De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait

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Reference

De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait

MARCHAND, Sylvain

MARCHAND, Sylvain. De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait. Pratique juridique actuelle , 1996, no. 6, p. 721-738

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:45136

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Plan

Sylvain Marchand, docteur en droit, Genève

I. De l'objet et des sujets

II. L'information du voyageur et la formation du contrat l. La détermination de la lex contractus

2. Les informations nécessaires à l'organisation du voyage 3. Conclusion

III. Le droit du voyageur de se départir du contrat

1. Le droit du voyageur de se départir du contrat pour un motif qui ne lui est pas imputable

a. Avant le départ: la résolution du contrat par le voyageur

b. Après le départ: le droit à la résiliation du contrat 2. Le droit du voyageur de se départir du contrat pour un

motif qui lui est imputable a. Avant le départ

b. Résiliation après le d.épart

c. Obligation générale du voyagiste de réduire le dommage

IV. Le droit du voyageur à des prestations de remplacement l. Le droit à un voyage de remplacement (avant le départ) 2. Le droit à des mesures de remplacement (après le départ) 3. Complément au droit à une prestation de remplacement:

le droit à un remboursement partiel V. Le droit du voyageur à des dommages-interêts

l. Conditions 2. Exceptions 3. Exonération

VI. Les incombances du voyageur VII. Conclusion

I. De l'objet et des sujets

1. L'entrée en vigueur le premier juillet 1994 de la loi fédérale sur les voyages à forfait du 18 jum 1993' (ci- après la loi fédérale, abréviation: L VF) conférera au contrat d'organisation de voyages, jusque-là considéré en droit suisse comme un contrat innomme, les lettres de nobles- se d'un contrat nommé'. Ce contrat quittera ainsi la tradi- tionnelle tutelle des contrats d'entreprise et de mandat', pour voler de ses propres ailes dans un ciel eurocompa- tible.

2. En reprenant les principes de la directive européenne du 13 juin 1992 concernant les voyages, vacances et cir- cuits à forfait⁵(ci-après la directive), le législateur suisse souscrit à son double but:

Un but de protection des consommateurs, affirmé par les considérants 4 et 6 de la directive, et confirmé par l'une des bases constitutionnelles de la loi fédérale, soit l'art. 31 "''" de la Constitution fédérale⁶• Ce but est égale- ment mis en évidence par l'art. 19 LVF, qui rend les dispositions de la loi relativement impératives, les parties ne pouvant y déroger au détriment du consommateur, mis à part les cas où la loi prévoit elle-même cette pos- sibilité. La Suisse n'a cependant pas été au-delà du "minimum standard" de protection des consommateurs exi- gé par la directive⁷^•

Un but d'ouverture européenne du marché du voyage, permettant aux organisateurs de voyages d'offrir leurs services à tout citoyen européen, sans que les distor- sions des législations nationales n'entravent ce libre

RO 1993 3152; RS 944.3. En l'absence de dispositions tran- sitoires spéciales, les règles générales du Code civil sont ap- plicables en la matière, et la loi fédérale s'appliquera aux contrats dont la négociation a commencé après son entrée en vigueur. Au regard de l'art. 3 LVF, la négociation commen- ce avec la publication du prospectus: FRANK, Bundesgesetz über Pauschalreisen, Kurzkommentar, Zurich 1994 (ci-après FRANK, Kurzkommentar), Anhang l.

2 ATF 11 II 273; 115 II 477; SJZ 1987, 135; GrRSBERGER, Der Reisevertrag, in Revue de droit suisse 1986 II, 1-106, (ci- après GIRSBERGER), 35; STAUDER, Le contrat de voyage, in Revue de droit suisse 1986 II 385-477, (ci-après STAUDER), 421; DALLEVES, Le contrat de voyage, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 46, Genève 1975, 1-21 (ci- après DALLEVES), 13 ss; ROBERTO, Die Haftung des Reise- veranstalters, Zurich 1990, (Ci-après RoBERTO, Die Haftung des Reiseveranstalters), 21; FRANK, Kurzkommentar, Vor- bemerkungen, no 4; SCHLUEP, Einleitung vor Art. 184 ff, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationen- recht I Bâle 1992 (ci-après OR-SCHLUEP, Einleitung vor Art. 184 ff.), n° 364.

Le contrat de voyage à forfait est déjà un contrat nommé dans de nombreuses législations étrangères: cf. TONNER, Reiserecht in Europa, Neuwied 1992 (ci-après TONNER), 45 ss.

3 On peut regretter d'un point de vue systématique que ce nouveau contrat innommé n'ait pas été intégré dans le CO:

cf. ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 1994, 6-16, (ci-après RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz), 7;

STAUDER, 449.

4 Cf. GIRSBERGER, 21 à 36; STAUDER, 417 à 420; ROBERTO, Die Haftung des Reiseveranstalters, 21.

5 JO noL 158/59 du 23.6.1990.

6 RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 6; TONNER, 287.

7 Cf. l'article 8 de la directive; FRANK, Kurzkommentar, Vor- bemerkungen, n° 14.

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gislation9.

3. La loi fédérale ne concerne que les contrats d'organisation de voyages, mais pas tous les contrats d'organisation de voyages.

Les contrats d'intermédiaire, par lesquels l'agent de voyages n'agit que comme intermédiaire entre un presta- taire de service et son client, ne sont pas régis par la nouvelle loi¹⁰^•Celle-ci n'apporte rien à la distinction classique entre contrat d'organisation de voyages et contrat d'inter- médiaireu, qui repose sur le critère de l'apparence à laquelle le consommateur peut se fier de bonne foi 12.

Par ailleurs, la loi fédérale ne concerne pas tous les contrats d'organisation de voyages, son champ d'application étant restreint par les critères des art. 1 et 2 al. 1 L VF:

Sont exclus les voyages de moins de vingt-quatre heu- res n'incluant pas une nuitée, de même que les voyages n'impliquant pas au moins l'une des trois combinaisons suivantes: transport/hébergement, transport/autre service touristique non accessoire, ou hébergement/autre service touristique non accessoire¹³^•

Cette combinaison doit avoir été "fixée préalablement".

A priori, une telle condition exclut le voyage "fabriqué sur mesure" pour le voyageur. On ne voit pourtant guère sur quel motif d'équité repose une telle distinction. En particulier, les obligations d'information pa- raissent d'autant plus importantes que le voyage est particulier. D'ailleurs, la loi prévoit elle-même que le voyage proposé par le prospectus peut être modifié par un accord ultérieur des parties au contrat (art. 3 let. a LVF).

Le contrat peut intégrer des souhaits particuliers du consommateur (art. 6 let. c LVF). La loi fédérale s'applique donc en tous cas lorsque diverses prestations sont offertes au voyageur qui les combine à volonté, ou lorsque la combinaison fixée préalablement par le voyagiste est modifiée selon les souhaits du voyageur14.

Cette combinaison doit être offerte à un prix global.

L'art. 1 al. 2 LVF limite considérablement cette condition, en prévoyant que la loi s'applique même en cas de facturation séparée. Il ressort par ailleurs de l'art. 13 al. 1 let. b L VF que chaque prestation non fournie doit être remboursée, ce qui implique que son prix soit dé- terminable. Il ne faut donc voir dans le prix global qu'un indice à rattacher à la condition de la fixation préalable de la combinaison des prestations 15.

