Commentaire des art. 2 et 304-306 CC

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Commentaire des art. 2 et 304-306 CC

CHAPPUIS, Christine

CHAPPUIS, Christine. Commentaire des art. 2 et 304-306 CC. In: Pichonnaz, Pascal ; Foëx, Bénédict. Commentaire romand Code Civil I : art. 1-359 . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2010.

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42953

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Art. 303

4-8 Titre huitième: Des effets de la filiation fet du lien de filiation, puisque les parents privés de l'autorité parentale (en cas de mino- rité ou d'interdiction de la mère d'un enfant né hors mariage ou en cas de retrait de l'auto- rité parentale) peuvent également décider de l'éducation religieuse de leur enfant, à moins que le retrait n'ait été motivé par les abus des parents dans ce domaine ou qu'il soit consé- cutif au consentement des parents à l'adoption de l'enfant par des tiers anonymes (CC 312 [2])4.

4 Le droit des parents de disposer de l'éducation religieuse de leurs enfants est inamissible.

C'est pourquoi, selon l'alinéa 2, toutes conventions (entre parents ou avec des tiers) qui li- miteraient leur liberté à cet égard sont nulles ⁵^•

5 En application de cette disposition, les parents peuvent par exemple demander que l'enfant soit dispensé des cours de religion organisés dans le cadre de la scolarité obligatoire ou des cours de natation mixte pour une jeune fille de religion musulmane ⁶^•

II. Les limites

6 La liberté des parents de disposer de l'éducation religieuse de l'enfant trouve ses limites dans le droit de l'enfant à organiser librement sa vie selon son degré de maturité (CC 301 II). C'est ainsi que les parents doivent respecter les convictions religieuses d'un enfant ayant acquis la maturité suffisante et ne sauraient lui imposer un changement de religion, quand bien même l'enfant n'aurait pas encore atteint seize ans révolus (N 7) ⁷•

7 Par ailleurs, cette liberté est limitée si son exercice constitue un danger pour le bien de l'enfant On songe en particulier aux dérives sectaires ⁸^•

8 Enfin, l'enfant âgé de seize ans révolus acquiert la majorité confessionnelle (al. 3). Il peut alors, pour autant qu'il soit capable de discernement, sortir de la religion que lui ont choi- sie ses parents, adhérer à une autre religion, voire renoncer à toute religion, toujours sous réserve d'une mise en danger de son bien ⁹^•

Art. 304

IV. Représenta- tion

1. A l'égard des tiers

a. En général

1 Les père et mère sont, dans les limites de leur autorité parentale, les représentants légaux de leurs enfants à l'égard des tiers.

2 Lorsque les père et mère sont tous deux détenteurs de l'autorité pa·

renta.le, les tiers de bonne foi peuvent présumer que chaque parent agit avec le consentement de l'autre.

3 Les dispositions sur la représentation du pupille s'appliquent par analogie, à l'exclusion de celles qui concernent le concours des autori•

tés de tutelle.

4 BSK ZGB I-SCHWENZER, CC 303 N 3.

5 A propos de la promesse du conjoint non catholique que les enfants seront élevés dans la religion catholiquè, cf. Message filiation, FF 1974 II 79 s.

6 ATF 119 la 178, JdT 1995 I 290, commenté par HANGARTNER, PJA 1994 622; MEIER/ STETILER, Effets de la filiation, 493. Cf. aussi ATF 117la 311 (dispense générale de l'école le samedi pour des motifs religieux);

116 la 252, 258 c. Sa (apposition de crucifix dans les salles d'école primaire) ; 114 la 129 (congé scolaire pour la fête des tabernacles célébrée par la Weltweite Kirche Gattes).

7 BSK ZGB I-SCHWENZER, CC 303 N 6 et les réf. cil.; MEIERiSTETILER, Effets de la filiation, 495.

8 BSK ZGB I-ScHWENZER, CC 303 N 6 et les exemples et réf. cil.

9 TsCHÜMPERLIN, 293 ss et les réf. cil.

1848 Parisima Vez

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Chapitre III: De l'autorité parentale 1 IV. Vertretung

1. Dritten gegen- über

a. Im Allgemeinen

IV. Rappresen- tanza 1. Verso i terzi a. In genere

Plan

1 Die Eltern haben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge.

2 Sind beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge, so dürfen gutgliiubige Drittper- sonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern han- delt.

3 Die Bestimmungen über die Vertretung des Bevormundeten finden entspre- chende Anwendung mit Ausschluss der Vorschriften über die Mitwirkung der vormundschaftlichen Behiirden.

1 I genitori rappresentano per legge il figlio verso i terzi, nella misura dell'autorità parentale che loro compete.

2 Se ambedue i genitori sono detentori dell'autorità parentale, i terzi di buona fede possono presumere che ciascun genitore agisca con il consenso dell' altro.

3 Le disposizioni relative alla rappresentanza del tutelato sono applicabili per analogia, eccettuate quelle relative al concorso delle autorità tutorie.

I. En général . . . .

N 1 4 9 II. Les conditions et les effets de la représentation .

