédée d'une enquête administrative menée confor- mément aux règles de la LPA et qu'une audition des mêmes témoins n'aboutirait qu'à répéter les mêmes déclarations que celles faites durant l'enquête.

Dans son arrêt, la chambre administrative a l'obligation d'examiner tous les témoignages recueillis par elle ou durant l'enquête administrative

zs Voir, supra, le point 1, a, ab.

26 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril1999- RS 101.

27 Inter multa: arrêt TF 8C_369/2012 du 22 août 2012, c. 3.3.

2s ATF 130/2004 II 425, X. SA, c. 2.1.

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ayant mené à la décision querellée. Elle ne peut écarter sans motifs des éléments de preuve régulièrement administrés et déterminants pour le sort de la procédure sans procéder à un établissement des faits incom- plet et arbitraire²⁹^•

Lors de l'établissement des faits se pose la question de la production des pièces par les parties concernées et, notamment, par l'autorité qui a procédé à la résiliation.

L'employeur est tenu de verser au dossier de la procédure toutes les pièces déterminantes pour celle-ci ³⁰^•Cette obligation ne couvre toutefois pas les documents internes à l'administration sauf si la loi le prévoit expressément³¹^•Sont de tels documents internes les notes dans lesquelles l'administration consigne ses réflexions sur l'affaire en cause, en général afin de préparer des interventions et décisions nécessaires ou encore des communications entre les fonctionnaires traitant le dossier.

Le collaborateur peut requérir la production de pièces et le juge peut administrer d'office les preuves nécessaires. La maxime inquisitoire ne décharge toutefois pas les parties du fardeau de l'allégation. Le collaborateur doit donc expliciter de manière suffisamment précise les faits qu'il entend établir au moyen de la preuve requise et il doit s'agir de faits pertinents. En particulier, la requête d'un moyen de preuve ne saurait servir à l'acquisition d'informations³²^•

La chambre administrative doit également veiller à transmettre toute pièce pouvant être déterminante sur l'issue de la procédure aux deux parties afin qu'elles puissent se déterminer; à défaut elle viole le droit d'être entendu de la partie qui n'aurait pas reçu une telle pièce³³•

3. L'effet suspensif

Selon l'article 66, alinéa 1, LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision

29 Arrêt TF 8C_907/2010 du 8 juillet 2011, c. 5.

30 ATF 132/2006 V 387, IV-Ste/le Bern, c. 3.1 p. 388.

31 ATF 125/1999 Il473, A., c. 4a; 122/1996 I 153, M., c. 6a.

32 Arrêt TF 8C_25112011 du 19 décembre 2011.

33 Arrêt TF 8C_942/2010 du 3 octobre 2011, c. 3.

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attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours. En matière de résiliation des rapports de service, l'effet suspensif a pour conséquence que le délai de congé ne commence pas à courir tant que la décision n'est pas exécutoire, soit pendant toute la durée de la procédure de recours.

Pour ce motif, les décisions de résiliation des rapports de service sont le plus souvent prononcées «exécutoires nonobstant recours». Ce choix de l'autorité a pour conséquence que le collaborateur qui conteste cette décision requiert la restitution de l'effet suspensif dans son recours.

Cette requête est analysée au regard des principes généraux régissant l'effet suspensif selon l'article 66 LPA et les caractéristiques du droit de la fonction publique.

Selon l'article 66, alinéa 2, LPA, la CACJ peut restituer l'effet suspensif à la demande d'une partie dont les intérêts sont gravement menacés et pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y op- pose. Ces deux conditions cumulatives doivent être réalisées; à défaut la restitution est exclue³⁴^•En effet, l'effet suspensif vise à maintenir une situation déterminée et non pas à créer un état qui serait celui découlant du jugement au fond, dans l'hypothèse où le recourant obtiendrait gain de cause. De ce fait, la décision sur effet suspensif ne doit pas préjuger de l'objet du litige, en vidant celui-ci de tout objet. De même, l'effet suspensif ne doit pas avoir pour fonction de faire bénéficier d'avantages indus.

Au regard des caractéristiques du droit de la fonction publique, ces principes sont appréciés en fonction du droit ou non à la réintégration.