Enfin, l'organisateur ne doit pas agir "occasionnelle- ment"16: l'art. 2 al. 1 LVF exclut l'application de la loi aux voyages à forfait dont l'organisateur agit de façon occasionnelle, comme un professeur organisant un voyage pour ses élèves ou un prêtre pour ses ouailles.

Les contrats d'organisation de voyages qui ne sont pas soumis à la loi fédérale restent donc des contrats innom- més17, soumis en premier lieu à la lex contractus. A titre subsidiaire, l'application par analogie des règles de la loi fédérale peut intervenir dans le cadre du pouvoir créateur du juge selon l'art. 1 al. 2 CC18. Dans la mesure où elles

obligations d'information du voyagiste ont une vocation d'application qui dépasse le cadre strict de la loi fédérale.

Enfin, des contrats mixtes conjuguant des obligations d'organisation de voyages et des relations de simple inter- médiaire pour des prestations non comprises dans le forfait peuvent être envisagées, la loi fédérale s'appliquant aux prestations d'organisation.

4. Les parties au contrat de voyage à forfait sont l'organisateur du voyage (ci-après le voyagiste) et le consommateur (ci-après indifféremment le voyageur ou le consom-

8 Cette ouverture du marché européen comprend également la possibilité pour les voyagistes de s'établir dans tout Etat eu- ropéen ("Niederlassungsfreiheit" et "Dienstleistungsfrei- heit": cf. TONNER, 187 et 193).

9 Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'accord EEE (FF 1993 I 836-841) (ci-après Message suisse-lex), no 5; FRANK, Kurz- kommentar, Vorbemerkungen, no 12.

10 FRANK, Kurzkommentar, Vorbemerkungen, no 2.

11 DALLEVES, 2 et 3; ROBERTO, Die Haftung des Reiseveran- stalters, 25; STAUDER, 411.

12 ROBERTO, Die Haftung des Reiseveranstalters, 25. L'auteur propose une présomption générale en faveur du contrat d'organisation de voyage.

13 Voir les exemples de prestations non accessoires données par le message du Conseil fédéral du 15 juin 1992 sur l'adap- tation du droit fédéral au droit de 1'EEE (FF 1992 V 735-753), (ci-après Message Eurolex) no 3.2, Articles premier et 2; également FRANK, Kurzkommentar, ad art. 1, n° 32 ss.

14 ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 8, notamment note 16.

15 Selon ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 8, deux prestations principales devraient au moins faire l'objet d'un prix unique. Cette condition nous paraît artificielle et trop facile- ment détournée par l'organisateur qui se soustrairait aux dispositions impératives de la loi en établissant une facturation séparée de toutes les prestations. Cf. dans ce sens TONNER, 251.

16 TONNER, 251. Il ne doit cependant pas forcément s'agir d'un professionnel: cf. FRANK, Kurzkommentar, ad art. 2 no 11 et le Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 1993, 785.

17 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 1, no 4.

18 Sur cette démarche, Cf. ScHùNLE, Kommentar zum Schwei- zerischen Zivilgesetzbuch, V 2a, Kauf und Schenkung, Zu- rich 1993, Vorbemerkungen zu Art. 184-551, no 71. Un exemple intéressant est celui de la location de logements de vacance. Un tel contrat n'est pas soumis à la loi fédérale à défaut d'une combinaison de prestation au sens de l'art. 1 LVF (TONNER, 251). Selon la jurisprudence, ces contrats doivent être assimilés à des contrats de voyage à forfait (ATF 115 II 474, cons. 2 a et b). Se justifiera-t-il d'appliquer par analogie les normes inadéquates des contrat du Code des obligations, lorsqu'il existera en droit suisse des normes beaucoup plus proches de l'état de fait appréhendé?

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trat au sens des art. 14 et 18 LVF que lorsqu'il agit comme représentant indirect du voyagiste, soit lorsqu'il crée l'apparence d'être lui-même l'organisateur du voyage.

Comme représentant direct du voyagiste, le détaillant peut transmettre des informations au voyageur (art. 3, 4, 5 LVF), recevoir des déclarations de volontés du voyageur destinées à l'organisateur (art. 10 al. 2, 12 al. 1, 17, 18 al.

3 L VF) ou prendre les mesures pratiques impliquées par les circonstances (art. 12 al. 2, 15 al. 2 LVF). Il n'assume cependant en cette qualité de représentant direct du voyagiste aucune responsabilité contractuelle vis-à-vis du voyageur²⁰^•

La notion de consommateur²' est des plus larges qui soient, puisqu'elle désigne le cocontractant du voyagiste sans aucune limite liée au but du voyage²²^•Le consommateur peut conclure le contrat de voyage à forfait directe- ment ou par l'intermédiaire d'un représentant direct (art. 2 al. 3 let. b première hypothèse LVF)2³^•Est également consommateur toute personne "en faveur de laquelle" le forfait est conclu (art. 2 al. 3 let. b deuxième hypothèse LVF).

Cette formulation est surprenante: si le représentant n'agit pas au nom du représenté, celui-ci ne devient pas partie au contrat. La personne du voyageur ne peut être considérée comme indifférente au voyagiste au sens de l'art. 32 al. 2 CO, puisque l'art. 17 LVF pose des conditions à la cession de réservation et protège dans ces cas les intérêts écono- miques du voyagiste en instaurant un système de solida- rité. Il faut donc voir dans l'art. 2 al. 3 let. b deuxième hy- pothèse LVF, une structure de stipulation pour autrui parfaite en faveur d'un bénéficiaire connu du voyagiste lors de la conclusion du contrat, et non un cas de représenta- tion indirecte²⁴^•Dans ce dernier cas, le contrat doit être cédé aux conditions de l'art. 17 LVF, le voyageur de sub- stitution jouissant alors de tous les droits que la loi ac- corde au consommateur (art. 13 let. c LVF).

5. La description légale des obligations d'information du voyagiste est d'une précision qui tranche avec la régle- mentation des autres contrats du droit suisse²⁵^•Plutôt que de reprendre un énumération qui résulte de la lecture de la loi, nous nous concentrerons sur les conséquences civiles du non-respect de ces obligations d'information.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, le contrat de voyage est considéré en droit suisse comme un contrat innommé, soumis notamment à l'application par analogie et avec les adaptations nécessaires des règles sur le contrat d'entreprise²⁶• Ces règles instituent en particulier une obligation de garantie du voyagiste, et offrent au voyageur à certaines conditions le droit à la résolution du contrat, à une "réparation de l'ouvrage" qui prend la forme de prestations de remplacement, à une diminution du prix, et à des dommages-intérêts²⁷^•C'est également l'application par analogie des règles du contrat d'entreprise qui détermine selon quelles modalités le voyageur peut se départir du contrat avant son exécution (art. 377, 378, 366 CO par analogie)²⁸^•

ces moyens de droit, dans quelle mesure il les renforce.

II. L'information du voyageur et la formation du contrat

6. L'information du consommateur devait reposer sur un triptyque législatif renforcé de dispositions pénales: les principes généraux de la loi sur la concurrence déloyale, l'ordonnance sur l'indication des prix, modifiée pour prendre en compte les caractéristiques du contrat de voyage à forfait, et la loi fédérale sur le voyage à forfaif⁹^•Si le premier volet de ce triptyque reste parfaitement efficace³⁰^,les modifications du second demeurent lettres mortes, et la loi fédérale sur les voyages à forfait a été privée par le parle-

19 RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 8; FRANK, Kurz- kommentar, ad art. 2, n° 30.

20 Cf. FRANK, Kurzkommentar, ad art. 2, n° 20.

21 La version allemande de la loi précise élégamment "Konsu- ment oder Konsumentin" (art. 2 al. 3 LVF). La "Konsumen- tin" a disparu de la version française. Problème de traduction?