III. L'étendue des pouvoirs . . . . N. Les limites et la fin des pouvoirs V. Révision du CC . . . .

Bibliographie

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BREITSCHMID P., Fragen um Bank und Kindesvermiigen, in von der Crane H.-C. et al. (éd.), Aktuelle Fra- gen des Bank- und Flnanzmarktrechts: Festschrift für Dieter Zobl zum 60. Geburtstag, Zurich 2004, 217;

FouNTOULAKIS C., Interzession naher Angehiiriger: eine rechtsvergleichende Untersuchung im deutschen und angelsiichsischen Rechtskreis, thèse Bâle 2004, Berne 2005; FRANK R., Der Minderjiihrige und das Vereinsrecht - zugleich ein Beitrag zu seiner Haftbarkeit, RDS 1989 I 339; GENNA A., Rechtliche As- pekte der stationiiren psychiatrischen Behandlung von Kindern und Jugendlichen, RDT 2000 91; HuBER R., Handlungsfühigkeit Unmündiger aufgrund eigenen Arbeitserwerbes (Art. 323 ZGB), thèse Zurich 1988; MANAÏ D., Pouvoir parental et droit médical, FamPra.ch 2002197; MARTIN-ACHARD P., Consente- ment au traitement et incapacité de discernement, in Médecin et droit médical, 2e éd., Chêne-Bourg 2003, 106 ss; MARXER KELLER S., Studien zur elterlichen Vertretung und Verwaltung des Kindesvermo- gens, thèse Berne 1998; MEIER PH., Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur, thèse, 1994 (cité: Consentement); SCHWENZER I., Gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern ftir unmündige Kin- der Notwendigkeit oder Relikt patriarchalischer Familienstruktur?, in Gauch P. et al. (éd.), Famille et droit, Mélanges offerts par la Faculté de droit de l'Université de Fribourg à Bernhard Schnyder à l'occa- sion de son 65e anniversaire, Fribourg 1995, 679 (cité: Mélanges Schnyder).

1. En. général

L'autorité des parents ne couvre pas seulement les soins et l'éducation à apporter à l'en- 1 fant mineur (CC 301 ss), mais également la représentation de celui-ci. Trois dispositions y sont consacrées, qui distinguent la représentation de l'enfant envers les tiers (CC 304-305) et celle par l'enfant envers les tiers (CC 306). L'enfant est représenté par ses père et mère dans le premier cas, alors qu'il est le représentant de ces derniers dans le second.

L'art. 304 al. 1 CC institue un cas de représentation légale de l'enfant par les père et mère.

Les règles générales des art. 32 ss CO, sont applicables directement (CO 32, 38-39) ou, le cas échéant, par analogie (N 8, 15) ¹^•

MEIER/ STETILER, Droit de la filiation, N 807 n. 1788; MEIER, Consentement, 34 ss, 36 ss; BK-ZA.cH, rem. pré!.

CO 32-40 N 7 SS, 36, 45.

Christine Chappuis 1849

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2-7 Titre huitième: Des effets de la filiation 2 La nécessité ²de la représentation légale s'explique par le fait que, durant sa minorité, l'en-

fant n'a pas l'exercice des droits civils, partant n'est pas capable d'acquérir et de s'oblige par ses actes (CC 12-18). Le pouvoir de représenter l'enfant est lié à l'autorité parentale

q~

est exercée par les père et mère (CC 297-298a). Les expressions de «représentant légal» ou de« détenteur de l'autorité parentale» désignent ci-après les père et mère, la mère seule ou le père seul (CC 297; 298, 298a). La r~présentation en matiè~e d'actes juridiques accomplis au nom de l'enfant ioue surtout un mie dans le cas ( except10nnel) ou l'enfant dispose de biens' que ses père et mère ont le droit et le devoir d'administrer (CC 318 ss). Des biens peuvent échoir à l'enfant par succession ou donation, voire résulter d'une activité propre de celui-ci (activités sportives, dans les domaines du cinéma ou de la chanson, etc.)4.

3 Il convient de distinguer trois situations dont la première est visée par CC 304, les deuxiè- me et troisième par CC 305: i) le représentant légal agit au no)Il et pour le compte de l'enfant, ii) l'enfant agit seul dans le cadre de la capacité restreinte dont il bénéficie (CC 19 II et 412), iii) l'enfant s'oblige par ses propres actes moyennant le consentement du représen- tant légal (CC 19 I).

II. Les conditions et les effets de ia rei1re1;entat11on

4 Les conditions générales de la représentation de l'enfant par ses père et mère (CC 304 I) sont celles de l'art. 32 al. 1 et 2 CO. Si le représentant légal i) agit au nom de l'enfant et ii) dispose des pouvoirs nécessaires à cet effet, l'effet de la représentation se produit.

5 Les effets de la représentation légale sont les suivants: les actes entrepris par le détenteur de l'autorité parentale au nom de l'enfant avec les pouvoirs nécessaires engagent ce dernier; l'enfant répond des engagements pris sur tous ses biens comme le débiteur de n'im- porte quelle obligation ( comp. CC 305 II et N 3).

6 Le titulaire de l'autorité parentale est le représentant légal de l'enfant (CC 3041). Lorsque les père et mère sont tous deux détenteurs de l'autorité parentale (CC 297 I, 298a), l'enfant a deux représentants légaux; il n'en a qu'un seul lorsque l'autorité parentale appar- tient soit à la mère (CC 297 II-III, 298 I), soit au père (CC 297 298 II). Dans l'hypo- thèse où l'enfant a deux représentants légaux, la situation est proche de la représentation collective à deux (CO 460 II), sous réserve de la protection spéciale conférée par l'art. 304 al. 2 CC au tiers de bonne foi (CC 3) contre un éventuel désaccord des détenteurs de l'au- torité parentale (N 14).

