Décision n° 2021 – 824 DC
Loi relative à gestion de la crise sanitaire Liste des contributions extérieures
Services du Conseil constitutionnel - 2021
Plusieurs auteurs peuvent rédiger une contribution commune
Contributions
Date de réception Auteur(s)
1 26/07/2021 Me Marc BORNHAUSER
2 26/07/2021 Me Bernard HÉMERY pour la Société des Auteurs Compositeurs Dramatiques (SACD)
3 26/07/2021 Le Pr. Jean-Philippe DEROSIER pour le Conseil national des centres commerciaux (CNCC)
4 27/07/2021 M. Raphaël MAUREL
5 28/07/2021 M. Florent MARTIN
6 28/07/2021 M. Maxence SOBRAL
7 29/07/2021 M. Daniel IBANEZ
8 29/07/2021 Mme Annabelle PENA
9 29/07/2021 Association Institut Famille et République Association Juristes pour l’enfance
10 29/07/2021 Cabinet BRIARD pour La Fédération nationale des cinémas français (FNCF) 11 29/07/2021 La société MATUCHANSKY, POUPOT & VALDELIEVRE pour la Confédération
Nationale des Associations Familiales Catholiques (CNAFC)
12 30/07/2021 M. Stéphane HAUCHEMAILLE
13 01/08/2021 Fédération Autonome de la Fonction Publique Hospitalière de la Réunion (FAFPHR)
16 02/08/2021 Confédération Générale du Travail (CGT), Union Syndicale Solidaires, Fédération Syndicale Unitaire (FSU) et Syndicat des Avocats de France (SAF)
17 02/08/2021 Collectif des avocats pour le respect du droit et des libertés AVOCATS SANTÉ ET LIBERTÉ
18 02/08/2021 Cercle Droit & Liberté
19 04/08/2021 SERAL DI VIZIO pour 70.000 citoyens
20 04/08/2021 M. Patrick MARTIN-GENIER
Droit et société - Le passe sanitaire : un colosse aux pieds d'Argile ? - Etude par Marc Bornhauser
Document: Revue pratique de la prospective et de l'innovation n° 1, Juillet 2021, dossier 4
Revue pratique de la prospective et de l'innovation n° 1, Juillet 2021, dossier 4
Le passe sanitaire : un colosse aux pieds d'Argile ?
Etude par Marc Bornhauser avocat à la Cour, membre du Conseil national des barreaux Accès au sommaire
Le passe sanitaire a été présenté comme la mesure-phare de la sortie de la crise de la Covid-19. Le Conseil constitutionnel l'a validé, lui conférant en apparence une grande solidité juridique. Mais ne serait-il pas un colosse aux pieds d'Argile ? On peut en effet légitimement s'interroger sur sa robustesse en le confrontant à d'autres normes supérieures que celles invoquées par les parlementaires.
1. - L'entrée en vigueur le 9 juin 2021 du « passe sanitaire » s'est faite dans la douleur : le texte a été une première fois rejeté par l'Assemblée nationale avant qu'un nouveau vote ne permette son adoptionNote 2.Le recours à cet instrument a donné lieu à des débats enflammés mais sa durée de vie est a priori limitée : le 1er octobre 2021, il est censé disparaître de notre ordre juridique. On peut donc s'interroger sur l'utilité d'examiner de manière approfondie sa robustesse juridique. Toutefois, à partir du moment où l'instrument a existé, il est probable qu'un retour du contexte sanitaire ayant présidé à son introduction le verra revenir, cette fois sans débat. Il est donc absolument nécessaire que les arguments en faveur de son adoption, comme les vices dont il pourrait être affecté, soient examinés et tranchés par la jurisprudence.
2. - Avant de rentrer dans le cœur du débat, il convient de rappeler comment fonctionne le passe sanitaire. Si vous souhaitez vous rendre dans un événement réunissant un grand nombre de personnes (1 000) ou pratiquer une activité de loisir dans un cadre favorisant une certaine promiscuité, vous devez présenter soit la preuve de votre vaccination (la seconde dose administrée depuis au moins 15 joursNote 3), soit un test de dépistage virologique récent, soit la preuve de votre immunité du fait d'une contamination datant de moins de 6 mois dont vous êtes guéri depuis au moins 15 jours. Ce passe sanitaire vous permet également de voyager au sein de l'Union européenne car il constitue par ailleurs la déclinaison française de son avatar européen instauré par la Commission européenne avec l'accord du Parlement et du Conseil pour favoriser la circulation des personnes en EuropeNote 4. S'il est possible de produire un certificat au format papier contenant un QR Code pour éviter les falsifications, vous êtes vivement encouragés à télécharger l'application Tousanticovid sur votre smartphone pour profiter des avantages de sa dématérialisation totale, par ailleurs bien plus respectueuse du secret médical.
3. - C'est au pouvoir règlementaire que revient la tâche de définir les jauges et les événements et activités concernées, la critique des parlementaires qui invoquaient une incompétence négative du législateur ayant été écartée par le Conseil constitutionnelNote 5. Ce faisant, le Conseil a « renvoyé la balle » aux juridictions administratives quant à l'appréciation des règles que le pouvoir exécutif aura imposées, d'une part, et judiciaires pour la contestation des sanctions qui auront été appliquées pour assurer leur respect, d'autre part.
Page 2 1. La non-conformité du passe sanitaire aux normes supérieures
4. - La décision n° 2021-819 DC du 31 mai 2021 par laquelle le Conseil constitutionnel a validé la loi relative à la gestion de sortie de crise sanitaire dont l'article 1er instaure le passe sanitaire consacre apparemment la conformité de cet instrument controversé avec notre Constitution.Pourtant, les apparences sont trompeuses et un examen attentif tant du recours des députés que de la décision rendue nous laissent penser que la solidité juridique du
« précieux sésame » est loin d'être assurée. En effet, s'il a rejeté pour l'essentiel les griefs des parlementaires, le Conseil a pris soin de préciser que sa décision n'allait pas au-delà des questions qui lui étaient posées dans le recours. Or, force est de constater que les parlementaires, comme c'est hélas souvent le cas lors des recours a priori compte tenu du très bref délai dont ils disposent, ont assez mal articulé leurs griefs. À notre sens, les arguments qui auraient pu ébranler notre juge constitutionnel n'ont pas été invoqués. Des moyens tirés d'autres normes supérieures à la loi, notamment la Convention EDH, peuvent également être invoqués à l'encontre de cet instrument juridique.