22 Comparer par exemple avec la définition beaucoup plus étroite du consommateur dans la Loi fédérale sur le droit in- ternational privé: art. 120 al. 1 LDIP.

Le consommateur au sens de la loi fédérale sur les voyages à forfait peut également être une personne morale (FRANK, Kurzkommentar, ad art. 2, no 41).

23 Message Eurolex, no 3.2, Articles premier et 2.

24 Message Eurolex, no 3.2, Articles premier et 2; FRANK, Kurzkommentar, ad art. 2 no 39; TONNER, 25.

25 Cf. RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 7, qui consi- dère que ces obligations d'information auraient dû faire l'objet d'une ordonnance.

26 GIRSBERGER, 32; STAUDER, 421; ROBERTO, Die Haftung des Reiseveranstalters, 21; DALLEVES, 9; OR-ScHLUEP, Einlei- tung vor Art. 184 ff., no 364; SJ 1982, 577-590 (Cour de justice de Genève).

27 GIRSBERGER, 57 ss; ROBERTO, Die Haftung des Reiseveran- stalters, 59 ss; STAUDER, 437 ss, OR-SCHLUEP, Einleitung vor Art. 184 ff., no 373 ss.

28 GrRSBERGER, 78; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstal- tungsvertrags, RSJ 1981, 141-148, 157-162 (ci-après FRANK, Grundfragen), 146; DALLEVES, 17; STAUDER, 444; SJ 1982, 577-590 (Cour de justice de Genève).

29 Message Eurolex, no 3 .1. Cette logique justifie notamment que l'art. 3 al. l de la directive, relatif à l'interdiction de donner des indications fallacieuses, n'ait pas été repris dans la loi fédérale, cette règle découlant déjà de la loi sur la concurrence déloyale (art. 3 let. b et art. 18 LCD). De même l'art. 3 al. 2 let. a à g ne trouve pas de traduction dans la loi fédérale, mais dans le projet eurolex de modification de l'ordonnance sur l'indication des prix: cf. FRANK Kurzkommen- tar, ad art. 3, no 10 et 28.

30 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 3, n° 28 ss et ad art. 6, no 32 ss.

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trouver leurs sanctions dans le droit civiP ^•On peut certes regretter du point de vue de la protection du consommateur cette dépénalisation des obligations d'information du voyagiste: les sanctions pénales ont un incontestable effet dissuasif. Lorsque la violation de l'obligation est commise, elles tendent cependant plus à enrichir l'Etat que le consommateur. La disparition des dispositions pénales invite le juge à mettre l'accent sur des sanctions civiles qui peuvent avoir un même effet dissuasif et qui intéressent en premier lieu le consommateur, plus sensible au dédom- magement qu'à la répression.

7. Les obligations d'information du voyagiste, prévues au sens large par les art. 3 à 6 LVF, doivent être envisagées sous l'angle de la détermination du contenu de la lex contractus d'une part, et sous l'angle de l'organisation du voyage d'autre part.

1.

La détermination de la lex contractus

8. La lex contractus est composée:

Des informations contenues dans le prospectus (art. 3 LVF),

Des clauses contractuelles qui ont été communiquées par écrit par le voyagiste au consommateur avant la conclusion du contrat conformément à l'art. 4 al. 1 et 2 LVF, et qui doivent comprendre au minimum les indications prévues à l'art. 6 LVF.

9. L'art. 3 LVF renverse le principe de l'art. 7 al. 2 CO selon lequel l'envoi de prix courants n'est qu'un appel d'offre sans effet obligatoire³³• Le prospectus doit-il pour autant être considéré comme une offre au sens de l'art. 1 C0³⁴? Si tel était le cas, la simple acceptation du voyageur condui- rait à la conclusion du contrat et rendrait impossible pour le voyagiste l'exécution de ses obligations précontractuel- les. Par ailleurs le prospectus ne contient pas forcément tous les éléments indiqués par l'art. 6 LVF: la loi fait une distinction entre prospectus et contrat qui interdit que la simple acceptation du prospectus par le voyageur suffise à la conclusion du contrat. La durée de validité d'une telle offre constituée par le prospectus, serait en outre difficile- ment déterrninable³⁵^•Enfin, la totale imprévisibilité du nombre d' "acceptations" que pourrait susciter l' "offre" du voyagiste rendrait la situation juridique de ce dernier in- supportable'6.

Le prospectus ne doit donc pas être considéré juridi- quement comme une offre. L'art. 3 LVF pose une pré- somption légale quant au contenu du contrat: le voyageur peut faire valoir toute indication du prospectus comme partie intégrante du contrat, sans avoir à prouver un accord réel ou une confirmation du voyagiste à ce sujet. Cette présomption légale n'est pas irréfragable, la preuve du contraire pouvant être apportée par la preuve d'un accord ultérieur entre les parties au contrat (art. 3 let. a LVF) ou d'un changement clairement communiqué au consommateur avant la conclusion du contrat, selon une possibilité

L'art. 3 LVF ne prévoit par contre pas que le voyageur est lié par le prospectus. Le voyagiste ne saurait donc s'en prévaloir au préjudice du consommateur, en faisant valoir une information ou une clause contractuelle mentionnée dans le prospectus mais non confirmée conformément à l'art. 4 al. 1 et 2 LVF'⁷^•

10. Toute clause du contrat doit faire l'objet de la procé- dure prévue à l'art. 4 al. 1 et 2 LVF, c'est à dire être com- muniquée par écrit au voyageur avant la conclusion du contrat, sous réserve du cas où une telle procédure em- pêcherait la conclusion d'une réservation ou d'un contrat³⁸^•

31 Message suisse-lex, no 255.1. L'introduction de dispositions pénales dans la réglementation des contrats est apparue aux chambres comme étant contraire à la tradition juridique suisse, et comme allant au-delà de ce que la directive exi- geait (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1992, 653; Conseil national, 1992, 1692).

32 L'accent mis par les chambres sur ces sanctions civiles eût cependant bénéficié d'une clarification légale quant à ces sanctions: cf. FRANK, Kurzkommentar, ad art. 6, no 34;

ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 16.

33 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 3, no 21; ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 9. Cette situation juridique est nouvelle, puisque jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi, les prospectus sont considérés comme des appels d'offres au sens de l'art. 7 al. 2 CO: GIRSBERGER, 38; FRANK, Grundfra- gen, 147;STAUDER,424.

34 Réponse positive: TONNER, 258; ROBERTO, Das neue Pau- schalreisegesetz, 9; plus nuancé, FRANK, Kurzkommentar, ad art. 3, no 22 ss, selon lequel c'est le consommateur qui fait un appel d'offre au voyagiste, ce dernier étant tenu par les termes du prospectus s'il fait une offre.

35 Quel serait en effet le "moment où (le voyagiste) peut s'at- tendre à l'arrivée d'une réponse expédiée à temps et régu- lièrement" au sens de l'art. 5 CO? Sur cette question, cf.

FRANK, Kurzkommentar, ad art. 3, no 16.

36 La surréservation n'est notamment pas un cas de force majeure (art. 11 al. 2let. b), et l'inexécution du contrat conclu par l'acceptation du prospectus donnerait lieu à dommages- intérêts! TONNER est conscient de ce problème puisqu'il con- seille au voyagiste l'utilisation systématique de réserves dans le prospectus (TONNER, 258: "Um Schwierigkeiten bei ausgebuchten Reisezielen zu vermeiden, wird der Reisever- anstalter entsprechende Vorbehaltsklauseln verwenden müs- sen" .) C'est là déléguer aux parties le soin de parer aux défauts de la loi.