7 Le détenteur de l'autorité parentale doit agir au nom de l'enfant et non en son nom propre. Tel est le cas s'il exprime, de manière expresse ou concluante, la volonté d'accomplir un acte ne déployant pas ses effets dans sa propre sphère juridique, mais dans celle de l'en·

fant (CO 32 I et II)5. Il convient toutefois de relever que, le plus souvent, le détenteur de l'autorité parentale n'agit pas au nom de l'enfant, mais conclut des contrats en son nom propre dans le but d'exécuter son devoir de pourvoir aux soins et à l'éducation de l'enfant ou de faire une libéralité à celui-ci ⁶• Même si l'exécution intervient au profit de l'enfant en vertu d'une stipulation pour autrui (CO 112), les prestations de tiers (médecin, banque, école privée, prestations en matière sportive ou musicale) sont promises au représentant

2 ScHWENZER, Mélanges Schnyder, 679 ss, à la suite de travaux de droit comparé, met en doute la nécessité de cette institution juridique et le caractère adéquat de la protection ainsi accordée à l'enfant; voir aussi réf. cit, par BK-ZXcH, rem. pré!. CO 32-40 N 45.

3 BSK ZGB I-SCHWENZER,

cc

304-305N1.

4 Exemples d'enfants exerçant une activité (très) lucrative: Patty Schnyder, née en 1978, joueuse de tennis pro·

fessionnelle dès 1994; Macauley Culkin, né en 1980, acteur dès l'âge de quatre ans; le chanteur Jordy Le- moine, né en 1988, qui connaît son plus grand succès à quatre ans.

5 Sur les trois manières d'agir au nom d'autrui, cf. CR CO I-CHAPPUIS, CO 32N11 ss; BSK ORI-WATŒRf SCHNELLER, CO 32N16, 17, 20.

6 BSK ZGB I-ScHWENZER, CC 304-305 N 1.

1850 Jean-François Perrin

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Chapitre III: De l'autorité parentale 8-10 304 légal qui est partie au contrat conclu avec le tiers. Il en va de même lorsque le représentant légal obtient du tiers une prestation qu'il transfère ensuite à l'enfant (vélo, ordinateur, etc.). Ce n'est que lorsque le représentant légal agit effectivement au nom de l'enfant que Jes effets juridiques peuvent se produire directement en la personne de l'enfant.

L'existence des pouvoirs se fonde sur la loi (CC 304 I) et non sur la volonté d'une partie, 8 raison pour laquelle les dispositions sur la représentation volontaire (CO 33-37) ne sont pas directement applicables (N 1).

III. L'étendue des pouvoirs

L'étendue des pouvoirs, également fixée par la loi, correspond à celle de l'autorité paren- 9 tale (CC 304 I). Les pouvoirs sont fondamentalement illimités. Ils portent sur «tous les actes civils» (CC 407 par renvoi de CC 304 III), soit les actes juridiques ⁷, qu'ils soient uni- latéraux (consentement de l'enfant lorsqu'il est nécessaire; résiliation d'un contrat de du- rée) ou bilatéraux (contrat de vente, de bail, d'enseignement), se rapportant aux biens appartenant à l'enfant et soumis au pouvoir d'administration du détenteur de l'autorité parentale⁸^•

Sont exdus les actes qui ne sont pas susceptibles de représentation et que les père et mère 10 ne peuvent pas exercer au nom de l'enfant, soit ceux qui correspondent à l'exercice de droits strictement personnels (hochstpersonliche Rechte) (CC 19 II i.f). Il y a lieu de distin- guer les droits strictement personnels absolus (inconditionnés ou improprement dits ou au premier degré) des droits strictement personnels relatifs. La terminologie est loin d'être univoque⁹• L'exercice des premiers au nom de l'enfant incapable de discernement est ex- clu. Quant à l'enfant capable de discernement, il exerce seul les droits strictement personnels absolus (CC 19 II; de manière indépendante selon CPC 67 III [a]). Le représentant légal ne peut donc pas faire valoir ces droits au nom de l'enfant¹⁰• Les droits strictement personnels relatifs (conditionnés) sont exercés par le détenteur de l'autorité parentale au nom de l'enfant incapable de discernement. En revanche, s'il est capable de discernement, l'enfant les exerce lui-même, moyennant le consentement du représentant légal (par ex- ception à CC 19 II)¹¹^•Celui-ci n'intervient alors pas au nom et à la place de l'enfant; il se contente de donner son consentement à l'acte de l'enfant ¹²• La jurisprudence n'admet que restrictivement le caractère absolu d'un droit strictement personnel parce que cette quali- fication prive totalement l'incapable de l'exercice de ces droits ¹³• L'attribution d'un droit à l'une ou l'autre catégorie est chose délicate ¹⁴(cf. CC 19 N 32). Exemples de droits strictement personnels absolus (CO 19 N 34): droit de se fiancer (CC 90), de se marier (CC 94 I, 102), de conclure un contrat de mariage (CC 183), de reconnaître un enfant (CC 260), de requérir une adoption (CC 264-266) et de disposer pour cause de mort (CC 467, 509).

7 BucHER, Personnes physiques, N 44 ss.

8 ATF 45II118, 121, JdT 1919 I 501, 504.

9 Voir: BucHER, Personnes physiques, N 154; DESCHENAux/STEINAUER, N 223, renoncent à cette classification jugée «périlleuse»; MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 821 ss, proposent, pour les droits strictement personnels relatifs, le terme de «conditionné». Pour la jurisprudence: ATF 117 II 6 c. lb. nCC 19c (19.12.2008) distingue les «droits strictement personnels» qui sont exercés de manière autonome (ali- néa 1 e') et les «droits qui ne souffrent aucune représentation en raison de leur lien étroit avec la personna- lité» (alinéa 2) (voir CC 19 N 37).