En principe, dans la mesure où l'autorité annonce par avance sa volonté de ne pas réintégrer le collaborateur révoqué ou faisant l'objet d'une rési- liation ordinaire, l'absence de restitution de l'effet suspensif ne cause pas un grave préjudice au collaborateur en cause dès lors qu'il n'a droit qu'à une indemnité et que le paiement éventuel de celle-ci parait garanti vu la solvabilité de l'employeur. Le fait que réintégration puisse être imposée si la révocation est intervenue en l'absence de toute violation des devoirs de service n'est pas pertinent à ce stade. La chambre administrative a

34 BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4< éd., Bâle 1991, n°' 2079-2080;

THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève, Zurich, Bâle 2011, n"' 1391-1395.

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jugé que la constatation d'une telle absence ne s'impose pas d'emblée et doit généralement faire l'objet d'une instruction³⁵•

Du point de vue des intérêts en jeu, on relève, d'une part, l'intérêt public de l'employeur au bon fonctionnement de son administration justifiant l'éloignement du collaborateur et, d'autre part, l'intérêt privé du recourant à poursuivre une activité professionnelle et à percevoir son salaire;

ce dernier est légitime, mais n'est pas de nature à contrebalancer l'inté- rêt public de l'employeur.

En conséquence, à moins qu'il existe un grave vice de procédure ou des éléments manifestes laissant présumer que la décision de révocation ou de résiliation ordinaire pourrait être annulée, la chambre administrative refuse en principe la restitution de l'effet suspensif. Dans ce cas, la rési- liation ordinaire ou la révocation déploie ses effets.

Si cette restitution devait néanmoins être acceptée, les effets du licenciement ou de la révocation seraient alors suspendus jusqu'à droit jugé.

Dans cette hypothèse, si le collaborateur est (provisoirement) réintégré pendant la procédure dans sa fonction antérieure ou dans une autre fonction au service de l'employeur, il a droit à son salaire jusqu'à l'issue de la procédure, même si la validité de la résiliation est ultérieurement confirmée. La situation est similaire si l'employé a été empêché sans sa faute de travailler, notamment si l'employeur, en dépit de son obligation, ne l'a pas réintégré dans l'emploi qu'il occupait jusqu'alors ou si un autre travail raisonnablement exigible ne lui a pas été proposé³⁶^•

C. La distinction entre le licenciement et la révocation

L'article 16, alinéa 1, lettre c, chiffre 5, LPAC prévoit que les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l'objet d'une révocation. Il s'agit de la sanction la plus grave prévue par cette disposition dans la mesure où elle implique une révocation de la décision d'engagement et, par voie de conséquence, la résiliation des rapports de service.

35 ATA/GE du 8 septembre 2010 (ATA/627/2010); arrêt CACJ/GE du 25 mai 2011 (ATA/343/2011).

36 Arrêt TF 8C_983/2010 du 9 novembre 2011, c. 5.6.

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La révocation est une mesure disciplinaire qui constitue une sanction formelle d'un comportement fautif. Elle implique le constat que le fonctionnaire a violé les devoirs de sa charge, intentionnellement ou par né- gligence, et que la gravité de la faute justifie une sanction disciplinaire.

Cette mesure revêt l'aspect d'une peine et a un caractère plus ou moins infamant37• La révocation est la sanction la plus lourde, elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Elle s'impose surtout dans les cas où le comportement du fonctionnaire démontre qu'il n'est plus digne de rester en fonction.

L'article 20, alinéa 3, LPAC autorise l'autorité compétente à résilier les rapports de service d'un fonctionnaire pour un motif fondé. Un tel motif existe, selon l'article 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations, l'inaptitude à remplir les exigences du poste ou encore la disparition durable d'un motif d'engagement. Il s'agit d'une résiliation des rapports de service que l'on peut qualifier «d'ordinaire>>.