37 Message Eurolex, no 3.2, article 6: "Les conditions du contrat prévues dans un prospectus n'engagent le consommateur que si le contrat les a reprises".

38 Tel est le cas des "réservations de dernière minute" (voir la directive, art. 4 al. 2let. b). Le consommateur dans ce cas renonce à prendre connaissance par écrit de toutes les clauses du contrat avant sa conclusion. Celles-ci doivent cependant lui être communiquées "sous une autre forme appro- priée", conformément à l'art. 4 al. 2 première phrase, soit es- sentiellement par oral (FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, no 4), puis confirmées par écrit après la conclusion du contrat (ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 10).

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tion du consommateur. Elle ne prévoit pas la forme écrite du contrat, dont la sanction serait la nullité (art. 11 CO):

une telle sanction serait aussi préjudiciable au consommateur qu'au voyagiste40.

L'art. 4 LVF, qui impose une incombance au voyagiste, implique cependant que celui-ci ne puisse se prévaloir de dispositions contractuelles qu'il aurait négligé de soumettre par écrit au consommateur avant la conclusion du contrat conformément à l'art. 4 al. 1 LVF et sous réserve de l'art. 4 al. 2 LVF. Comme il serait au contraire paradoxal que le voyagiste bénéficiât de la violation de son incombance prévue par l'art. 4 LVF, le voyageur peut faire valoir une clause contractuelle qui ne lui a pas été soumise par écrit avant la conclusion du contrat, dans la limite de ses moyens de preuve⁴^'.

11. Le contrat doit comprendre au minimum les indications de l'art. 6 LVF. Cette disposition ne précisant pas ce qu'il faut entendre par "indiquer", il faut la mettre en perspective avec l'art. 4 LVP²^•

Parmi ces indications, il convient de distinguer:

Les points essentiels sur lesquels l'accord des parties est nécessaire à la conclusion du contrat, au sens de l'art. 2 CO : il s'agit de la description de l'obligation des parties, soit de l'obligation de payer le prix et de la description du voyage à forfait. Le contrat ne saurait être considéré comme conclu si les parties ne se sont pas mises d'accord sur les dates du voyage, sa destination, ou les principales caractéristiques de l'hébergement.

Ces points essentiels à la conclusion du contrat sont in- diqués sans grande systématique par l'art. 6 LVP³•

Tant qu'un accord n'existe pas sur ces points, le contrat n'est pas conclu. Pour prouver l'accord du voyageur, le voyagiste doit lui avoir soumis par écrit ces clauses conformément à l'art. 4 al. 1 et 2 LVF. Le voyageur est admis à prouver l'accord du voyagiste sur ces points même si la procédure de l'art. 4 LVF n'a pas été respec- tée (accord oral, preuve par faisceau d'indices, renvoi au catalogue).

Les points secondaires qui ne sont pas nécessaires à la conclusion du contrat, mais dont le voyagiste ne peut se prévaloir que s'ils ont été communiqués par écrit au voyageur avant la conclusion du contrat conformément à l'art. 4 LVF: Il s'agit en particulier de la clause du nombre minimum de participants, les délais de récla- mation, les conditions d'une éventuelle augmentation du prix, les redevances et taxes non incluses dans le prix du voyage à forfait44. A ces clauses prévues par l'art. 6 LVF doit être ajouté l'accord des parties contraire au prospectus (art. 3 let. a et b LVF), soumis au mê- mes modalités d'intégration dans la lex contractus.

Le voyagiste doit soumettre ces clauses au voyageur conformément à l'art. 4 LVF s'il veut qu'elles soient in- tégrées à la lex contractus. A défaut, l'annulation du voyage par manque de participants est injustifiée et donne lieu à dommage-intérêts pour inexécution du contrat (art. 10 al. 4; art. 11 al. 2 LVF a contrario)⁴⁵^,les

(art. 7 let. a LVF) ^,le prix à forfait est réputé comprendre toutes les prestations, et les redevances et taxes y afférentes sont à la charge du voyagiste⁴⁸^,le prospectus vaut lex contractus49.

Par contre, les souhaits particuliers du voyageur agréés par le voyagiste (art. 6 al. 1 let. c LVF) ne sont pas soumis à la procédure de l'art. 4 LVF: Si le voyageur peut prouver l'accord du voyagiste sur ces souhaits particuliers (art. 8 CC), peu importe que le voyagiste ait

En soi, l'art 4 al. 2 première phrase n'a aucun sens, puisqu'une confirmation écrite avant la conclusion du contrat est exigée, qui correspond à l'exigence de l'art. 4 al. 1 (ROBER- TO, Das neue Pauschalreisegesetz, 10).

39 TONNER, 262; Message Eurolex, n° 3. 2, Article 6. Voir également LG Frankfurt, NJW-RR 1989, 312, selon lequel le voyagiste doit informer le voyageur des conditions de passeport lors de la conclusion du contrat même si cette condition est mentionnée dans le catalogue.

Cette règle ressort notamment de l'art. 3 LVF selon lequel le prospectus engage le voyagiste, mais pas le voyageur.

Voir cependant RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 10, note 29 et les auteurs cités, selon lesquels un renvoi au catalogue est suffisant. Au moins faut-il à notre avis qu'il s'agisse d'un renvoi clair et précis, et non d'un simple renvoi général à un prospectus où les clauses contractuelles se per- dent dans les méandres de la littérature publicitaire.

40 FRANK, Kurzkommentar, ad art.4, no 7 ss.

41 Tel est en particulier le cas des conditions générales du voyagiste, qui ne sont intégrées dans le contrat que si elles ont été soumises à la procédure de l'art. 4 (FRANK, Kurz- kommentar, ad art. 6, no 26; ROBERTO, Das neue Pauschal- reisegesetz, 10). Une telle sanction, qui répond à notre avis à la logique de l'art. 4 et à son but de protection du consommateur, n'est pas sans rappeler les conséquences de l'art. 226 a al. 1 CO, lorsqu'il n'y a pas de cas de nullité ab- solue du contrat.

FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, no 14 ss semble ne voir dans l'art. 4 al. 1 qu'un problème de preuve de la lex contractus (au sens de l'art. 8 CC), valant autant pour le consommateur que pour le voyagiste. Une telle solution ne nous paraît pas compatible avec le fait que l'art. 4 prévoit une incombance du voyagiste et non du voyageur.

42 Cette mise en perspective ressort mieux de la directive qui traite de ces deux questions à la suite l'une de l'autre (art. 4 al. 2 let. a et b de la directive). Voir également ToNNER, 262;

RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 10. La division de ces questions en deux sections distinctes par la loi fédérale est artificielle.

43 Cf. art. 6 al. 1 let. a, b, e; al. 2 let. a, b, c, e LVF.

44 Respectivement art. 6 al. 1 let. d, f, al. 2 let. g, h LVF.

45 Message Eurolex, n° 3.2, Article 4 et 5 in fine; FRANK, Kurzkommentar, ad art. 6, no 12.

46 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 6, n° 14, et ad art. 12, n° 2 ss.

47 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 6, no 13, et ad art. 7, n° 5.

48 Cette règle découle de la notion de forfait: GAUCH, Werk- vertrag, 3'm' éd., Zürich 1985 (ci-après GAUCH, Werkver- trag), n° 630.