10 ATF 117 II 6 c. lb. Ex.: ATF 135 I 79 (recours contre un refus de dispense de gymnastique intenté par les parents au nom des enfants).

11 BUCHER, Personnes physiques, N 161; classification différente, mais même résultat chez DESCHENAux/

STE!NAUER, N 231.

12 MEIER/ STETILER, Droit de la filiation, N 833 ss, désignent la délivrance du consentement d' «alternative à la représentation légale»; infra, CC 305 N 1.

13 ATF117II6c.lb.

14 Participation d'un enfant à une association de nature spirituelle ou non, avec ou sans charges financières pour celui-ci: BucHER, Personnes physiques, N 160 ss; FRANK, 344 ss (nuancé).

Jean-François Perrin 1851

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11-14 Titre huitième: Des effets de la filiation Exemples de droits strictement personnels relatifs¹⁵: le consentement à une intervention chirurgicale ¹⁶et la demande de changement de nom ¹⁷(cf. CC 19 N 35).

11 L'art. 19 al. 2 CC dispense aussi l'enfant mineur du consentement du représentant légal pour acquérir à titre purement gratuit, soit pour accepter une donation (CO 239, 241) ou un legs et, de manière plus générale, pour tous les actes n'entraînant aucune charge m.

Cela ne signifie toutefois pas que la représentation légale soit exclue pour les actes à titre gratuit; on admet le concours entre le pouvoir de représentation légale et la capacité restreinte de l'enfant ¹⁹•

12 N'ayant pas l'exercice des droits civils, le mineur ne dispose en principe pas non plus de la capacité d'ester en donc de demander la protection judiciaire de ses droits, sauf dans la mesure de sa capacité civile restreinte lorsqu'il s'agit de faire valoir en justice des droits à caractère strictement personnel ou résultant d'une activité professionnelle autori-

l

sée (CC 323²⁰et 412). La question de savoir s'il faut admettre l'action en justice de l'enfant

\ moyennant le consentement du représentant léga~ (CC 19 I) ou si seul le représentant lé- , gal peut agir au nom de l'enfant est controversée²¹^•Refusant de reconnaître la nullité to- , tale des actes de procédure accomplis par l'enfant seul, le Tribunal fédéral retient la pre- mière solution en admettant que de tels actes sont susceptibles de validation par le

~présentant légal ²²• Pour ce qui est des actes de poursuite, l'art. 68c al. 1 LP prévoit qu'ils doivent être notifiés au représentant légal ²³•

IV. Les limites et la fin des pouvoirs

13 En vertu du renvoi de l'art. 304 al. 3 CC aux dispositions sur la représentation du pupfile2<1, en particulier à l'art. 408 CC, trois types d'actes juridiques sont exclus des pouvoirs du dé- tenteur de l'autorité parentale: le cautionnement ²⁵, la donation et la création d'une fonda- tion aux dépens de l'enfant. L'art. 304 al. 3 CC est modifié par le nouveau droit de la protection de l'adulte adopté par les Chambres fédérales le 19 décembre 2008, dont l'entrée en vigueur est attendue pour 2013. Dans cette nouvelle teneur, l'art. 304 al. 3 nCC ne renvoie plus aux dispositions sur la représentation du pupille, mais précise les actes exclus de la représentation, dont sont exceptés les présents d'usage. Le pouvoir légal de représenta- tion dure aussi longtemps que l'enfant est mineur (CC 296 I) et prend fin au moment où l'enfant atteint sa majorité.

14 Si le représentant légal agit sans pouvoirs (absence, dépassement ou fin des pouvoirs), se pose la question de la protection du tiers de bonne foi (CC 3). Il n'existe aucune protection quant aux limites légales qui sont opposables au tiers même s'il ne les connaît pas (CC 19 ll pour les droits strictement personnels et CC 408) ²⁶• En revanche, l'art. 304 al. 2 CC permet au tiers de bonne foi de présumer que chaque parent agit avec le consentement de l'autre, une protection considérée comme nécessaire du fait que «l'autorité parentale conjointe

15 DESCHENAux/STEINAUER, N 228a.

16 ATF 114 la 350 c. 7b.bb. Classé dans les droits strictement personnels absolus par BUCHER, Personnes physi·

ques, N 156 (et 528). Voir aussi l'analyse nuancée de MANAÏ, passim, sur les capacité et pouvoirs respectifs de l'enfant et du représentant légal en matière médicale.

17 ATF117 II 6 c. l. DESCHENAUX/STEINAUER, N228a; BUCHER, N157, 823. nCC19II (19.12.2008) accorde cette dispense pour l'acquisition à titre purement gratuit et les affaires mineures se rapportant à la vie quoti- dienne.

18 MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 828; DESCHENAUX/STE!NAUER, N 218.

19 MEIER/ STETILER, Droit de la filiation, N 831.

20 ATF 112 II 102 c. 1.

21 MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 850-855.

2c2_ ATF 112II1Q2 ç. 2.