5. - Ce sont l'ensemble de ces arguments que nous tenterons de développer ici, en les regroupant autour de deux concepts que sont le droit à la santé et l'existence de discriminations injustifiables.
A. - Le droit à la santé
6. - Le droit à la santé – entendu comme le droit à la protection de la santé – est garanti par le onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. On sait que ce droit n'empêche pas le législateur de fixer une politique vaccinale comprenant une obligation (avec exceptions) de vaccination pour le publicNote 6. La Cour EDH est sur la même ligne : elle vient très récemment de jugerNote 7 que l'article 8 de la Convention EDH, relatif au respect de la vie privée et familiale ne s'oppose pas à la vaccination obligatoire des enfants.
7. - Tel qu'il est conçu, le passe sanitaire constitue une formidable incitation à la vaccination, tant ses succédanés s'avèrent en pratique difficiles à mettre en œuvre. Sauf à avoir été infecté il y a moins de 6 mois et s'être rétabli depuis plus de 15 jours, la seule autre alternative offerte est de passer un test virologique. Parmi ceux-ci, le plus commun est le test PCR à prélèvement nasopharyngé. Et ce test soulève plusieurs questions et difficultés. La première et la plus sérieuse est son innocuité. Elle est en effet mise en doute par l'Académie de médecineNote 8. Même s'il est faible, un risque pour la santé existe, accru par le relâchement induit par la multiplication des tests. La seconde est qu'elle nécessite encore aujourd'hui le recours à un professionnel de santé pour procéder au prélèvement et à un laboratoire d'analyses médicales pour l'analyser. Inévitablement, qui dit rendez-vous dit perte de temps, voire difficulté à trouver un prestataire dans les délais. Impossible de décider au dernier moment d'aller voir une compétition sportive ou un concert, de traverser une frontière ou d'aller en discothèqueNote 9. Sans parler des déserts médicaux de la France périphérique, car tout le monde n'habite pas dans les grandes villes bien achalandées en services médicaux.
8. - Si la vaccination est ainsi mise en avant comme la seule solution pratique pour obtenir le précieux sésame, alors elle soumet le public à une forme insidieuse mais bien réelle de pression psychologique. Or, les vaccins qui
Page 3 sont actuellement disponibles sur le marché sont encore tous en phase 3 d'essai clinique, qui se terminera, selon les vaccins, entre fin 2022 et début 2023Note 10. À ce titre, ils ne bénéficient d'ailleurs que d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de la part de l'Agence européenne du médicament. Cela signifie que juridiquement, les personnes qui se font vacciner participent à un essai clinique. Et pour répondre à une objection classiqueNote 11, ce n'est pas parce que plus d'un milliard de doses de ces vaccins ont déjà été injectées qu'ils ont cessé d'être en phase de test, puisque celle-ci vise précisément à mesurer leurs effets à court mais aussi à long terme.
9. - Or, l'article 16, iv, de la convention d'Oviedo, signée par la France le 4 avril 1997 et ratifiée depuisNote 12 prévoit que « La personne se prêtant à une recherche est informée de ses droits et des garanties prévues par la loi pour sa protection ». Le v précise que « Le consentement prévu à l'article 5 a été donné expressément, spécifiquement et est consigné par écrit ». L'article 5 exige que le consentement soit « libre et éclairé ». Cette notion suppose évidemment l'absence de toute pression. Même si le Conseil constitutionnel ne s'est à notre connaissance pas prononcé sur cette question, nous n'imaginons pas qu'il puisse juger que le droit à la santé permette aux autorités de mener des expériences médicales sur des êtres humains contre leur gré. D'ailleurs, l'article 223-8 du Code pénal sanctionne d'une peine de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende, « Le fait de pratiquer ou de faire pratiquer sur une personne une recherche biomédicale sans avoir recueilli le consentement libre, éclairé et exprès de l'intéressé ». Nous ne sommes pas sûrs que dans les vaccinodromes, tous les officiants soient bien conscients de la responsabilité pénale qu'ils sont susceptibles d'encourir s'ils ne consacrent pas le temps nécessaire à exposer la situation aux candidats à la vaccination. Mais c'est un autre débatNote 13.
10. - Dans un autre registre, le Conseil de l'Europe s'est prononcé le 27 janvier dernier contre toute campagne de vaccination obligatoire contre la Covid-19 dans une résolution n° 2361. Bien que cette résolution ne soit pas engageante pour les États membres, elle trouve néanmoins un appui solide dans l'article 9 de la Convention EDH qui protège la liberté de conscience et qui, elle, est juridiquement contraignante.
11. - Bien entendu, on pourrait parfaitement imaginer que la situation sanitaire elle-même puisse justifier le recours à des mesures exceptionnelles comme l'usage de vaccins ou traitements expérimentaux. Le droit à la santé ne saurait en effet interdire le recours à un traitement non complètement validé pour faire face à un épisode dramatique. Mais le risque pris en recourant à ce type d'expédients doit être proportionné au risque sanitaire encouru. En d'autres termes, on ne peut pas utiliser les mêmes moyens pour lutter contre une maladie très dangereuse comme Ebola ou la fièvre jaune et une maladie qui, comme la Covid-19 est certes parfois mortelle, mais d'une dangerosité plus faible que certains types de grippeNote 14.Or, même s'il n'est pas contestable que la Covid-19 a tué des malades, force est toutefois de constater que le taux de survie, particulièrement avant 70 ans, est extrêmement élevé. La probabilité pour un malade dans la tranche d'âge 60-69 sans comorbidité de décéder d'une contamination est de 0,01 %. En dessous de 50 ans il est de 0,002 % et en dessous de 40 ans il tombe à 0,001 %Note 15.
12. - Nous constatons que l'attrait du passe sanitaire est d'autant plus fort que la population qu'il séduit est plutôt jeune : ceux qui veulent aller voir un match de football, visiter un parc d'attractions, voyager, aller en discothèque.