49 Supra, no 9.

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12. La sanction de l'inobservation par le voyagiste des art. 3, 4 et 6 LVF tient donc dans l'existence et dans la dé- termination de la lex contractus. La bonne exécution du contrat implique par ailleurs que le voyagiste fournisse au voyageur les informations liées à l'organisation du voyage.

2. L'information nécessaire à l'organisation du voyage

13. L'organisation du voyage implique qu'un certain nombre d'informations soient fournies au voyageur avant son départ. Il s'agit d'une obligation contractuelle accessoire du voyagiste qui découle logiquement de son obligation principale d'organisation⁵¹^•

Lorsque ces informations sont de nature à influer sur la formation de la volonté du voyageur, elles doivent lui être fournies avant la conclusion du contrat. Cette obligation précontractuelle du voyagiste découle de son obligation de bonne foi; son inexécution peut entraîner un vice dans la formation de la volonté du voyageur et en comporter les conséquences civiles.

C'est sur ces principes généraux de droit des obligations que reposent les art. 4 al. 3 et 4 et 5 L VF: Les obligations d'information qui y sont mentionnées découlent de l'obligation principale du voyagiste d'organisation du voyage.

Les informations prévues à l'art. 4 al. 3 LVF sont par ailleurs de nature à influer sur la formation de la volonté du voyageur et doivent donc lui être fournies avant la conclusion du contrat.

14. L'inexécution ou la mauvaise exécution (par exemple lorsque l'information est donnée mais erronée) de ces obligations d'information entraîne la responsabilité du voyagiste au sens des art. 14 ss LVP²^•Le fait de n'avoir pas correctement informé le voyageur relève d'une mauvaise organisation du voyage, et donc de la mauvaise exécution du contrat par le voyagiste.

Si le fait de n'avoir pas donné ces informations avant le départ implique que certaines prestations ne puissent être fournies, le voyageur a en outre droit aux mesures de remplacement prévues par l'art. 13 LVF. Si la violation de cette obligation d'information entraîne l'annulation du voyage, par exemple parce que le visa ne peut être obtenu à temps, cette annulation n'est pas "imputable au voyageur"

au sens de l'art. 11 al. 1 LVF et confère à ce dernier les droits de l'art. 10 LVF, y compris le droit à un voyage de remplacement.

15. Certaines de ces informations sont de nature à influer sur la formation de la volonté du voyageur et doivent donc lui être fournies avant la conclusion du contrat: il s'agit des informations prévues à l'art. 4 al. 3 LVF relatives à certaines formalités obligatoires qui doivent être accomplies par le voyageur.

Le fait que ces informations auraient dû être fournies avant la conclusion du contrat n'exclut pas qu'elles eussent dû l'être à fortiori après la conclusion du contrat, et

avec cette responsabilité, invalider le contrat pour erreur essentielle ou pour dol, et obtenir la réparation de son dommage sur la base d'une culpa in contrahendo du voya- geur53. Les faits sur lesquels il commet cette erreur (les formalités liées au voyage) doivent être considérés comme objectivement essentiels selon la loyauté commercia- le au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO chaque fois qu'ils sont de nature à être dissuasifs pour le voyageur, ou à rendre le voyage impossible en raison des délais qu'ils imposent, c'est à dire lorsqu'ils sont "importants pour le voyage à forfait" selon la terminologie de l'art. 4let. a LVF.

16. La mention légale d'un certain nombre d'informations dont la fourniture découle de façon plus générale du principe de la bonne foi de l'art. 2 al. l CC ne doit pas avoir l'effet pervers de l'exhaustivité. Le voyagiste est tenu de

50 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, no 6 semble d'un avis contraire. Il faut cependant distinguer le fait qu'un accord soit intervenu à ce sujet, et le fait que la procédure de l'art. 4 ait été respectée. A notre avis, l'art. 4 al. 1 ne saurait avoir de conséquences négatives pour le consommateur dont il est censé protéger l'intérêt, et le fait que les souhaits particuliers du consommateur n'aient pas été confirmés par écrit selon l'art. 4 peut tout au plus être considéré comme un indice de l'absence d'accord du voyagiste à ce sujet.

51 GIRSBERGER, 68: "Es liegt aber in der Natur der Pauschal- reise, dass sie für den Reiseveranstalter eine erhohte Infor- mations- und Beratungspflicht mit si ch bringt"; STAUDER, 427; ROBERTO, Die Haftung des Reiseveranstalters, 95; ToN- NER, 133.

52 Cf. TONNER, 133; FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, no 28 et ad art. 5, no 15, distingue les cas où l'obligation d'information est prévue par le contrat ("Wenn die Informations- pflichten [ ... ] im Vertragstext ihren Ausdruck finden"; "je- denfalls für den Fall, dass die Informationen nach Art. 5 Ge- genstand des Vertrages wurden"), et le cas où elle ne l'est pas.

L'obligation d'information découle implicitement ou ex- pressément du contrat tel qu'il doit être interprété de bonne foi (supra, note no 51; de façon plus générale, WIEGAND, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligatio- nenrecht I, Basel1992, Einleitung zu Artikel 97-109, III 1.

b), et la distinction proposée par FRANK au motif que l'art 14 LVF ne concerne que la bonne exécution "du contrat" ne nous convainc pas. En particulier le retours aux art. 97 ss CO (FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, no 32 et n° 48) ne nous paraît pas compatible avec le caractère de lex specialis de la loi fédérale. Quant au recours à la responsabilité civile (FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4 no 31 et ad art. 5, no 15; 14, no 1 ss), il doit rester exceptionnel s'agissant de la violation d'une obligation inter partes, par opposition à un devoir universel (BREHM, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, IV 1. 3. 1, Die Entstehung durch unerlaubte Hand- lungen, Art. 41-61 CO, Berne 1990, ad art. 41, n° 41; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel1973, 310).

53 Dans cette hypothèse, la culpa in contrahendo est régie par les règles générales déduites de la jurisprudence en matière de responsabilité précontractuelle, et non par l'art. 14 LVF.

Cf. FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, n° 29 ss.

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prévue par la loi, lorsque cette information peut influer sur la formation de la volonté du voyageur (obligation pré- contractuelle) ou lorsqu'elle est nécessaire à la bonne organisation du voyage (obligation contractuelle). Des informations relatives aux dangers particuliers liés à certaines activités prévues par le voyage à forfait relèvent de ces deux catégories⁵⁴^•

3. Conclusion

17. Les sanctions de l'inobservation des obligations d'information sont donc les suivantes:

Non-conclusion du contrat, lorsque le consommateur conteste son accord sur un point essentiel du contrat qui ne lui a pas été soumis selon la procédure de l'art. 4 al. 1 et 2 LVF.

Exclusion de certaines clauses de la lex contractus, dont le voyagiste ne peut se prévaloir s'il n'a pas respecté les incombances de l'art. 4 al. 1 et 2 LVF.

Présomption légale quant au contenu de la lex contractus, le voyageur pouvant faire valoir toutes les informations du prospectus comme partie intégrante du contrat, sauf renversement de cette présomption conformément à l'art. 3 let. a et b LVF.

Dommages-intérêts au sens de l'art. 14 LVF pour mauvaise exécution de l'obligation contractuelle accessoire du voyagiste de donner les informations nécessaires au voyageur.

Eventuelle invalidation du contrat pour erreur essentielle ou dol et responsabilité précontractuelle du voyagiste qui n'a pas donné les "informations précontractuel- les prévues par la loi ou découlant de son obligation de bonne foi.