23 Sur l'ensemble de la question, cf. MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 856 s.

24 CC 407-412, applicables par analogie.

25 ATF 63 II 129 (cautionnement donné par un enfant mineur de 19 ans en faveur de son frère avec le consè1F tement de sa mère ne liant pas le mineur). Sur le cautionnement interdit, FouNTOULAKIS, 52 s.

26 BSK ZGB I-LEUBA, CC 408 N 2. MARXER KELLER, 89, réserve la ratification selon CO 38.

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Chapitre III: De l'autorité parentale 16

[peut] appartenir non seulement à des parents mariés mais aussi à des parents divorcés et non mariés»²⁷• A contrario, si le tiers connaît ou doit connaître le désaccord des parents (CC 3 l'effet de représentation de l'enfant ne se produit pas. Les circonstances particu- lières sont déterminantes à cet égard (CC 4) ²⁸; la présomption ne vaut notamment pas pour une intervention chirurgicale non urgente, pour des actes sortant del' ordinaire (gage immo- bilier) ou, en matière bancaire, lorsqu'il existe un risque de conflit d'intérêts ²⁹(N 15).

De manière plus générale, il convient de se demander quel est l'effet d'un dépassement ou 15 d'un abus de et d'un conflit d'intérêts entre les intérêts du représentant légal et ceux de l'enfant (pour ce dernier cas spécialement réglé par CC 306 II, cf. CC 306 N 5 ss).

S'agissant de la représentation volontaire, il est admis que les pouvoirs n'autorisent pas le représentant à agir de manière contraire aux intérêts du représenté ³¹• L'acte n'étant pas autorisé, le représenté n'est pas lié sous réserve de ratification par le représenté (CO 38 I) ou de la bonne foi du tiers (CO 33 III ou 34 voire CO 37). Une application de ces rè- gles à la représentation légale est problématique: l'enfant ne peut pas ratifier l'acte sans pouvoir (CO 38 I), ni ne peut communiquer l'existence des pouvoirs au tiers (CO 33 34 faute de la capacité nécessaire. Entre la protection de l'enfant et la sécurité juridique, la mais semble tentée de favoriser la seconde en protégeant le tiers qui, malgré toute l'attention requise, ne peut se rendre compte de l'absence de pouvoirs du représentant légal ³²^•Elle tient cependant compte du besoin de protection de l'enfant« en se montrant très exigeant[ e J concernant la diligence dont doit faire preuve le tiers qui se prévaut de sa bonne foi»''. Cela revient à admettre que l'inexistence des pouvoirs légaux est susceptible d'être guérie par la bonne foi du tiers, que ce soit sur la base d'une application par analogie des art. 33 al. 3 ou 34 al. 3 CO par le renvoi de CC 7 ³⁴ou, cons- truction préférable, du comblement d'une lacune des dispositions sur la représentation lé- gale (CC 1 Ce résultat mérite approbation, indépendamment de son fondement, car il permet de concilier la protection de l'enfant avec la sécurité juridique attachée à des pouvoirs dont l'existence et l'étendue reposent sur la loi. Il faut encore réserver une éventuelle ratification de l'acte juridique par le curateur (CC 306 N 5).

V. Révision du CC

Les règles sur la tutelle et la curatelle auxquelles renvoient CC 304 III, 305 I et 306 III ont 16 été modifiées par le nouveau droit de la protection de l'adulte adopté le 18 décembre 2009³⁵^,qui réorganise la question de la représentation en la simplifiant. Les renvois de CC 304 III et 305 I deviennent inutiles vu nCC 17 et 19a à 19d et la reprise matérielle des règles nécessaires par nCC 304 III, 305 I et 306 II-III36.

27 Message concernant la révision du code civil suisse, du 15 novembre 1995, FF 1995 168; cf. déjà le Message filiation, FF 1974 II 80.

28 CHK-BREITSCHMID,

cc

304 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER,

cc

304-305N11.

29 CHK-BRErrscHMID, CC 304 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER, CC 304-305 N 11; MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 867 et ex. n. 1875.

30 Etat de fait de l' ATF 45 I 118, Jc!T 1919 I 501: emprunt contracté par un père de famille dans son intérêt propre, mais au nom de ses enfants mineurs et moyennant nantissement de biens leur appartenant.

31 BSK OR I-WAITER/SCHNELLER, CO 33N17-19; CR CO I-CHAPPUIS, CO 33N15, 17, 30 SS, CO 38 N 4 S.

32 Cf., en matière de conflit d'intérêts, ATF 107 II 105 c. 6a-b, JdT 1982 I 106: le TF laisse expressément ouverte «la question de savoir si la bonne foi du cocontractant peut remédier à l'absence de pouvoirs» au c. 6b, après l'avoir, en apparence, tranchée au c. 6a (résultat: le tiers, qui devait avoir des doutes, n'est pas protégé); ATF 45 II 118, JdT 1919 I 501 (le tiers n'ayant pas de raison d'avoir des doutes, l'acte lie les enfants). Favorables à la protection du tiers de bonne foi: MARXER KELLER, 64 ss, 71, 86 ss; BSK ZGB I- ScHWENZER, CC 306 N 6.

33 ATF 107II105 c. 6a, JdT 1982I106, 115.

34 MARXER KELLER, 64 ss. Contre l'application par analogie de ces dispositions: ATF 107 II 105 c. 6a, JdT 1982 I 106.

35 FF 2006 6635 ss et 6767 SS.

36 Voir Message protection de l'adulte, FF 2006 6726 s., 6731 s.; entrée en vigueur attendue pour 2013.

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Art. 305

1-3

Art. 305

b. Capacité de l'enfant

b. Handlungsfahig- keit des Kindes

b. Capacità del figlio

Titre huitième: Des effets de la filiation

1 La capacité de l'enfant sownis à l'autorité parentale est la même que celle du mineur sous tutelle.

2 L'enfant qui s'oblige est tenu sur ses propres biens, sans égard aux droits d'administration et de jouissance des père et mère.

