L'action de groupe est-elle une procédure adaptée à la responsabilité du fait des produits médicaux aux Etats-Unis?

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L'Action de Groupe est-elle une Procédure Adaptée

à

la Responsabilité du fait des Produits Médicaux aux

Etats-Unis?

BettyEDERY

Institut de droit comparé, Faculté en droit

Université de McGill, Montréal

Août 2004

A thesis submitted to McGiII University in partial fulfillment of the

requirements of the degree of Masters in Comparative Law.

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(5)

•

Abstract

The use of medical devices and drugs is constantly increasing in the United States. New techniques are developed, phannaceutical companies manufactured thousands drugs and medical devices each year, these products are put on the market immediately; therefore, the consequences can be terrible.

In the US, thousands even millions of people suffer trom personal injuries because they use a defective medical product; this is referred as a mass tort. The class action procedure is often used in order to repair these personal injuries. Plaintiffs always ask for the use of this procedure, but the federal American courts always refuse the certification of the class because the conditions of Rule 23(b)(3) are not fulfilled. This is what is called "the new trend of American courts".

The non application of the class action procedure leads to terrible results; victims of a defective medical product cannot receive compensation for the in jury they are suffering from. These victims choose the class action procedure because of its advantages, if the c1ass action is not certified they won't sue individually. If the reai problem was the non

respect of Ruie 23(b )(3) '5 conditions, ;:1 modification or a reform of the Rule would have

been do ne. Unfortunately the Iaxity of the federai judges tends to influence the American Congress who ignores the need for a reform of this rule. This makes us wonder what the real justifications motivating this refusaI of certification are .

(6)

•

A mon papa chéri,

•

(7)

•

Remerciements

L'achèvement de cette thèse n'aurait pas été possible sans l'encadrement régulier et les conseils dont m'a fait bénéficier mon superviseur, le Professeur Geneviève Saumier. L'intérêt qu'elle a

porté à ce sujet m'a donnée l'opportunité de réaliser mes objectifs sans faire de compromis.

Par-dessus tout, je souhaiterais remercier ma mère et ma sœur qui m'ont permise de réaliser cette

année à l'université McGill malgré l'importance que ma présence à Paris aurait eue à leurs yeux.

Leur soutien, leur amour et leurs sacrifices tout au long de mes études universitaires ont constitué le fondement principal de leur succès. Maman, Annie, tout simplement, merci .

Je tiens également à remercier mon oncle Loulou et ma tante Liliane qui m'ont accueillie et qui se

sont occupés de moi comme leur propre fille pendant plus d'un an à Montréal. A jamais je n'oublierai ce geste unique, merci.

La réalisation de cette thèse n'aurait pas eu de vie sans la présence de ma tante Nadia, de mes cousins Carl, David, nan, Dan. Un clin d'œil particulier à ma cousine et complice nana que j'adore. Un immense merci à mon binôme, Henriette rencontrée à McGill et à tous mes amis de Paris, qui m'ont toujours soutenue et cru en moi; une croyance souvent bien plus grande que la

mienne. Une reconnaissance particulière à mon copain Daniel qui m'a soutenue, m'a donnée tant

d'amour et a fait preuve de patience, merci.

Finalement, l'aboutissement de cette maîtrise n'aurait pas eu lieu sans l'octroi de la Bourse Wainwright. Recevez mes sincères remerciements pour votre contribution à ma formation académique.

(8)

•

Résumé.

L'utilisation des instruments médicaux et la prise de différents produits phannaceutiques ne cessent de s'accroître aux Etats-Unis. Les techniques évoluent, la mise sur le marché est très rapide, les conséquences peuvent alors être désastreuses.

On peut compter aux Etats-Unis, des milliers voire des millions de personnes victimes de la défectuosité d'un de ces produits, on parle alors de délit de masse (mass tort). Les recours sont fort nombreux, la procédure d'action de groupe (class action) est alors constamment utilisée afin d'obtenir réparation des préjudices physiques subis. L'invocation de cette procédure est constante mais son utilisation est généralement refusée par les cours fédérales américaines. La nouvelle tendance des cours américaines pour refuser la certification est fondée sur la Federal Rule of Civil Procedure, en sa disposition 23(b )(3).