Selon le Tribunal fédéral, les justes motifs de renvoi des collaborateurs de l'Etat peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l'absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d'événements ou de circonstances que l'intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d'acti- vités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables ³⁸^•Il y a un «simple>> manquement aux devoirs du personnel lorsqu'il n'est pas de nature à entraîner le prononcé d'une sanction disciplinaire, tandis que l'on se trouve dans un cas d'infraction lorsque la gravité des faits pourrait entraîner une sanction disciplinaire, vu le caractère répressif du droit disciplinaire³⁹^•Par exemple, comme le relève le Tribunal fédéral dans un cas d'espèce:

« [ ... ] il résulte des constatations de fait contenues dans le jugement attaqué que l'intimée s'est vue reprocher des difficultés de direction (managériales) ainsi que des carences importantes en matière d'effica- cité, d'organisation, et de planification du travail, de coopération et de

37 Arrêt TF 8C_203/2010 du 1« mars 2011, c. 3.5.

38 Arrêt TF 8C_170/2009 du 25 août 2009, c. 4.2.1.

39 Arrêt TF 2P.105/2005 du 7 décembre 2005, c. 3.

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communication, ainsi que de connaissances professionnelles. De tels manquements, pour autant qu'ils fussent établis, n'étaient pas de nature à entraîner une sanction disciplinaire puisqu'ils caractérisaient plutôt une insuffisance au niveau des prestations ou de l'aptitude à remplir les exigences du poste»⁴⁰•

En conséquence, pour le Tribunal fédéral, la violation fautive des devoirs de service n'exclut pas le prononcé d'un licenciement ordinaire.

Un simple licenciement, dont les conséquences sont moins graves pour la personne concernée, peut être décidé à la place de la révocation disciplinaire⁴¹^•

Ces deux dispositions aboutissent au même résultat final: la résiliation des rapports de service. La différence entre les deux normes est le fonde- ment de la résiliation: la révocation nécessite un comportement fautif de la part du fonctionnaire et présente un certain caractère infamant vu sa nature alors que la résiliation ordinaire suppose seulement la présence d'un motif fondé pouvant résulter d'une incompétence ou d'une mau- vaise volonté constitutive ou d'une violation des devoirs de service mais ne justifiant pas une sanction.

Cette distinction dans les causes de la résiliation n'a pas d'effet sur ses conséquences ⁴²^,sauf dans le cas exceptionnel d'une révocation en l'absence de toute violation des devoirs de service.

La chambre administrative ne suit pas les mêmes principes.

Pour cette juridiction, lorsqu'un comportement est reproché au fonctionnaire, l'intéressé doit faire l'objet d'une sanction disciplinaire en raison d'une violation fautive de ses devoirs de fonction et l'article 16 LPAC est applicable. En revanche, lorsque l'intéressé n'a commis aucune faute, un licenciement ordinaire selon les articles 21, alinéa 3, et 22 LPAC est requis. Ce licenciement doit être indépendant de la faute du membre du personnel, car il s'agit d'une mesure administrative qui ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique, dans un service déterminé, aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service⁴³^•

40 Arrêt TF 8C_666/2010 du 5 avril 2011, c. 5.5.2.

41 Arrêt TF 8C_203/2010 du 1" mars 2011.

42 Voir, supra, le point A, 2.

43 Arrêt CACJ/GE du 8 février 2011 (ATA/79/2011) et références citées.

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Si ces deux procédures sont menées parallèlement par l'employeur, elles doivent faire l'objet d'une instruction double et complète, portant sur la violation fautive et sur ses conséquences disciplinaires, d'une part, et sur le motif fondé, d'autre part. De plus, la préservation du droit d'être entendu et le droit de participer à l'administration des preuves commandent en effet la différenciation de ces procédures. Le fonctionnaire ne peut se défendre adéquatement s'il ne sait laquelle des deux procédures visées ci-dessus est engagée contre lui. Si un licenciement est prononcé au terme de l'instruction, le motif final et la base légale doivent être clairement déterminés, pour que la personne puisse se dé- fendre dans la procédure de recours⁴⁴•

Cette approche revient à imposer la révocation dès que le fonctionnaire a commis une faute, même mineure, et réserver la résiliation ordinaire uniquement aux situations dans lesquelles il n'y a aucune faute. Ce raisonnement peut conduire à des situations contraires au but et à la lettre de la LPAC. Dans deux arrêts récents concernant des fonctionnaires communaux soumis à un régime similaire à celui de la LPAC, la chambre administrative a annulé des révocations et ordonné à l'au- torité de prononcer une sanction moins grave⁴⁵^•Ces jugements ont été rendus alors que les décisions de révocation avaient été déclarées exécu- toires nonobstant recours et que la restitution de l'effet suspensif avait été refusée par la chambre administrative. En conséquence, par le biais de l'annulation de la décision de révocation en raison d'une violation du principe de la proportionnalité, la chambre administrative parvient à imposer la réintégration du collaborateur concerné. Les deux procé- dures font l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