1 Das Kind hat unter der elterlichen Sorge die gleiche beschrankte Handlungs- fahigkeit wie eine bevormundete Persan.

2 Für Verpflichtungen des Kindes haftet sein Vermogen ohne Rücksicht auf die elterlichen Vermogensrechte.

1 Il figlio sotto l'autorità parentale ha la capacità limitata di una persona sotto tu- tela.

2 La sostanza del figlio risponde perle costui obbligazioni senza riguardo ai diritti dei genitori sulla medesirna.

Bibliographie: Cf. bibliographie CC 304.

1 L'art. 305 CC traite de la capacité restreinte de l'enfant capable de discernement par renvoi aux règles applicables au mineur sous tutelle (CC 409-412). Etant donné que la loi vise des actes accomplis par l'enfant lui-même (avec ou sans le consentement du représentant légal), il ne s'agit pas à proprement parler de «représentation» au sens où le Code des obligations utilise cette notion, contrairement aux titres marginaux des art. 304 et 407 CC¹. Dans la mesure où le pouvoir de consentir à un acte de l'enfant découle du pouvoir légal de représentation, les deux formes d'intervention des père et mère peuvent être re- groupées sous les termes de «représentation au sens large» ²•

2 La capacité restreinte de l'enfant comporte les éléments suivants ³: i) l'accomplissement des actes visés par l'art. 19 al. 1 CC moyennant l~consentement du représentant légal (CC 410, auquel renvoie CC 305 1, rappelle cette possibilité); ii) l'acquisition à titre gratuit et l'exercice des droits strictement personnels absolus par l'enfant seul (CC 19 II); iii) l'exercice par l'enfant des droits strictement personnels relatifs moyennant le consentement du représentant légal; iv) elle porte enfin sur l'exercice d'une profession ou d'une in·

dustrie permise par le représentant légal (CC 412) '.Dans ce cadre, l'enfant peut faire tous les actes qu'implique l'exercice régulier de la profession ou de l'industrie autorisée; autre- ment dit, sa capacité est restreinte aux actes résultant de l'exercice régulier de son activité professionnelle. On notera que depuis l'abaissement du seuil de la majorité à 18 ans, cette dérogation au principe de la représentation légale tend à perdre son importance pratique ⁵•

3 Selon l'art. 305 al. 2 CC (principe répété par CC 412 i.f), lorsque l'enfant s'oblige à l'égard d'un tiers, seul ou avec le consentement de son représentant légal, ou encore que ce dernier agit valablement au nom de l'enfant, celui-ci est tenu sur ses propres biens (CC 304 N 5). Les droits d'administration et de jouissance dont bénéficient les père et mère sur la

ATF 63II129.

2 MEIER, Consentement, 31, 78 ss.

3 DEscHENAUX/SEINAUER, N 211, adoptent une classification tripartite: capacité civile active inconditionnelle, conditionnelle et spéciale. Sur la capacité restreinte de l'enfant et les pouvoirs des père et mère en matière bancaire, voir BREITSCHMID, passim.

4 Disposition applicable au mineur sous autorité parentale: ATF 85III161 c. l, JdT 1960 II 34 (dette d'écolage considérée comme ne résultant pas de l'exercice d'une profession ou d'une industrie).

5 MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, N 841.

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Chapitre III: De l'autorité parentale

base des art. 318 à 320 CC ne font pas obstacle à la garantie (Haftung) que représentent pour les tiers créanciers les biens appartenant à l'enfant. Certains auteurs veulent limiter cette garantie au produit de l'activité de l'enfant lorsque celui-ci agit dans l'exercice d'une activité professionnelle autorisée (CC 412 et 305 I) ⁶^•Si l'on peut comprendre l'effet pro- tecteur ainsi recherché, il n'en demeure pas moins qu'une telle limitation n'est pas prévue par la loi (CC412: «Sur tous ses biens», «mit seinem ganzen Vermogen», «con tutta la sua sostanza») et ne peut être retenue. Seule la capacité de l'enfant est limitée à l'exercice régulier de l'activité autorisée (CC 412), non le patrimoine qui en répond. La restriction de la capacité de l'enfant doit suffire à assurer la protection de celui-ci.

L'art. 305 al. 1 CC (et le titre marginal) est modifié par le nouveau droit de la protection 4 de l'adulte adopté par les Chambres fédérales le 19 décembre 2008, dont l'entrée en vigueur est attendue pour 2013. Sur cette révision, voir CC 304 N 16.

2. A l'égard de la famille

2. Innerhalb der Gemeinschaft

2. N ei rapporti interni della comunione

Plan

1 L'enfant soumis à l'autorité pa1re111talle s'il est de dis- cemement, agir pom la famille du consentement de ses

dans ce cas, il n'est pas tenu mais il oblige ses et mère.

2 Les dispositions sur la curatelle de représentation sont applicables lorsque, dans une affaire, les intérêts des père et mère s'opposent à ceux de l'enfant.

1 Urteilsfühige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, kiinnen mit Zustim- mung der Eltern für die Gemeinschaft handeln, verpflichten damit aber nicht sich selbst, sondern die Eltern.