Les vraies personnes à risque de mourir du Coronavirus ou du moins de faire des formes graves, à savoir les
Page 4 personnes très âgées atteintes de comorbidités et dont le taux de décès grimpe à 20 % pour les hommes de plus de 80 ans avec comorbidités, sont au contraire celles qui sont les moins susceptibles d'en avoir besoin.
13. - Quel est donc le but de forcer le consentement à la vaccination des personnes jeunes alors qu'elles n'ont quasiment aucun risque de mourir du Coronavirus ? Alors qu'elles ont en revanche un risque non négligeable de subir des effets secondaires déplaisants, voire grave et même mortels des vaccins ? Au 29 mai 2021, la base de données européenne des rapports d'effets indésirables faisait état de 12 855 décès avérés et de 1 380 369 effets secondairesNote 16. Et parmi les morts figurent malheureusement des jeunes adultes que la Covid-19 n'aurait jamais tués. Des morts pour rien. Sans parler des effets secondaires à long terme dont personne – et pour cause – ne sait rien puisque non seulement la science n'a par définition aucun recul, mais il s'agit de techniques qui n'ont de vaccinales que le nom : l'envoi d'une information au système immunitaire via l'ARN messager (Pfizer et Moderna) ou un adénovirus (AstraZeneca et Johnson & Johnson) sont des techniques tout à fait nouvelles qui ne reposent nullement sur celle de Pasteur, à savoir la stimulation du système immunitaire grâce à une forme atténuée du virusNote 17.
14. - L'argument invoqué – la recherche de l'immunité collective – ne résiste pourtant pas à l'examen. Et nous ne parlons pas ici d'examen médical – nous ne sommes pas qualifiés pour nous prononcer sur cette questionNote 18 – mais d'examen juridique. Nous avons en effet rappelé plus haut qu'aucune obligation vaccinale ne pouvait être imposée avec des produits qui sont encore en phase d'essai clinique. Quelle que soit la pression médiatique, il subsistera toujours suffisamment de récalcitrants pour rendre illusoire l'atteinte d'une immunité collective qui nécessiterait la vaccination de 90 % de la populationNote 19. De plus, si le droit à la santé peut avoir une composante collective (d'où les vaccinations obligatoires), c'est d'abord un droit individuel : le rapport bénéfices/risques de la vaccination apprécié au niveau de chaque individu doit être lui-même positif. Or, nous avons vu que ce n'était clairement pas le cas pour toute la population de moins de 70 ans sans comorbidité. Nous espérons que le personnel qui vaccine contre la Covid-19 est bien conscient de la nécessité d'apprécier ces fameux bénéfices/risques pour chaque individu...
15. - On peut donc sérieusement douter que le passe sanitaire, par la prime énorme qu'il donne à la vaccination, soit bien respectueux du droit à la santé constitutionnellement garanti et des engagements internationaux de la France en matière d'essai clinique.
B. - Le principe d'égalité et la discrimination des non-vaccinés
16. - L'article 6 de la DDHC garantit l'égalité devant la loi et donc interdit les discriminations, sauf lorsqu'elles sont justifiées pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établitNote 20. Ce principe doit également être combiné avec d'autres principes constitutionnels, comme la liberté de conscience. Les mêmes principes se retrouvent dans les textes européens : article 60 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et article 1er du premier protocole additionnel à la Convention EDH en lien avec l'article 14 de la même Convention.
Page 5 17. - Personne – et surtout pas le ministre de la Santé, Olivier Véran, qui l'a reconnu publiquement sur BFMTV le 17 mai 2021 – ne conteste le fait que les personnes non vaccinées seront discriminées par rapport aux autres. La question à examiner est donc la justification de cette rupture d'égalité et donc l'existence d'un motif d'intérêt général qui soit proportionné avec la discrimination subie.
18. - Nous avons vu plus haut que la Covid-19 était une maladie finalement assez peu mortelle (apprécié par rapport aux personnes contaminées et non par rapport à la population globale), qui frappe surtout une population clairement identifiée – les personnes très âgées présentant des comorbidités – qui auront de par leur condition très peu l'usage du passe sanitaire. Pour les autres, le rapport bénéfices/risques d'une vaccination pour leur santé s'avère au mieux neutre, au pire négatif.Par ailleurs, certaines personnes ne peuvent pas recevoir de vaccins en raison de leur état de santé (allergies) et que d'autres y sont opposées pour des raisons tenant à leurs convictions religieuses (refus des OGM ou de l'usage de fœtus humains) ou personnelle (crainte des effets iatrogènes), refus qui doivent être respectés au titre de leur liberté de conscience.Enfin, même si l'ensemble des Français décidaient de se faire vacciner, il est peu probable que les capacités logistiques de notre pays leur permettent de recevoir leurs deux doses de vaccin et d'attendre le délai de carence de 15 jours d'ici la fin de la crise sanitaire fixée légalement au 30 septembre 2021.
19. - Le principe de fraternité que vient de consacrer récemment le Conseil constitutionnelNote 21 ne pourrait-il pas constituer une justification pertinente ? En supposant que l'immunité collective soit atteignable par la vaccination, le but recherché ne justifierait-il pas alors de favoriser les personnes vaccinées au détriment des autres ? Nous ne le pensons pas. Il résulte en effet du principe de fraternité la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire. Mais c'est une liberté consentie, non forcée.Nous ne voyons donc pas quelle raison d'intérêt général serait susceptible de justifier la discrimination dont font l'objet les personnes non vaccinées.
20. - En conclusion, la création du passe sanitaire ne constitue à notre avis pas l'outil juridique approprié pour accompagner la sortie de la crise sanitaire. Par les discriminations qu'il consacre entre personnes vaccinées et non-vaccinées, par l'incitation considérable qu'il donne à la vaccination, il porte à notre avis une atteinte considérable à nos libertés publiques et individuelles. Limité aux voyages, il aurait probablement réussi à passer la rampe mais pourquoi avoir voulu aller au-delà de ce que l'Europe a mis en œuvre ? D'autres pays et non des moindres (le Royaume-Uni, les États-Unis d'Amérique) y ont renoncé pour ces raisons. En France, ce sera au juge de nous y conduire. Car dans un État de droit, c'est à lui que reviendra le dernier mot.▪
Egalement dans ce dossier : articles 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10
Note 1 Ndlr : Les propos contenus dans cet article n'engagent que leur auteur et ne traduisent pas une position du CNB.