A notre avis, la distinction opérée par la chambre administrative sur le seul critère de la faute n'est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elle revient à «récompenser» le fonctionnaire dont les viola- tions, même mineures mais répétées, des devoirs de service justifient une résiliation ordinaire des rapports de service, mais ne permettent pas une révocation. Il suffit au fonctionnaire concerné d'alléguer dans un

44 Arrêt CAC]IGE du 21 juin 2011 (ATA/386/2011).

45 Arrêt CACJIGE du 21 juin 2011 (ATA/387/2011); arrêt CAC]/GE du 22 novembre 2011 (ATA/707/2011).

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tel cas qu'il était fautif pour empêcher son licenciement. Un tel résultat est choquant.

Le Tribunal fédéral a jugé que la révocation est une mesure disciplinaire qui constitue la sanction formelle d'un comportement fautif. Elle implique le constat, d'une part, que le fonctionnaire a violé les devoirs de sa charge, intentionnellement ou par négligence, et, d'autre part, que la gravité de la faute justifie une sanction disciplinaire ⁴⁶^•La seule existence d'une faute ne suffit pas à imposer la révocation.

De plus, toute violation fautive par un fonctionnaire de ses devoirs de service ne doit pas être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire et n'exclut pas non plus le prononcé d'un simple licenciement⁴⁷^•La révocation ne s'impose donc que dans les cas particulièrement graves qui portent atteinte au fonctionnement ou à l'image de l'employeur public.

La résiliation ordinaire reste une voie possible dans tous les autres cas.

III . Les recours au Tribunal fédéral

A. Le recours en matière de droit public

Le recours en matière de droit public est ouvert selon l'article 82, lettre a, LTF contre les décisions rendues dans les causes de droit public. Il doit s'agir de décisions (1.), fondées sur le droit public fédéral ou cantonal (2.) et qui émanent d'une des autorités visées à l'article 86, alinéa 1, LTF (3.). En outre, aucune des exceptions prévues par l'article 83 LTF ne doit être réalisée (4.). La valeur litigieuse minimale prévue par l'article 85 LTF doit être atteinte (5.). Enfin, le recourant doit évidemment avoir la qualité pour recourir au sens de l'article 89 LTF (6.) et respecter le délai de recours. Nous n'examinerons pas ce dernier point qui ne présente pas de particularités dans le domaine de la fonction publique.

1. Une décision

La décision au sens de l'article 82, lettre a, LTF correspond tant à la définition de la décision au sens de l'article 5 de la loi fédérale du 20 dé-

46 Arrêt TF 8C_866/2010 du 12 mars 2012, c. 4.2.2.

47 Arrêt TF 8C_866/2010 du 12 mars 2012, c. 4.2.2; arrêt TF 8C_ 203/2010 du l" mars 2011, c. 3.5.

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cembre 1968 sur la procédure administrative⁴⁸que de l'article 4 LPA.

Il s'agit d'un acte étatique individuel concernant un particulier, par le- quel un rapport juridique concret, relevant du droit administratif, est réglé de manière contraignante. Sont couvertes par cette qualification les décisions rendues en droit genevois en matière de sanction ou de licenciement.

Les articles 90 à 94 LTF définissent de manière précise les décisions sujettes à recours en distinguant les décisions finales (art. 90 LTF), les dé- cisions partielles (art. 91 LTF), les décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) ainsi que le cas particulier de l'absence de décision (art. 94 LTF)⁴⁹^•

a. Les décisions finales

L'article 90 LTF définit la décision finale comme «celle mettant fin à la procédure». Une telle décision existe lorsque deux conditions cumulatives sont réunies: la décision met un terme à la procédure entre les parties et l'autorité précédente a statué sur le fond de la prétention ou s'y est refusée pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention soit exercée à nouveau entre les mêmes parties ⁵⁰•

b. Les décisions partielles

Une décision partielle (art. 91 LTF) sera soit une décision qui ne met pas totalement fin à la procédure devant l'instance inférieure, mais statue uniquement sur une ou plusieurs des conclusions en cause, soit une dé- cision portant sur un cumul subjectif d'actions, voire une intervention ou un appel en cause⁵¹^•Par exemple, un refus d'appel en cause est une décision partielle au sens de l'article 91, lettre b, LTf5²^•