2 Haben die Eltern in einer Angelegenheit Interessen, die denen des Kindes wi- dersprechen, so finden die Bestimmungen über die Vertretungsbeistandschaft Anwendung.

1 Il figlio sotto l'autorità parentale e capace di discernimento puo agire perla comunione domestica col consenso dei genitori, e in ta! caso non obbliga se stesso, ma i genitori.

2 Quando in un determinato affare i genitori abbiano interessi in collisione con quelli del figlio, s'applicano le disposizioni sulla curatela di rappresentanza.

I. En général . . . . II. La représentation par!' enfant (al. 1)

N 1 2 5 III. Le conflit d'intérêts (al. 2) . . . .

Bibliographie

Cf. aussi bibliographie CC 304; HEGNAUER C., Vormundschaftliche Mitwirkung bei Schenkungen von Eltern an ihre unmündigen Kinder (Art. 306 Abs. 2, 392 Ziff. 2, 422 Ziff. 7 ZGB), RDT 1988 106.

MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 845, 870 et n. 1880. Contra: BSK ZGB I-ScHWENZER, CC 304-305 N 13; DESCHENAUX/ STEIN AUER, N 268a.

(10)

Art.

1-5 Titre huitième: Des effets de la filiation

1 Le titre marginal de l'art. 306 CC est trompeur. Il semble se référer à la représentation de l'enfant ( comp. les titres marginaux de CC 304, « 1. A l'égard des tiers», et de CC 306, «2.

A l'égard de la famille»), alors qu'en réalité il vise la représentation par l'enfant de la famille à l'égard des tiers (al. 1). Par ailleurs, le conflit potentiel entre les intérêts des père et mère et ceux de l'enfant (al. 2) ne concerne pas seulement les relations interfamiliales mais aussi les conflits pouvant se produire lorsque le représentant légal agit au nom d~

l'enfant à l'égard de tiers.

1)

2 L'alinéa 1 ne fait que répéter ¹^,mais de manière moins précise, les deux conditions de la représentation directe posées par l'art. 32 al. 1 CO: celles d'un acte accompli par le repré- sentant au nom d'autrui et de l'octroi des pouvoirs nécessaires par le représenté²• Quant à la première condition, l'art. 306 al. 1 CC prévoit que l'enfant peut «agir pour la famille»

(recte: «au nom» de celle-ci, en tant que représentant direct). Le représentant direct doit être·capable de discernement, mais il n'est pas nécessaire ait l'exercice des droits ci- vils puisqu'il engage autrui'. Si l'enfant agit seulement comme un messager (Bote), simple instrument dans la transmission de la volonté des père et mère, sa capacité de discernement n'est pas requise⁴• La famille n'étant pas un sujet de droit, ce sont les père et mère qui sont représentés par l'enfant (cf. la seconde phrase de l'alinéa 1). Si l'autorité parentale est exercée par un seul parent, il faut admettre que ce parent sera engagé par l'acte de l'enfant (CC 304 N 6).

3 Quant à la seconde condition de la représentation, l'alinéa 1 y fait référence par la men- tion« du consentement de ses père et mère», i.e. des pouvoirs conférés par ces derniers - ou par un parent seul - à l'enfant. L'octroi des pouvoirs obéit aux règles générales⁵• Il peut ainsi prendre la forme d'un acte concluant dont la portée est déterminée en application du principe de la confiance (CC 2 I). Tel sera souvent le cas dans les relations fami- liales (enfant envoyé par un parent à l'épicerie pour quelques courses). Si, selon les règles de la bonne foi, le consentement des père et mère peut être facilement admis pour l'acquisition de biens de consommation ou de services courants relevant du cercle familial (achat de vivres, réparation d'appareils électroménagers, etc.), il n'en va pas de même pour des biens ou services de plus grande importance ou relevant de la sphère professionnelle ⁶•

4 La question se pose avec une acuité particulière pour le tiers qui fournit des biens ou services à crédit et risque de se voir opposer l'absence de consentement des père et mère. La bonne foi du tiers est protégée dans le cadre des règles générales, si leur applicabilité à la représentation légale est admise, ou sur la base du comblement d'une lacune des disposi•

tions sur la représentation légale (voir CO 304N15).

m.

Le conflit d'intérêts

5 L'art. 306 al. 2 CC renvoie aux règles sur la curatelle de représentation lorsque les intérêts des père et mère s'opposent à ceux de l'enfant (CC 392 [2]). Il s'applique de manière large

1 BSK ZGB I-ScHWENZER, CC 306 N 2; MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 871.

2 BSK OR 1-WATIER/ScHNELLER, CO 32 N 12; MEIER/STETILER, Droit de la filiation, N 872; CR CO I- CHAPPUIS, CO 32 N 10 SS.

3 BSK OR 1-WATIER/ScHNELLER, CO 32 N 21; CR CO I-CHAPrurs, CO 32 N 7.

4 BSK OR 1-WATIER/ScHNELLER, CO 32 N 8; CR CO 1-CHAPPUIS, CO 32 N 5.

5 BSK OR 1-WATIER/ScHNELLER, CO 33 N 8 ss, 14 ss; CR CO 1-CHAPPUIS, CO 32 N 5, 9ss,12 ss.

6 Cf., pour ce dernier cas, l'ATF 120 II 197, JdT 1995 l 194 (installation d'un nouveau commerce par le fils titulaire d'une raison individuelle exploitant un magasin de sport); CR CO 1-CHAPPUIS, CO 32N13.