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Note 2 L. n° 2021-689, 31 mai 2021, relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire : JO 1er juin 2021, texte n° 1. – D. n° 2021-724, 7 juin 2021 : JO 8 juin 2021. – D. n° 2021-732, 8 juin 2021 : JO 9 juin 2021. – V. également CNIL, avis, 7 juin 2021 : JCP A 2021, act. 383.
Note 3 Sauf pour le vaccin Johnson & Johnson où une seule dose suffit, mais le délai de carence après injection est de 1 mois.
Note 4 V. Certificat Covid numérique de l'UE : PE, communiqué, 9 juin 2021.
Note 5 Cons. const., 31 mai 2021, n° 2021-819 DC : JO 1er juin 2021 ; JCP A 2021, act. 360.
Note 6 En ce sens, Cons. const., 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC : JurisData n° 2015-005304. – J.-P. Markus, Du vaccin obligatoire à l'obligation vaccinale : Dr. famille 2018, étude 19.
Note 7 CEDH, gr. ch., 8 avr. 2021, n° 47621/13 : JurisData n° 2021-004904 ; JCP G 2021, 444.
Note 8 Les prélèvements nasopharyngés ne sont pas sans risque : Académie de Médecine, actualité, 8 avr. 2021 : www.academie- medecine.fr/les-prelevements-nasopharynges-ne-sont-pas-sans-risque/.
Note 9 Si les discothèques sont encore fermées à l'heure où cet article est rédigé, il est sérieusement question de limiter leur futur accès à la présentation du passe sanitaire.
Note 10 Pfizer : 2 mai 2023 (https ://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04368728). – AstraZeneca : 14 févr. 2023 (https ://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04516746). – Moderna : 27 oct. 2022 (https ://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04470427). – Johnson &
Johnson : 2 janv. 2023 (https ://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04505722).
Note 11 Objection faite notamment par le professeur Alain Fischer lors du débat organisé par le CNB sur le passe sanitaire dont le compte rendu a été diffusé par le Journal Spécial des Sociétés du 3 juin 2021.
Note 12 D. n° 2021-855, 5 juill. 2012 : JO 7 juill. 2012, texte n° 12.
Note 13 Un autre débat bien plus grave pourrait d'ailleurs bientôt surgir pour les vaccins utilisant l'ARN messager s'il s'avérait, comme certains le soutiennent avec quelques références (https ://fr.wikipedia.org/Théorie_fondamentale_de_la_biologie_moleculaire), qu'il y aurait un risque qu'une enzyme, la transcriptase inverse, soit capable de rétrotranscrire l'ARN viral en ADN. En effet, l'article 13 de la Convention d'Oviedo prohibe absolument toute intervention pour modifier le génome humain qui introduirait une modification dans le génome de la descendance. La vaccination des personnes en âge de procréer avec ce type de vaccin serait alors illégale.
Note 14 Sans revenir jusqu'à la grippe espagnole de 1918/1919, la France a connu en 1957 et 1969 des épisodes de grippes plus mortelles que la grippe saisonnière, qui tue environ 10 000 personnes par an : 100 000 morts en 1957, 30 000 morts en 1969.
Note 15 Predicted Covid-19 Fatality Rates Based on Age, Sex, Comorbidities and Health System Capacity, Université de Stockholm : https ://gh.bmj.com/content/bmjgh/5/9/e003094.full.pdf.
Note 16 V. https ://adrreports.eu/fr/search_subst.html#. – Le travail de compilation des données aurait ravi un bénédictin : il y a 27 groupes d'effets secondaires listés avec pour chaque groupe près d'une centaine d'effets secondaires et pour calculer le nombre de décès, il faut consulter chacun d'eux multiplié par le nombre de vaccins. Les chiffres que nous citons viennent de REACTION19 mais d'autres décomptes circulent : www.agoravox.fr/actualités/sante/article /bientot-10-000-morts-et-plus-d-1-232627 avec la méthodologie expliquée ; une vérification sommaire sur un vaccin nous conduit à penser qu'ils sont corrects.
Note 17 Seul le vaccin chinois proposé par Sinovac et reconnu par l'OMS répond à cette définition. Mais d'autres vaccins fonctionnant selon la même technique sont en cours de développement et devraient bientôt arriver sur le marché.
Note 18 Même si nous avons quelques doutes car les capacités de mutation des virus n'ont jusqu'à présent jamais permis d'atteindre une immunité de groupe pour un virus : V. la grippe dont le vaccin change tous les ans avec une efficacité très variable et parfois nulle. Rappelons également que le variant dit Sud-Africain résiste au vaccin d'AstraZeneca : www.lexpress.fr/actualite/societe/sante/covid-19-le-vaccin-d- astrazeneca-peu-efficace-contre-le-variant-sud-africain_2144373.html.
Note 19 Chiffre avancé par l'Institut Pasteur : https ://modélisation-covid19.pasteur.fr/evaluate-control-measures/vaccination/.
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Note 20 Par ex. : Cons. const., 28 mai 2010, n° 2010-3 QPC : JurisData n° 2010-030573.
Note 21 Cons. const., 6 juill. 2018, n° 2018-717/718 QPC, Cédric H. et a. : JO 7 juill. 2018, texte n° 107 ; JCP G 2018, doctr. 876, étude M. Borgetto.
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Monsieur Laurent Fabius
Président du Conseil constitutionnel 2 rue de Montpensier
75001 Paris
Paris, le 26 juillet 2021
Objet : Affaire n° 2021-824 DC – Observations extérieures – Examen de la loi relative à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire
Monsieur le Président,
Dans le cadre de l’examen, par le Conseil constitutionnel, de la conformité à la Constitution de la loi relative à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire, la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD) 1, exposante, entend présenter les observations qui suivent.
1. À titre liminaire, la SACD souhaite d’emblée souligner qu’elle ne remet naturellement pas en cause le caractère légitime de la finalité poursuivie par la loi soumise au contrôle du Conseil constitutionnel.
Dès le début de la pandémie, l’ensemble du spectacle vivant a toujours fait la preuve de son entière mobilisation pour assurer, tant au public qu’aux femmes et aux hommes qui se battent pour le faire vivre au quotidien, les conditions sanitaires les plus sécurisées possibles.