18. Appliquées conformément à l'esprit de la loi, c'est à dire dans l'optique d'une protection du consommateur, ces sanctions civiles remplacent avantageusement des sanctions pénales qui sont certes dissuasives mais qui, par leur aspect de règles de droit public, tendent à masquer le pro- blème du règlement d'un rapport litigieux dans un cas particulier.

III. Le droit du voyageur de se départir du contrat

1. Le droit du voyageur de se départir du contrat pour un motif qui ne lui est pas imputable

a. Avant le départ: la résolution du contrat par le voyageur

19. La loi prévoit la "résiliation" du contrat avant le départ par le voyageur dans trois hypothèses:

Le voyagiste lui propose une modification essentielle du contrat (art. 10 al. 3 let. c LVF).

Le voyagiste ne peut apporter la preuve de la garantie du remboursement et du rapatriement du voyageur en cas de faillite (art. 18 al. 2 LVF).

20. La terminologie utilisée par la loi est inexacte: il s'agit dans ces cas de résolution (avec effet rétroactif) et non de résiliation du contrat⁵⁵^•Le voyageur peut en effet obtenir la restitution de toutes les sommes versées (art. 10 al. 3 let. c LVF), sans déduction pour le travail effectué ou les frais engagés par le voyagiste avant la déclaration de résolution. Le principe du remboursement total prévu à l'art. 10 al. 3 let. c LVF vaut également dans l'hypothèse de la non-présentation de la garantie: le caractère sanctionne! de cette résolution exclut que le voyagiste puisse déduire ses frais ou honoraires pour le travail fourni⁵⁶^• 21. L'art. 10 LVF prévoit les conséquences d'une annulation ou d'une modification essentielle du contrat par le voyagiste, mais pas ses conditions. Or, en vertu du principe général de la force obligatoire du contrat, une telle annulation ou modification du contrat avant le départ n'est possible que si:

Une clause contractuelle permet l'annulation du voyage (par exemple lorsque le nombre minimum de participants au voyage n'est pas atteint), ou la modification unilatérale de la lex contractus par le voyagiste (par exemple une augmentation du prix, dans les limites de l'art. 7 LVF), ou

L'exécution est devenue objectivement impossible (art. 119 C0)⁵⁷•

Le voyageur dispose des droits prévus par l'art. 10 al. 3 LVF dans ces deux hypothèses (art. 11 al. 2 LVF a contra-

54 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 4, no 35 ss. Une respon- sabilité délictuelle du voyagiste peut se concevoir dans la mesure où il y a création d'un état de fait dangereux de nature à porter atteinte à un droit subjectif absolu du voyageur.

Elle n'exclut en tout cas pas une responsabilité contractuelle au sens de l'art 14 LVF.

55 Cf. GAUCHI ScHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S'm' éd. Zurich 1991, (ci-après GAUCHI SCHLUEP), n° 72.

56 Le projet Eurolex prévoyait une résiliation "sans indemnité".

Cette précision a été supprimée par les chambres, pour empêcher tout excès du consommateur (Message suisse-lex, no 255.2, Article 18; Bulletin officiel de l'Assemblée fédé- rale, Conseil national, 1992, 1691). Il ne faut pas perdre de vue le caractère sanctionne! de cette disposition (Message Eurolex, no 2.2, Article 18), d'autant plus indispensable à l'effectivité de l'obligation de garantie du voyagiste qu'elle ne s'accompagne plus de sanctions pénales.

Une indemnité peut par contre être envisagée pour le voyageur qui subit un dommage malgré la résolution du contrat, le fait pour le voyagiste d'engager des pourparlers sans satisfaire à son obligation légale de garantie impliquant sa responsabilité précontractuelle (dans ce sens, FRANK, Kurzkommentar, ad art. 18, no 20).

57 GIRSBERGER, 83; STAUDER, 443; en droit comparé voir TON- NER, 69.

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te objective, et limite la liberté du voyagiste de prévoir des clauses d'annulation ou de modification du contrat.

L'art. 10 al. 4 LVF réserve cependant les droits du voyageur à des dommages-intérêts pour inexécution du contrat.

L'art. 10 LVF s'applique donc également dans les cas où la modification essentielle ou l'annulation du voyage consti- tue une violation du contrat, injustifiée par une clause contractuelle ou un cas d'impossibilité5⁸, soit dans les cas de demeure.

22. La notion de modification essentielle du contrat est définie par la loi comme une "modification importante d'un élément essentiel du contrat" (art. 8 al. 1 LVF). Mis à part l'exemple précis d'une hausse de prix de plus de 10%

(art. 8 al. 2 LVF), cette définition reste par trop abstraite pour ne pas créer en pratique une certaine insécurité juridique. L'exemple de l'art. 8 al. 2 LVF permet de considé- rer d'un point de vue quantitatif que toute modification entraînant une différence de valeur de plus de 10 % est es- sentielle59. Cet élément quantitatif n'est cependant pas suffisant. Au regard de la logique de la loi fédérale, le consommateur est tenu d' accepter une modification des prestations du voyagiste qui n'est pas essentielle (art. 10 al. 1 LVF a contrario)⁶⁰• Doit donc être considérée comme essentielle toute modification du contrat que le voyagiste ne peut de bonne foi contraindre un voyageur à accepter.

23. Le voyagiste ne peut imposer une modification du prix qu'aux conditions de base contractuelle, de délai et de motif de l'art. 7 LVF. Si la modification est de plus de 10%, le voyageur jouit des droits de l'art. 10 LVF (art. 8 al. 2 LVF). Si la modification est de moins de 10% (modification non essentielle) mais qu'elle ne remplit pas les autres conditions de l'art. 7 LVF, le voyagiste doit fournir ses prestations au prix initial. S'il s'y refuse et annule le voyage à forfait, le voyageur retrouve les droits de l'art. 10 LVF.

24. L'annulation du voyage à forfait est certainement la plus importante des modifications essentielles au contrat, ce qui justifie le renvoi de l'art. 11 al. 1 à l'art. 10 LVF.

Dans une telle hypothèse, le droit à la résolution de l'art. 10 al. 3 let. c LVF se confond avec l'acceptation de l'annulation de l'art. 10 al. 2 LVF. L'intérêt d'un tel renvoi réside donc plus dans le droit à un voyage de remplacement de l'art. 10 al. 3 let. a et b LVF que dans le droit à la résolution de l'art. 10 let. c LVF. Le voyageur ne dispose des droits de l'art. 10 LVF que si l'annulation ne lui est pas imputable (art. 11 al. 1 LVF). La loi ne prévoit pas quelle est la situation lorsque l'annulation est imputable au voyageur, ce qui implique le retour à une application par analogie des règles sur le contrat d'entreprise⁶'.

25. L'une des innovations importantes de la loi fédérale est l'introduction d'une obligation du voyagiste de garan- tir le remboursement des montants payés et le rapatriement du consommateur en cas d'insolvabilité ou de faillite (art. 18 LVF). Une telle obligation existe déjà dans la plu-

preuve de la garantie est la seule sanction prévue par la loi fédérale à l'obligation de garantie du voyagiste. Une telle garantie peut consister en une participation à un fonds de garantie, en l'existence d'une caution, ou en la souscription à une assurance⁶³•

C'est une sanction largement insuffisante, dans la mesure où rares seront en pratique les consommateurs à exiger une telle preuve. Le respect de la directive européen- ne implique un contrôle étatique, qui ne peut être pleinement efficace que par l'octroi de licences professionnelles liées à la condition de la garantie⁶⁴^•La Suisse n'étant pas partie à l'Espace économique européen, la responsabilité de l'Etat ne peut en aucun cas être engagée65, et la protection des consommateurs suisses (ou des consommateurs étrangers contractant avec des agences suisses) est de ce point de vue inférieure au niveau de protection des consommateurs européens.