(11)

Chapitre III: De l'autorité parentale 6-8

aussitôt que le représentant légal n'est pas en mesure de représenter l'enfant au mieux de ses intérêts dans une affaire particulière ⁷^,que le conflit soit concret ou abstrait, direct ou indirect. Le conflit dont l'existence est effectivement établie est concret, mais un simple risque est suffisant (conflit dit . Le conflit direct oppose les intérêts du représen- tant légal à ceux de l'enfant, mais il suffit d'un conflit indirect entre les intérêts d'un proche du représentant légal et ceux de l'enfant⁹• De manière générale, un curateur de repré- sentation doit être désigné pour l'action en recherche et en désaveu de paternité, ainsi que pour l'action en contestation de la reconnaissance, sauf si l'enfant est capable de discernement et peut agir ou défendre personnellement¹⁰•

Un conflit d'intérêts ¹¹existe dans les hypothèses du contrat avec soi-même - auquel sont 6 parties le représentant légal en personne et l'enfant au nom duquel le représentant légal agit- et de la double représentation - contrat passé entre l'enfant et un tiers, tous deux re- présentés par le détenteur de l'autorité parentale -, ainsi que pour les actes d'intercession ¹²- acte accompli au nom de l'enfant par le représentant légal en faveur de ce dernier 13. Exemples tirés de la jurisprudence: conflit abstrait indirect admis dans le cas de la vente par un tuteur à sa belle-fille d'un immeuble appartenant à sa pupille ¹⁴; conflit concret direct admis pour un pacte de renonciation à succession à titre onéreux passé au nom d'enfants mineurs par la détentrice de l'autorité parentale avec les parents de l'époux prédécédé ¹⁵^•

En cas de conflit d'intérêts, les art. 306 al. 2 et 392 ch. 2 CC imposent qu'une curatelle de 7 re11rése1ltafü1n soit instituée par l'autorité tutélaire, afin de garantir le respect de l'intérêt de l'enfant. Même si la loi ne le précise pas, l'existence d'un conflit d'intérêts entraîne l'extinction des pouvoirs du représentant légal, de sorte que l'affaire conclue sans l'institution d'une curatelle ne lie pas l'enfant ¹⁶• Le tiers qui ignore l'existence d'un conflit d'intérêts malgré toute la diligence requise est protégé. L'enfant est par conséquent lié, nonobstant l'extinction des pouvoirs du représentant légal, lorsque le tiers est de bonne foi (CC 3; cf.

CC 304 N 15). Tel n'est pas le cas lorsque le tiers doit se douter de l'existence d'un conflit d'intérêts ¹⁷•

L'art. 306 al. 2 et 3 CC est modifié par le nouveau droit de la protection de l'adulte adopté 8 par les Chambres fédérales le 19 décembre 2008, dont l'entrée en vigueur est attendue pour 2013. Sur cette révision, voir CC 304N16. A signaler l'art. 306 al. 3 nCC, qui prévoit expressément l'extinction automatique des pouvoirs des père et mère en cas de conflit d'intérêts pour l'affaire en cause (N 7).

7 A TF 107 II 105 c. 5, JdT 1982 I 106.

8 ATF 118 II 101 c. 4, JdT 1995 I 103; MEIER/ STEITLER, Droit de la filiation, N 859; MARXER KELLER, 81. Ex.:

TF, 6B_323/2009, 1~.07.2009.

9 ATF 107 II 105 c. 4, JdT 1982 I 106; MEIER/STEITLER, Droit de la filiation, N 860.

10 CC309. MEIER/STEITLER, Droit de la filiation, N862; DESCHENAux/STEINAUER, Nl102ss. Ex.: TF, 5A_l28/2009, 22. 06. 2009 (action en désaveu intentée par un curateur); TF, FamPra.ch 2009 518 (litige sur le droit de visite).

11 En général, BSK OR I-W AITER/ ScHNELLER, CO 33 N 13, 19; CR CO I-CHAPPUIS, CO 34 N 32.

12 Par ex., garantie fournie par l'enfant pour une dette des père et mère; acte d'intercession non admis:

ATF 65 II 110 c. 1, JdT 1939 I 616, s'agissant d'un immeuble acheté au nom de l'enfant avec reprise de la dette hypothécaire, même si les père et mère tirent profit de l'immeuble, parce que l'enfant devient proprié- taire de l'immeuble.

13 MARXER KELLER, 81 SS.

14 ATF 107 II 105 c. 4, JdT 1982 I 106 (approbation de cet arrêt par la doctrine et critique isolée énumérées in ATF 118II101c.4c, JdT 1995I103). DEsCHENAUX/SrEINAUER, N 1102a.

15 ATF 118 II 101 c. 4, JdT 1995 I 103. Autres exemples. mentionnés par MEIER/ STEITLER, Droit de la filiation, N 861 n. 1867.

16 ATF 107 II 105 c. 5, JdT 1982 I 106; MEIER/STEITLER, Droit de la filiation, N 861. Critiquant l'extinction automatique des pouvoirs en cas de conflit d'intérêts, MARXER KELLER, 84 ss, préconise l'application de CO 38 permettant une ratification de l'acte accompli sans pouvoirs soit par l'enfant, s'il a acquis l'exercice des droits civils dans l'intervalle, soit par le curateur.

17 En matière bancaire, cf. BREITSCHMID, 227 s.