1 Société civile à but non lucratif fondée par les auteurs réunis autour de Beaumarchais en 1777 pour défendre les droits des auteurs, la SACD a notamment pour objet « de représenter et de soutenir les auteurs, en France et dans le monde entier, par la défense, d’une part de leur statut, y compris en matière de protection sociale, de prévoyance et de formation et, d’autre part, de leurs intérêts moraux et matériels, notamment le droit moral et le droit patrimonial sur leurs œuvres, afin de promouvoir la création et la diversité culturelle dans l’intérêt du public » (article 1er de ses statuts).
S’il importera bien sûr de rester particulièrement vigilant sur ses modalités d’application – et, notamment, sur les garanties dont ce mécanisme devra être entouré –, la SACD n’est ainsi pas opposée, par principe, à l’instauration du « Pass sanitaire », tel que prévu par la loi examinée.
Ce que la SACD conteste, en revanche, c’est l’assimilation, par le législateur, des activités culturelles aux simples « activités de loisir », sans qu’il résulte d’obligation, pour le pouvoir réglementaire, d’opérer une claire distinction entre ce qui relève du festif et du récréatif d’une part, et ce qui est plus spécifiquement artistique d’autre part.
Pour les raisons exposées ci-après en effet, et compte tenu des droits et libertés fondamentales spécifiques en jeu, le statut des lieux de culture ne saurait être purement et simplement aligné sur celui des lieux de loisirs en général.
2. Les activités culturelles en général et la création artistique en particulier font l’objet d’une protection spécifique, sous l’angle notamment du principe constitutionnel de la liberté d’expression expressément prévu à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Cet article prévoit en effet que :
« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. »
Ainsi que l’a jugé le Conseil constitutionnel à de très nombreuses reprises, la liberté d’expression et de communication est « d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés » (Cons. constit., Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, cons. 37 ; v. également, par ex : Cons. constit., Décision n° 2017-747 DC du 16 mars 2017, cons. 7 ; Cons.
constit., Décision n° 2011-131 QPC du 20 mai 2011, cons. 3).
Et si une telle liberté a vocation à bénéficier aux artistes, elle comporte par ailleurs une dimension collective extrêmement importante.
Comme l’a en effet également précisé le Conseil constitutionnel, les citoyens sont, dans leur ensemble, « au nombre des destinataires essentiels de la liberté [d’expression et de communication] proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789 » (v. par ex : Cons. constit., Décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994, cons. 3 ; Cons. constit., Décision n° 86-210 DC du 29 juillet 1986, cons. 20).
Aux droits des créateurs de créer librement, s’ajoute donc le droit du public d’accéder tout aussi librement à ces œuvres.
3. La liberté d’expression telle que garantie par l’article 11 précité de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen peut par ailleurs être utilement éclairée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme rendue sur le fondement de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits et des libertés fondamentales.
Ce parallèle est d’autant plus justifié qu’ainsi que le relèvent des commentateurs avisés de la doctrine constitutionnaliste, « le Conseil constitutionnel se place dans la droite ligne de la jurisprudence européenne en matière de liberté d’expression » (Wanda Mastor, Jean-Gabriel Sorbara, « Réflexions sur le rôle du Parlement à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel sur la contestation des génocides reconnus par la loi », RFDA, 2012, n° 3, p. 510).
Or, ainsi que l’a jugé la Cour de Strasbourg, l’article 10 de la Convention ne joue pas seulement pour certains types de renseignements, d’idées ou de modes d’expression mais englobe aussi l’expression artistique telle qu’une peinture (Cour EDH, 24 mai 1988, Müller et autres c. Suisse, req. n° 10737/84 § 27), une représentation théâtrale (Cour EDH, 3 mai 2007, Ulusoy et autres c. Turquie, req.
n° 34797/03), un roman (Cour EDH, GC, 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky- Laurens et July c. France, req. nos 21279/02 et 36448/02, § 47) ou encore, par exemple, la publication de photographies (Cour EDH, GC, 7 février 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, req. n° 39954/08).
La liberté d’expression artistique entre donc sans conteste dans le champ d’application de l’article 10 de la Convention « en ce qu’elle permet de participer à l’échange public d’informations et idées culturelles, politiques et sociales de toutes sortes » (Cour EDH, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, préc., § 47).
Ainsi, « [c]eux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d’art contribuent à l’échange d’idées et d’opinions indispensable à une société démocratique », d’où « l’obligation, pour l’État, de ne pas empiéter indûment sur leur liberté d’expression » (Cour EDH, Müller et autres c. Suisse, préc., cons. 33).
Des restrictions ne peuvent donc être apportées à une telle liberté qu’en cas de besoin social impérieux, et à la condition que celles-ci soient prévues par la loi, proportionnées et nécessaires dans une société démocratique (v. par ex : Cour EDH, 14 mars 2013, Eon c. France, req. n° 26118/10, cons. 47).
4. Par ailleurs, il doit être souligné que la liberté de création artistique fait l’objet d’une protection législative particulière.
Notamment, et pour ne prendre que cet exemple, la loi du n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine prévoit expressément, en son article 1er, que :
« La création artistique est libre. »
Son article 2 dispose pour sa part notamment que :
« La diffusion de la création artistique est libre. Elle s'exerce dans le respect des principes encadrant la liberté d'expression et conformément à la première partie du code de la propriété intellectuelle. »
L’article 3 de ce même texte met par ailleurs à la charge de l’État et des collectivités l’obligation de mettre en œuvre une politique de service public en faveur de la création artistique « construite en concertation avec les acteurs de la création artistique ».
Comme l’exposait le député Patrick Bloche, l’objectif de cette loi est notamment de « tenir compte du fait que la création artistique constitue une modalité d’expression particulière impliquant souvent une prise de risque de la part du créateur qui remet en cause l’ordre établi, bouscule les conventions, transforme la réalité ou défriche de nouveaux territoires auxquels le public n’est pas préparé » (Rapport n° 3068 fait au nom de la commission des affaires culturelles et de l’éducation sur le projet de loi relatif à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 17 septembre 2015, tome I).