Le risque d'une résolution du voyage jusqu'à la date du départ, impliquant une restitution de toutes les sommes versées au voyageur sans déduction pour les frais effectivement engagés et pour le travail fourni, est cependant relativement dissuasive pour le voyagiste.

26. La nature juridique de ce droit au remboursement n'est pas précisée par la loi, ce qui pose le problème de sa prescription: l'art. 67 CO est-il applicable, ou faut-il au contraire appliquer les principes jurisprudentiels relatifs aux conséquences de la résolution? Dans cette dernière hypothèse, faut-il songer à la prescription du droit au remboursement selon l'art. 109 CO, ou à celle de l'art. 210

58 Cf. FRANK, Kurzkommentar, ad art. 8-10, no 9 ss. Les droits prévus à l'art. 10 correspondent aux droits découlant de la demeure du débiteur: le droit à la résolution du contrat (art. 10 al. 3let. c), le droit à des dommages intérêts pour in- exécution (art. 10 al. 4), et enfin un substitut au droit à l'exé- cution, par le droit à un voyage de remplacement (art. 10 al. 3 let. a et b). Celui-ci est plus adéquat qu'un droit strict à l'exécution, l'exécution forcée d'une obligation d'organisation de voyage n'étant pas envisageable en pratique.

L'art. 10 est donc à notre avis une règle générale applicable à tous les cas d'inexécution, justifiée ou injustifiée.

59 ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 15; FRANK, Kurz- kommentar, ad art. 8-10, no 26 considère à juste titre qu'on ne peut s'arrêter à une approche objective, et que l'essentia- lité de la modification doit être appréciée du point de vue du voyageur.

60 Pour une modification non essentielle du prix, voir cependant infra, n° 23.

61 Infra, no 33 ss.

62 TONNER, 143 et 281

63 Message no 3.2, article 18; RoBERTO, Das neue Pauschalrei- segesetz, 16; TONNER, 283.

64 RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 16.

65 Les Etats membres de la Communauté européenne sont res- ponsables du respect de cette obligation de garantie et la solution suisse d'une sanction exclusivement civile ne satis- ferait certainement pas cette exigence. cf. RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 16, note 76.

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quel la prescription du droit au remboursement du prix doit suivre celle du droit à des dommages-intérêts⁶⁷permet de conclure à une prescription de dix ans⁶⁸^•

b. Après le départ: le droit à la résiliation du contrat

27. Après le départ, la loi ne prévoit pas de résolution du contrat, mais une résiliation⁶⁹(sans effet rétroactif) du contrat est cependant implicitement prévue à l'art. 13 al. 2 LVF, le voyageur pouvant refuser la continuation du voyage aux conditions suivantes:

Une prestation importante ne peut être fournie par le voyagiste, et

Une mesure de remplacement ne peut être fournie par le voyagiste, ou

Le voyageur refuse cette mesure de remplacement pour un juste motif.

28. L'absence de droit à la résolution signifie que dès le départ, le voyageur doit payer toutes les prestations effectivement fournies, même si son voyage est complètement raté. En d'autres termes, la loi écarte la proposition d'une application par analogie de l'art. 368 CO, qui permettrait la résolution du contrat (avec remboursement du prix total) en cas de voyage gravement défectueux⁷⁰^•

29. Les conditions de cette résiliation du contrat sont ri- ches en insécurité juridique: qu'est-ce qu'une part importante des prestations? qu'est-ce qu'une mesure de remplacement appropriée? qu'est-ce qu'un juste motif de refus du consommateur?

Le critère de l'importance. de la prestation convenue qui ne peut être fournie ou ne peut l'être que partiellement, est posé par la loi comme une condition préalable à tous les moyens de droit de l'art. 13 LVF. Il doit pourtant être à notre avis apprécié selon la sanction de l'inexécution.

S'agissant de la résiliation du contrat, ce critère doit être apprécié strictement: le voyageur ne peut résilier le contrat et exiger son rapatriement que si on ne peut de bonne foi lui imposer la suite du voyage sans la prestation impossible à fournir⁷¹^•

Quant aux deux derniers critères, ils nous semblent étroitement liés: est appropriée une mesure de remplacement que le consommateur n'a pas de juste motif de refuser, est un juste motif de refus le fait que la mesure de remplacement n'est pas appropriée. De cette tautologie ne subsiste que le principe de la bonne foi de l'art. 2 CC, avec cet inconvénient majeur que celui-ci ne pourra être déter- miné qu'a posteriori par le juge: il n'est guère aisé pour un voyageur qui apprend que son voyage ne pourra continuer comme prévu de prendre la décision de refuser les mesures de remplacement proposées par le voyagiste et d'exiger son rapatriement, au risque de se voir refuser par la suite le bénéfice des justes motifs et de subir l'application par analogie de l'art. 377 C0⁷²!

30. La loi est ambiguë quant aux conséquences de ce droit à la résiliation: Il n'y est fait mention que d'une "ré-

séquence normale d'une résiliation. Peut-on pour autant considérer que le voyagiste peut se libérer de toute pré- tention du voyageur en se libérant de sa responsabilité conformément à l'art. 15 al. 1 LVF? Si un cas de force majeure au sens de l'art. 15 al. 1 let. c LVF, ou le fait d'un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues par le contrat au sens de l'art. 15 al. 1 let. b LVF, empêche la continuation du voyage conformément au contrat, et que le voyageur refuse pour de justes motifs les mesures de remplacement proposées par le voyagiste, ce dernier peut- il refuser de rembourser le voyageur pour les prestations non fournies, en faisant valoir qu'il n'est pas responsable de l'inexécution?

Une telle solution serait inéquitable pour le voyageur qui supporterait seul le risque de la force majeure ou du fait d'un tiers. Par rapport à la solution actuelle, selon laquelle les actions résolutoire et minutaire sont indépen- dantes de toute faute du voyagiste⁷³^,la nouvelle loi impli- querait une dégradation de la situation juridique du voyageur, ce qui n'est certainement pas son but.

Une interprétation téléologique de la loi permet donc de conclure que l'obligation du voyagiste de "réparer le dommage" subi par le voyageur dans l'hypothèse de l'art. 13 al. 2 LVF consiste au remboursement du prix pour les prestations non fournies⁷⁴^,et à la réparation d'un éventuel dom-

66 ÜIRSBERGER, 85; STAUDER, 442.

67 ATF 61 II 255 = JT 1936 143.

68 Supra, no 59. Cette conclusion vaut pour tous les cas de remboursement total ou partiel du prix prévus par la loi (notamment art. 13 al. 1let. b et 13 al. 2 LVF).

69 Cf. ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 12: "Letzteres beinhaltet implizit auch ein Kündigungsrecht des Konsu- menten".

70 ÜIRSBERGER, 57; STAUDER, 439: "Si le voyage, au vu des promesses faites ou des qualités attendues, s'en écarte sen- siblement de sorte qu'on ne peut exiger du voyageur qu'il continue le voyage, il peut résoudre le contrat". Voir cependant RoBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 74.

71 ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, 12; FRANK, Kurz- kommentar, ad art.13, no 21 renvoie pour sa part au pouvoir d'appréciation du juge selon l'art. 4 CC.