48 PA-RS 172.021.

49 Pour une définition générale des décisions, voir ATF 133/2007 V 477,1 V-Ste/le des Kantons St. Callen, c. 4.1.

50 ATF 127/2001 III433, G.L., c. lb/aa; BERNARD CO RB OZ, no• 8-9 ad art. 90 LTF, in: BERNARD CORBOZ, ALAIN WURZBURGER, PIERRE FERRARI, jEAN-MAURICE FnÉSARD, FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, Berne 2009.

51 BERNARD CoR BOZ, n" 5 ad art. 91 LTF, in: Commentaire LTF (n. 50) .

.12 ATF 134/2008 III 379, A. et B., c. 1.1.

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c. Les décisions préjudicielles et incidentes

Selon les articles 92 et 93 LTF, la notion de décision préjudicielle et incidente recouvre toutes les décisions qui ne sont pas finales ou partielles ⁵³^• Les décisions de renvoi revêtent en règle générale un caractère incident ⁵⁴^• En revanche, un jugement de renvoi contenant des instructions très pré- cises à l'intention de l'autorité administrative, au point que cette der- nière ne dispose plus d'aucune latitude pour statuer et qu'il ne lui reste finalement qu'à exécuter le jugement, doit être qualifié de final ⁵⁵^• Pour qu'un recours puisse être dirigé contre une telle décision deux conditions cumulatives, l'une formelle et l'autre matérielle, doivent être remplies.

En premier lieu, du point de vue de la forme, la décision préjudicielle doit avoir été notifiée séparément. L'instance inférieure doit donc avoir rendu et communiqué aux parties une décision formelle sur la question préjudicielle ou incidente. C'est le sens des termes "notifiée séparé-

ment» que l'on trouve par exemple aux articles 92 et 93 LTF.

En second lieu, sur le plan matériel, l'objet de la décision attaquée déter- mine des conditions différentes de recevabilité. Selon l'article 92 LTF, pour les décisions préjudicielles et incidentes qui concernent la com- pétence de l'autorité de jugement ou une demande de récusation, un recours est toujours ouvert pour autant que le recours contre la déci- sion finale soit recevable ⁵⁶^•En contrepartie de cette faculté, la partie est contrainte de contester immédiatement ces décisions sous peine d'être privée du droit de les contester ultérieurement.

Pour toutes les autres décisions préjudicielles et incidentes, l'article 93 LTF institue un régime de recevabilité distinct selon que ces décisions ont ou non trait à l'entraide pénale internationale. En dehors du domaine particulier de l'entraide pénale, toute décision préjudicielle ou

53 BERNARD CoRBOZ, no 7 ad art. 92 LTF, in: Commentaire LTF (n. 50).

54 ATF 134/2008 II 124, Steuerverwaltung des Kan tons Schwyz, c. 1.3; ATF 134/2008 Il 186, Administration fiscale cantonale genevoise, c. 1.2; ATF 133/2007 II 409, c. 1.2; ATF 133 V 477, Gemeinde Sool und X., c. 4.2.

55 Arrêt TF 8C_15/2010 du 23 décembre 2010.

56 ATF 133/2007 III 645, X., c. 2.2; pour un cas concernant la fonction publique:

arrêt TF 8C_217/2011 du l" juillet 2011, c. 2.

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incidente est potentiellement attaquable, pour autant que l'une des deux conditions alternatives suivantes soit réalisée: soit la décision cause un préjudice irréparable, soit il est démontré que l'admission du recours contre la décision attaquée pourrait conduire immédiatement à une dé- cision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.