5. Enfin, preuve supplémentaire du statut particulier dont bénéficie les activités culturelles, le Conseil d’État a récemment élevé au rang de libertés fondamentales, au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, la liberté de création artistique et la liberté d’accès aux œuvres culturelles (CE, JR, 23 décembre 2020, n° 447698 ; v. également, par ex : CE, JR, 26 février 2021, n° 449692 ; CE, 24 décembre 2020, n° 447900).
6. Il résulte ainsi de tout ce qui précède qu’au regard des droits et libertés fondamentales spécifiques qu’elles mettent en jeu, les activités culturelles – dont, notamment, celles relatives au spectacle vivant – ne sauraient être assimilées à n’importe quelle activité de loisir et doivent donc faire l’objet d’une catégorisation juridique spécifique.
6. En l’occurrence, la loi relative à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire prévoit notamment, en son article 1er que :
« I. – La loi n° 2021‑689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire est ainsi modifiée : […]
b) Le II est ainsi rédigé :
« II. – A. – À compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid‑19 : […]
« 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid‑19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid‑19 l’accès à certains lieux, établissements, services ou événements où sont exercées les activités suivantes :
« a) Les activités de loisirs ;
« b) Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
« c) Les foires, séminaires et salons professionnels ;
« d) Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. […]
« e) Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l’un des territoires mentionnés au 1° du présent A, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis […] »
Il ressort de ces dispositions que le législateur s’est donc abstenu de viser spécifiquement les activités culturelles comme une catégorie autonome, ces dernières se trouvant donc subsumées sous la notion générale d’ « activités de loisirs ».
7. Certes, la SACD n’ignore pas qu’aux termes de sa décision n° 2021-819 DC du 31 mai 2021, le Conseil constitutionnel a d’ores et déjà jugé que « la notion d'activité de loisirs, qui exclut notamment une activité politique, syndicale ou cultuelle, n'est ni imprécise ni ambiguë » (cons. 18 de la décision).
Néanmoins, au regard de la nature très spécifique des activités culturelles rappelée précédemment et du régime juridique particulier qui s’y attache, la SACD sollicite du Conseil constitutionnel que, par le biais d’une réserve d’interprétation, il impose au pouvoir réglementaire, lorsqu’il adoptera les décrets et autres textes d’application de cette loi, d’opérer une distinction claire entre, d’une part, les activités purement festives et récréatives et, d’autre part, les activités spécifiquement culturelles.
Cette différenciation expresse permettra en effet – en particulier au juge administratif – de contrôler que la mise en œuvre de cette loi ne porte pas d’atteinte illégale aux droits et libertés fondamentales qui s’attachent spécifiquement à l’exercice des activités culturelles – dont en particulier la liberté d’expression, la liberté de création artistique et la liberté d’accès aux œuvres culturelles.
Telles sont les observations que la SACD entend soumettre à l’appréciation du Conseil constitutionnel.
Je vous d’agréer, Monsieur le Président, l’expression de ma considération la plus distinguée.
Bernard Hémery
Monsieur le Président
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel
2, rue de Montpensier 75001 PARIS
Par courrier électronique :
contributions-exterieures@conseil- constitutionnel.fr
Paris, le 26 juillet 2021
OBJET : Transmission d’une contribution extérieure contestant la constitutionnalité de l’article 1er, al. 13 de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire, dans l’affaire n° 2021-824 DC
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Agissant au nom du Conseil national des centres commerciaux (CNCC), je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint une contribution extérieure, rédigée pour notre compte par le Professeur Jean-Philippe Derosier et contestant la constitutionnalité de l’article 1er, al. 13 de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire, telle qu’elle a été adoptée conformément à l’article 45, alinéa 3 de la Constitution, par le Sénat le 25 juillet, puis par l’Assemblée nationale le 25 juillet 2021.
Elle a été transmise au Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021, par le Premier ministre, ainsi que par 60 députés, ainsi que doublement par 60 sénateurs et elle est référencée sous le numéro 2021-824 DC.
Comme vous le constaterez, nous contestons la constitutionnalité de cette disposition au nom de plusieurs règles constitutionnelles. En effet, elle contrevient à la liberté d’aller et venir, composante de la liberté personnelle, protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, à la liberté d’entreprendre, dont la garantie constitutionnelle découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789 et au principe d’égalité et de non-discrimination, garanti par les articles 1er et 6 de la Déclaration de 1789.
Pour tous ces motifs et ceux que vous relèveriez d’office, nous vous demandons de bien vouloir censurer les dispositions contestées de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire.
Je vous prie, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Membres du Conseil constitutionnel, d’agréer l’expression de ma haute considération.
Pièce jointe :
1. Contribution extérieure du Professeur Jean-Philippe Derosier, rédigée pour le compte du Conseil national des centres commerciaux (CNCC), dans l’affaire n° 2021-824 DC
M. Laurent FABIUS Président du Conseil constitutionnel 2 rue de Montpensier 75001 PARIS
Monsieur le Président,
J’ai l’honneur de porter à votre connaissance un certain nombre d’observations sur la
constitutionnalité de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire adoptée le 25 juillet 2021.
Je vous serais reconnaissant de bien vouloir les transmettre à l’ensemble des membres du Conseil constitutionnel, en espérant qu’ils sauront vous convaincre.
En vous souhaitant une excellente réception des éléments joints, je vous prie de croire, Monsieur le Président, à l’assurance de mon profond respect.
Raphaël MAUREL
Maître de conférences à l’Université de Bourgogne
Contribution extérieure
Portant sur certaines dispositions du Projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire En vue de la décision 2021-824 DC
Le 12 juillet 2021, le Président de la République annonçait à l’ensemble des Françaises et des Français l’entrée en vigueur, dans un délai très court, de mesures particulièrement attentatoires à leurs libertés, dans l’objectif bien légitime de juguler la nouvelle vague de Covid-19 qui s’installe actuellement dans notre pays.
Plusieurs de ces annonces nécessitaient l’interrogation de la représentation nationale. Le projet de loi, chacun le sait, a été examiné en vitesse excessivement accélérée, de sa conception à son vote. Les débats, peu apaisés, ont moins porté sur l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé que sur l’atténuation souhaitée de dispositifs répressifs particulièrement disproportionnés, voire parfaitement inapplicables, souvent fondés sur l’unique – et au demeurant non dépourvu de validité – argument du « temps qui nous est compté » pour lutter contre le virus. Au terme du travail parlementaire, plusieurs dispositions demeurent cependant contestables voire inconstitutionnelles, comme l’ont reconnu plusieurs sénateurs et députés convaincus d’avoir, au regard des délais de réflexion, « mal travaillé ».