72 Infra, no 35.

73 STAUDER, 439; ROBERTO, Die Haftung des Reiseveranstal- ters, 74 et 79.

74 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 13 no 2 base cette préten- tion notamment sur les règles de l'enrichissement illégitime.

Selon TONNER, 270, l'art. 4 (7) de la directive, sur lequel repose l'art. 13 de la loi fédérale, correspond au par. 651 e BGB. Selon l'alinéa 3 de cette disposition, "Wird der Vertrag gekündigt, so verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis". Est réservé le prix des prestations effectivement fournies, ou des prestations à fournir pour mettre fin au voyage (rapatriement).

La logique selon laquelle le prix de toute prestation non fournie doit être restitué (non sous forme de dommage soumis aux exceptions de l'art. 15) est confirmée par l'art. 10 al. 3 let. c L VF.

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31. Le droit à la résiliation du contrat s'accompagne d'un droit du voyageur à son rapatriement au lieu du départ, ou en un autre lieu⁷⁵• Ce voyage de retour n'implique aucun supplément de prix mais doit être considéré comme une prestation fournie dans le calcul du remboursement partiel du prix au sens de l'art. 13 al. 3 LVP⁶• Si le voyagiste refuse de s'exécuter, le voyageur peut prendre lui-même les mesures nécessaires à son rapatriement, aux frais du voyagiste (art. 366 al. 2 CO par analogie)⁷⁷^•

32. Après le départ, l'absence de garantie du voyagiste au sens de l'art. 18 LVF n'est plus un motif de résiliation du contrat, la déclaration de résiliation devant être communi- quée au voyagiste avant la date du départ (art. 18 al. 3 LVF).

2. Le droit du voyageur de se départir du contrat pour un motif qui lui est imputable

a. Avant le départ

33. Le voyageur peut changer d'avis avant le départ, ou se trouver empêché de partir. Les modalités par lesquelles il peut annuler sa réservation sont en général réglées par les conditions générales des voyagistes, qui prévoient des in- demnités pouvant aller jusqu'au prix total du voyage⁷⁸^•

Les droits du voyageur prévus à l'art. 10 LVF, notamment le droit à la résolution du contrat, ne valent que si l'annulation n'est pas due à un motif "imputable au consommateur" (art. 11 al. 1 LVF). Mis à part cette exclusion, la loi ne régit cette hypothèse qu'à travers la possibilité ré- servée au voyageur de "céder sa réservation" (art. 17 LVF).

Hormis une éventuelle modification de cette règle en défa- veur du consommateur (art. 19 LVF), les conditions géné- rales valablement intégrées dans le contrat selon les moda- lités de l'art. 4 LVP⁹régissent en premier lieu les moda- lités du retrait du voyageur⁸⁰^•A défaut de conditions gé- nérales, la situation juridique dépend des motifs du retrait.

34. Si l'annulation est due à un cas fortuit (contrainte pro- fessionnelle, maladie, etc.), l'art. 378 CO est applicable par analogie⁸¹^:le voyagiste a droit au prix du travail effec- tué et au remboursement des dépenses non comprises dans ce prix. La loi offre cependant au voyageur la solution de rechange d'une "cession de la réservation"⁸²^,prévue par l'art. 17 LVF. Encore faut-il que le voyageur de remplacement proposé remplisse les conditions requises pour la participation au voyage⁸³, et que le voyagiste soit informé de la cession dans un délai raisonnable avant le départ⁸⁴•

Les intérêts économiques du voyagiste sont pleinement sauvegardés par le droit au remboursement des frais occa- sionnés par la cession et par la solidarité parfaite prévue par la loi au sens de l'art. 143 al. 2 CO entre le voyageur initial et le voyageur de remplacement (art. 17 al. 2 LVF)⁸⁵^• 35. La loi ne prévoit pas l'hypothèse du consommateur capricieux, qui souhaite se départir du contrat sans autre

sans aucun motif le contrat, mais doit indemniser pleinement le voyagiste (art. 377 C0)⁸⁶• Cette indemnité correspond à l'intérêt positif du voyagiste à l'exécution du contrat, et comprend donc son gain manqué"⁷•

La possibilité de "céder la réservation" (art. 17 LVF) semble n'être pas réservée au voyageur "capricieux", puisque la loi parle d' "empêchement" du consommateur⁸⁸^•Ni la fantaisie, ni le caprice du voyageur ne sont des em- pêchements. Les intérêts du voyagiste sont pourtant

75 Le rapatriement "en un autre lieu" doit cependant être con- sidéré comme un nouveau contrat de voyage entre l'organisateur et le voyageur, et ne saurait être imposé au voyagiste:

cf. ROBERTO, Das neue Pauschalreisegesetz, note 42; FRANK, Kurzkommentar, ad art.13, no 24.

76 L'art. 13 al. 2 LVF manque de précision à ce sujet et aurait dû s'inspirer de la rédaction beaucoup plus claire du par.

651e al. 3 deuxième phrase BGB.

77 Cf. infra no 45.

78 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 11, no 2; STAUDER, 444;

Recommandations de la Fédération suisse des agences de voyages concernant les voyages à partir du 1" janvier 1993, art. 4.

79 Supra, no 10.

80 FRANK, Kurzkommentar, ad art. 11, n° 2.

81 S.J. 1982, 577-590 (Cour de justice de Genève); GIRSBER- GER, 80; dubitatif STAUDER, 444.

82 Le terme de cession est ambigu en ce sens qu'il ne s'agit pas d'une cession de créance (ROBERTO, Das neue Pauschalrei- segesetz, 14, note 59) mais d'une institution se rapprochant plutôt d'une cession de contrat.

83 Ces conditions particulières peuvent découler du genre, du but, ou du programme du voyage. Il peut s'agir par exemple de connaissances nautiques, de capacité de marche, de connaissance en matière d'alpinisme. La non-réalisation de ces conditions peut également découler d'interdictions adminis- tratives, ou du fait qu'un visa commun a été obtenu pour les participants et ne peut plus être changé (PALANDT, Bürgerli- ches Gesetzbuch, 52. A., Munich 1993, ad art. 651 b BGB, no 2. L'art. 4 (3) de la directive, sur lequel repose l'art. 17 de la loi fédérale, correspond en effet au par. 651 b BGB: ToN- NER, 264).

84 A défaut, s'appliquent les règles sur la résolution du contrat par le voyageur (FRANK, Kurzkommentar, ad art. 17, no 11).

85 Le voyageur original assigné par le voyagiste est subrogé aux droits de ce derniers contre le voyageur de remplacement au sens de l'art. 149 al. 1 CO, pour la totalité du prix, leurs obligations respectives excluant l'application de l'art. 148 al. 1 CO.

Le voyageur original est tenu de faire valoir les exceptions découlant de l'objet de l'obligation solidaire, soit du contrat de voyage forfait (notamment art. 10 al. 3 let. c;

art. 13 al. 1let. b et 13 al. 2 LVF).

86 GIRSBERGER, 80; STAUDER, 144; FRANK, Grundfragen, 146;

OR-ScHLUEP, Einleitung vor Art. 184 ff., n° 378; DALLEVES, 17.

87 GAUCH, Werkvertrag, n° 398

88 Le projet Eurolex ne prévoyait pas cette condition: Cf. Mes- sage Eurolex, no 3.2, article 17: "il paraît inopportun, voire chicanier, d'obliger le consommateur à prouver sa maladie, son accident ou des obligations professionnelles". Les

De l&#039;helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait

Reference