Dans la première hypothèse, s'agissant de l'existence d'un dommage ir- réparable, il s'agit d'un dommage de nature juridique, qui consiste en un préjudice qu'une décision ultérieure ne peut effacer partiellement ou totalement⁵⁷• En revanche, un dommage de pur fait, comme la prolon- gation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable⁵⁸^•Dans le domaine de la fonction publique, le Tribunal fédéral a jugé inexistant un tel dommage lorsque la juridiction cantonale adopte une ordonnance de preuves, sauf si elle est assortie de la menace des sanctions prévues par l'article 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937⁵⁹ou si elle met en cause la protec- tion d'un secret professionnel ou de fonction ⁶⁰^•Le Tribunal fédéral a également admis un possible dommage irréparable en relation avec une demande d'effet suspensif dans le cadre d'un recours contre une déci- sion de résiliation des rapports de service lorsque le statut du personnel applicable dans le cas d'espèce prévoit la réintégration obligatoire en cas d'annulation du licenciement⁶¹^•

Dans la seconde hypothèse, la recevabilité du recours immédiat suppose la réalisation de deux conditions cumulatives. En premier lieu, le Tribu- nal fédéral doit pouvoir mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente⁶²• En second lieu, la décision finale immédiate qui pourrait ainsi être rendue doit permettre d'éviter une procédure probatoire

57 ATF 133/2007 III 629, X. et Y., c. 2.3; ATF 126/2000 1 207, X., c. 2; arrêt TF 1P.230/2006 du 3 mai 2006, c. 2. BERNARD CoRnoz, n"' 15-18 ad art. 93 LTF, in: Commentaire LTF (n. 50).

sR Arrêt TF 8C_ 473/2009 du 3 août 2009, in: SJ 2010 I 37.

s9 RS 311.0.

60 Arrêts TF 1P.15/2006 du 16 février 2006 et 5P.350/2004 du 10 mai 2005.

61 Arrêt TF 1C_171/2008 du 20 juin 2008, c. 1.

62 BERNARD CoRnoz, n°' 20-29 ad art. 93 LTF, in: Commentaire LTF (n. 50).

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longue et coûteusé³^• Pour que cette condition soit réalisée, il appar- tient au recourant d'exposer de manière détaillée, notamment, quelles questions de fait sont encore litigieuses et quelles preuves, déjà offertes ou requises, doivent encore être administrées, et en quoi celles-ci en- traîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse⁶⁴^• En effet, tout complément d'instruction entraîne nécessairement des frais et un prolongement de la procédure; ces derniers ne suffisent toutefois pas pour ouvrir la voie d'un recours immédiat au Tribunal fédéral. Il est nécessaire que la procédure probatoire, par sa durée et son coût, s'écarte notablement des procédures habituelles. Si l'administration des preuves se limite à entendre les parties, à leur permettre de produire des pièces et à procéder à l'interrogatoire de quelques témoins, un recours immédiat n'est pas justifié; il en va différemment s'il faut envisager une exper- tise particulièrement complexe, plusieurs expertises, l'audition de très nombreux témoins ou l'envoi de commissions rogatoires dans des pays lointains ⁶⁵^•

Si ces exigences sont remplies, la décision préjudicielle ou incidente peut faire l'objet d'un recours immédiat. A défaut, les décisions préjudicielles ou incidentes ne pourront être remises en question au moyen d'un recours contre une décision finale que si elles sont encore susceptibles d'influer sur cette dernière.

d. L'absence de décision

La dernière catégorie de «décision attaquable» est une absence de dé- cision. L'article 94 LTF vise la passivité fautive d'une autorité qui ne rend pas une décision ou un jugement dans un délai raisonnable compte tenu de la nature de l'affaire et, notamment, de la complexité du dossier ainsi que des difficultés d'établir les faits ⁶⁶^•Cette disposition reprend la

63 ATF 134/2008 Il 142, Tréigerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See, c. 1.2 .3; ATF 132/2006 III 785, X., c. 4.1. BERNARD CoRBOZ, n'" 30-35 ad art. 93 LTF, in: Commentaire LTF (n. 50).

64 ATF 134/2008 II 137, Korporation Wollerau, c. 1.3.3; 133/2007III 629, X. et Y., c. 2.4.2.

65 Arrêt TF 1C_168/2010 du 31 mars 2010, c. 2.

66 Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, p. 4132.