Dans son avis rendu le 19 juillet dernier, le Conseil d’État a lui aussi constaté « qu’eu égard à la date et aux conditions de sa saisine, il a disposé de moins d’une semaine pour rendre son avis. Cette situation est d’autant plus regrettable que le projet de loi soulève des questions sensibles et pour certaines inédites qui imposent la recherche d’une conciliation délicate entre les exigences qui s’attachent à la garantie des libertés publiques et les considérations sanitaires mises en avant par le Gouvernement »1. La rapidité avec laquelle l’Assemblée nationale puis le Sénat ont examiné le texte, malgré de nombreux amendements proposés, justifie certainement que plusieurs des avertissements du Conseil d’État, y compris quant à la constitutionnalité de certains dispositifs, n’ont pas été pris en considération.
Aussi, la constitutionnalité de plusieurs dispositions nous paraît particulièrement discutable : - L’article 1er ;
- L’article 2 ;
- Les articles 7 et 8 ; - L’article 9 ;
- L’article 14 ; - L’article 21.
Les motifs permettant de conclure à l’absence de conformité à la Constitution de ces dispositions sont détaillés ci-après.
1 Avis du Conseil d’État sur un projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, 19 juillet 2021, §4.
Les observations portées ci-après concernent, respectivement, les II.A, II.C et II.F de l’article contesté.
• Concernant l’article 1er, II. A : L’article 1er, II. A de la loi dispose que :
« A. – À compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 :
1° Imposer aux personnes âgées d’au moins douze ans souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution, ainsi qu’aux personnels intervenant dans les services de transport concernés, de présenter le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.
2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes :
a) Les activités de loisirs ;
b) Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
c) Les foires, séminaires et salons professionnels ;
d) Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. La personne qui justifie remplir les conditions prévues au présent 2° ne peut se voir imposer d’autres restrictions d’accès liées à l’épidémie de covid-19 pour rendre visite à une personne accueillie et ne peut se voir refuser l’accès à ces services et établissements que pour des motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ou du service, y compris de sécurité sanitaire ;
e) Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l’un des territoires mentionnés au 1° du présent A, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
f) Sur décision motivée du représentant de l’État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au- delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.
Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.
Sur l’article 1er.
Cette réglementation est applicable aux mineurs de plus de douze ans à compter du 30 septembre 2021.
L’application de cette réglementation ne dispense pas de la mise en œuvre de mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus si la nature des activités réalisées le permet ».
La fixation de la date d’application du régime institué au 2 juin 2021, et non à la date d’entrée en vigueur de la loi, introduit d’emblée une rétroactivité gênante – qui semble ne poursuivre d’autre objectif que celui de fonder rétroactivement la légalité du décret du 19 juillet 2021, adopté sur le fondement des circonstances exceptionnelles mais en contradiction flagrante avec le texte de la loi du 31 mai 2021 alors en vigueur. Au-delà de cet arrangement législatif, ces dispositions méconnaissent plusieurs dispositions constitutionnellement garanties.
Premièrement, la soumission des mineurs au dispositif dit « passe sanitaire », par l’effet combiné du II, A, 1° et alinéa 4, à partir du 30 septembre 2021, est manifestement disproportionnée à l’objectif du texte. Il faut d’abord rappeler que, selon le CCNE, « la moitié des enfants avec une infection confirmée sont asymptomatiques. Les formes sévères de la Covid-19, avec hospitalisation, sont très rares » (moins de 2% des hospitalisations) ; « les enfants ne sont pratiquement pas concernés par le Covid-long »2. Autrement dit, le bénéfice de la vaccination des mineurs n’est pas individuel mais collectif. Cependant, le CCNE alerte : « le recul existant ne permet pas d’assurer la pleine sécurité de ces nouveaux vaccins chez l’adolescent »3, et « une seule étude existante rend […] envisageable l’utilisation du vaccin Pfizer chez les 12-16 ans »4. Le CCNE conclut ainsi : « Est-il éthique de solliciter la contribution des jeunes pour atteindre un bénéfice collectif tout en sachant que celui-ci les concerne, mais que d’autres mesures pourraient l’éviter ? Il semble souhaitable selon le CCNE, étant donné les difficultés rencontrées et les enjeux spécifiques liés à une population pour laquelle les liens sociaux et l’apprentissage sont des ressources indispensables à la vie, d’accepter de vacciner contre la Covid-19 les adolescents qui le demandent, mais après avoir reçu une information claire et adaptée à cette tranche d’âge sur les incertitudes liées à la maladie, au vaccin lui-même et à son efficacité à moyen et long terme, ainsi que sur les autres alternatives ouvrant sur la prévention de la maladie »5.
C’est donc sur la base d’une seule étude que la décision non plus de permettre, mais de contraindre indirectement les mineurs à se faire vacciner a été prise par le législateur. En effet, l’imposition du « passe sanitaire » aux mineurs revient à une obligation vaccinale de facto, au regard tant du caractère contraignant qu’il y a à faire effectuer un test PCR ou antigénique toutes les 72h à un mineur, qu’au caractère annoncé payant du premier – au moins – à partir de la date de l’automne, c’est-à-dire au moment de l’entrée en vigueur du « passe sanitaire » pour lesdits mineurs. Par ailleurs, la Défenseur des droits s’est inquiétée « de la différence de traitement qui pourra être opérée à l’encontre des adolescents dès la rentrée scolaire notamment en terme
2 CCNE, Avis du CCNE : Enjeux éthiques relatifs à la vaccination contre la Covid-19 des enfants et des adolescents. Réponse à la saisine du ministre des Solidarités et de la Santé, 9 juin 2021, p. 4.
3 Ibid., p. 7.
4 Idem.
5 Ibid., p. 11.
d’accès aux loisirs et à la culture lors d’éventuelles sorties scolaires. Le risque est grand d’une stigmatisation de l’élève non vacciné au sein de son établissement scolaire ou internat scolaire.