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jurisprudence existante relative à l'article 106, alinéa 2, aOJ, en matière d'interdiction du déni de justice formel⁶⁷^•

2. Une décision fondée sur le droit public fédéral ou cantonal En matière de résiliation des rapports de service ou de sanction ⁶⁸^,les décisions sont manifestement fondées sur le droit public cantonal s'agissant des agents publics de l'administration cantonale soumis à la LPAC ou à d'autres lois spéciales comme la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 ⁶⁹^,des agents relevant de l'administration décentralisée soumis soit à la LPAC, soit à un régime similaire ou encore des agents publics communaux soumis à un statut de droit communal qui entre dans la notion de <<droit cantonal» au sens de l'article 82, lettre a, LTF.

3. La décision d'une autorité visée à l'article 86, alinéa 1, LTF Seules sont attaquables par un recours en matière de droit public les dé- cisions fondées sur le droit public fédéral ou cantonal qui émanent d'une des autorités listées à l'article 86, alinéa 1, LTF, soit du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision ou encore des auto- rités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. Dans le contentieux de la fonction publique genevoise, cette dernière hypothèse sera réali- sée dans la mesure où la chambre administrative de la Cour de justice fonctionne soit comme instance unique de recours, soit comme instance supérieure de recours.

4. L'absence d'exception selon l'article 83 LTF

En matière de fonction publique, l'article 83, lettre g, LTF prévoit que le recours est irrecevable contre les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes.

67 ATF 120/1994 la 209, O. und Mitb., c. 4; SJ 20031506, p. 507 (TF, 6.06.2003).

BERNARD CoRBOZ, n" 3 ad art. 94 LTF, in: Commentaire LTF (n. 50).

68 Voir p. ex. l'arrêt du TF 1D_3/2008 du 10 juillet 2008, c. 1.1.

69 RS/GE C 1 10.

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FRANÇOIS BELLANGER

La notion de rapports de travail de droit public doit être comprise dans un sens large et s'applique à tous les rapports de travail qui ne sont pas fondés sur le droit privé. Selon le Tribunal fédéral, l'élément détermi- nant est que le collaborateur soit engagé et rétribué par l'Etat, et soumis à un pouvoir disciplinaire ⁷⁰• Elle s'applique aux membres des autorités publiques et, en particulier, aux magistrats ⁷¹^,

Une affaire doit être considérée comme pécuniaire dès lors qu'elle a un but économique, même partieF2, et que son objet peut être apprécié en argent7³^•Un litige portant sur l'annulation d'une décision de résilia- tion est une contestation pécuniaire ⁷⁴^•En particulier, lorsque l'employé ne conclut pas au versement d'une somme d'argent, mais demande à être réintégré dans son emploi, le litige est qualifié par le Tribunal fé- déral de contestation pécuniaire ⁷⁵^•En effet, dans ce cas, la demande du recourant vise la réintégration à son poste de travail pour une durée indéterminée et ainsi l'obtention du paiement de son salaire pendant plusieurs mois, voire plusieurs années; il s'agit donc au moins partiellement d'un litige de nature pécuniaire. Il en va de même si le litige porte sur la constatation de l'assujettissement des rapports de travail au droit public et que le recourant conclut également au paiement d'une indemnité ⁷⁶^•Les litiges relatifs à l'établissement ou à la formulation de certificats de travail sont également des contestations pécuniaires ⁷⁷^• Les sanctions qui ont des conséquences financières, comme une suspension ou réduction de traitement, donnent aussi lieu à des contestations pécuniaires ^?H.

70 Arrêt TF SC_ 473/2009 du 3 août 2009, c. 2.

71 Arrêt TF SC_ 495/2011 du 13 décembre 2011, c. 1.

72 Arrêt TF lC_ 450/2007 du 26 mars 2008, c. 1.

73 Arrêt TF 1C_116/2007 du 24 septembre 2007, c. 2.

74 Voir p. ex. les arrêts TF 8C_907/2010 du 8 juillet 2011, c. 1 et 8C_170/2009 du 25 août 2009, c. 1.1.

75 Arrêt TF 8C_203/2010 du 1" mars 2011, c. 1.2; arrêt TF 8C_102/2009 du 26 octobre 2009, c. 2.1.

76 Arrêt TF SC_597/2010 du 14 juillet 2011, c. 1.1.

77 Arrêt TF SC_151/2010 du 31 août 2010, c. 2.2.

n Arrêt TF SC_351/2011, c. 1.