Le « passe sanitaire » rendra en outre nécessaire la transmission par l’élève à son établissement scolaire d’informations relatives à sa santé, entamant d’autant le respect de sa vie privée »6. Cet élément n’a pas été pris en compte par le législateur.
Les mots « personnes âgées d’au moins douze ans » et « Cette réglementation est applicable aux mineurs de plus de douze ans à compter du 30 septembre 2021 » apparaissent dès lors et d’une part disproportionnés au regard de l’objectif de la loi, d’autre part disproportionnés au regard de la nécessaire conciliation du dispositif avec le respect à la vie privée, enfin vecteur d’atteintes au principe d’égalité et de discriminations ni nécessaires, ni proportionnées. Pour tout ou partie de ces motifs, ces mots devraient être déclarés contraires à la Constitution.
Deuxièmement, la liste des documents constitutifs du « passe sanitaire » indiquée au 2° du A du II est ambigüe, et, lue en combinaison avec le J du même II, contraire à l’objectif constitutionnel d’intelligibilité de la loi. Le 2° du A prévoit en effet une liste limitative de documents présentables pour accéder aux lieux, établissements, services ou événements indiqués, en subordonnant cet accès à la présentation « soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 ». Or, le premier alinéa du J du même II indique qu’« [u]n décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les cas de contre- indication médicale faisant obstacle à la vaccination et permettant la délivrance d’un document pouvant être présenté dans les cas prévus au 2° du A du présent II ». Autrement dit, le premier alinéa du J semble instituer une dérogation par la délivrance d’un « document » pouvant être présenté nonobstant la liste mentionnée au 2° du A, censée pourtant être exhaustive. Ainsi, il n’est pas possible de déterminer clairement si la contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination constitue une dérogation à l’obligation de présenter un document constitutif d’un « passe sanitaire » (ce qui serait illogique puisqu’une personne peut souffrir d’une contre-indication à la vaccination mais pas aux tests PCR et antigéniques, de sorte que cette interprétation serait contraire à l’objectif du texte), ou s’il ne constitue à l’inverse pas une telle dérogation (ce qui serait illogique car conforme à la rédaction du 2° du A mais contraire à celle du J alinéa 1). Le texte manque dès lors de clarté et porte atteinte au principe d’intelligibilité de la loi.
Troisièmement, l’application du « passe sanitaire » à l’ensemble des activités mentionnées par le 2° a) à e) méconnaît un certain nombre de droits et libertés constitutionnellement garantis.
Par votre décision 2021-819, vous avez certes jugé que la notion « d’activité de loisirs, qui exclut notamment une activité politique, syndicale ou culturelle, n’est ni imprécise ni ambiguë »7. Vous n’avez, cependant, pas été saisi de la question de l’atteinte à la liberté
6 Défenseur des droits, Avis du Défenseur des droits n°21-11, 20 juillet 2021, p. 11.
7 Décision n° 2021-819 DC du 31 mai 2021, Loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, §18.
d’entreprendre des propriétaires, gérants et exploitants des établissements accueillant lesdits loisirs8. Il apparaît pourtant que celle-ci est susceptible d’être méconnue de manière disproportionnée, dans la mesure où les opérations de contrôle menées – de manière là encore peu précise – par les « personnes habilitées ou nommément désignées et les services autorisés à contrôler les documents » (même article, II. E) ne peuvent l’être qu’au prix soit d’une réduction significative de l’activité de travail du contrôleur, soit du recrutement non anticipé de personnel supplémentaire à cette seule fin.
Il en est de même pour les professionnels visés par les b) et c), à plus forte raison dans la mesure où toute notion d’atteinte d’un certain seuil de personnes – publics, clients, participants – en vue de l’application des mesures contestées a disparu de ces dispositions. La fixation claire d’un tel seuil de fréquentation minimale, en particulier s’agissant des activités en extérieur qui sont indifféremment visées par le texte – alors même que la question est objectivement différente qu’en intérieur, au regard des données scientifiques disponibles –, était pourtant requise par la CNIL dans son avis relatif à la loi du 31 mai 2021. La Commission indiquait en effet que « le seuil de fréquentation minimale au-delà duquel le « passe sanitaire » pourrait être mis en œuvre, et les modalités d’évaluation de celui-ci, devraient être également encadrées par voie législative »9. Ainsi, non seulement les dispositions contestées sont doublement disproportionnées en ce qu’elles ne différencient pas les activités intérieures des activités extérieures, ni n’établissent de seuil minimal de personnes affectées, mais encore des obligations elles aussi disproportionnées de contrôle permanent de « passes sanitaires » risquent de peser sur tous types de professionnels, induisant par la même occasion une rupture d’égalité entre ceux dont l’activité économique permet le recrutement de nouveau personnel à cette fin, et les plus petits opérateurs économiques qui n’en sont financièrement pas capables.
L’expression « ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés » du d) paraît également, prima facie, contraire à la Constitution. La disposition met en effet en balance deux volets de l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé, mais décide en défaveur de l’intérêt du malade. En effet, un certain nombre de patients durement touchés par la maladie et non vaccinés se trouvent dans l’incapacité de se rendre dans un centre de dépistage et de réaliser les tests requis, sans nécessairement pouvoir se prévaloir d’une contre-indication au vaccin ni d’une situation d’urgence. Cet angle mort de la disposition, qui ne vise que les situations d’urgence au titre des dérogations possibles, justifie en lui-même une censure au nom de l’objectif de protection de la santé, ou, a minima, une réserve d’interprétation permettant d’écarter de son application les patients en situation de vulnérabilité particulière.
Quatrièmement, le f) crée enfin, aux mains du préfet, la possibilité d’étendre le dispositif aux grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil devant être déterminé par décret.
8 Dans la décision 2021-819, la question du respect de cette liberté n’était posée que s’agissant de la possibilité d’ordonner la fermeture provisoire de certaines catégories d’ERP ainsi que lieux de réunion, en cas de « circulation active du virus » (§§2-10).
9 CNIL, Délibération n° 2021-054 du 12 mai 2021 portant avis sur le projet de mise en place d’un passe sanitaire conditionnant l’accès à certains lieux, évènements ou établissements impliquant de grands rassemblements de personnes, §24.