La non application de la procédure d'action de groupe sur le fondement même des conditions de la Règle 23(b)(3) laisse ainsi de nombreuses victimes sans indemnisation.

Ces victimes, parties à l'action de groupe et ayant agi en justice en tenant compte des

avantages octroyés par cette procédure, n'agiront alors pas à titre individuelle. Si le

problème se concentrait réellement sur le non respect des conditions de la Règle 23(b)(3),

il suffirait alors de la modifier ou de la clarifier. Or le laxisme des juges semble déteindre

sur celui des législateurs, le désir de réforme de cette règle afin de faciliter la certification de ces actions de groupe est alors totalement absent du paysage législatif. On s'interroge alors sur les véritables justifications motivant ce refus de certification .

(9)

•

Table des Matières

L'Action de Groupe est-elle une Procédure Adaptée

à

la

Responsabilité dufait des Produits Médicaux aux Etats-Unis?

Introduction

1 Chapitre 1. Le Développement des Actions de Groupe (class action)

en Réponse aux Délits de Masse (mass tort) en Matière Médicale.

4

J. L'Action de Groupe Américaine et ses Conditions d'Application.

4

§ 1. Des Origines en Faveur d'une Utilisation Croissante. 4 § 2.Les Conditions d'Application de la Règle 23 : Des Modifications en Faveur de son Utilisation. 6

II. L'Action de Groupe: Un Nouvel Outil dans les Délits de Masse en

Matière Médicale.

10 §

1. Les Facteurs de Développement des Délits de Masse en Matière Médicale. 10 § 2. Les Actions de Groupe: Une Réponse Récurrente aux Délits de Masse en Matière Médicale. 14

.§ 2.1 Les Produits Pharmaceutiques & l'Utilisation des Actions de Groupe: Une

(10)

•

§ 2.2 Les Instruments Médicaux & l'Utilisation des Actions de Groupe: Une Association Automatique 17

Chapitre II. Les Actions de Groupe et les Délits de Masse en Matière

Médicale: Peut-on Parler d'Incompatibilité et d'Inadaptation?

21

1. Des Arguments Généraux Contre l'Application des Actions de Groupe:

Des Arguments de Faibles Portée.

22 §

1. Les Inconvénients de l'Action de Groupe Généralement Invoqués. 22, § 1.1 La Théorie de Justice Individuelle: « A Day in Court»: Un Argument Purement Théorique. 23 § 1.2 Le Manque d'Éthique des Avocats: Un Argument Contré en Pratique. 24 § 1.3 Les Actions de Groupe en Faveur des Demandeurs: Un Argument Contradictoire. 27

§

2. Des Arguments Confirmant d'avantage l'Application des Actions de Groupe.

29

§2.1 Économie de Temps. d'Argent. Désengorgement des Tribunaux:

Parfait Fonctionnement du Système Judiciaire. 29

§ 2.2. L'Action de Groupe: un Effet Dissuasif. 30

II. Des Solutions Spécifiques aux Arguments Spécifiques Invoqués Contre

l'Application des Actions de Groupe.

32

§ 1. L'Absence de Prédominance: Un Argument Récurrent Contre l'Application des Actions de Groupe en Matière de Produits Médicaux. 32

§ 1.1 Le Refus de Certification pour Absence de Prédominance:

Un Argument Fortement Controversé. 33 § 1.1.1 La Condition de Prédominance. 33

(11)

•

§ 1.1.3 L 'AjJàire AMS " Une Position Similaire à l'Affaire Dalkon Shield Malgré

une Formulation Différente.

§ 1.2 L'Amendement 1966 Appligué dans les Affaires de l'Amiante: Le

38

Fondement de Refus de Certification dans les cas de Dommages Corporels. 40

§ 1.2.1 L'interprétation de l'Amendement de 1966,' Réticence de Certification dans les

Cas de Dommages Corporels. 40

§ 1.2.2 Les Affaires de l'Amiante et leur Influence dans les Affaires de Produits Médicaux.

41

§ 1.2.3. L'Absence de Causalité Directe Commune,' Le Fondement Principal de l'Absence

de Prédominance. 46

§ 1.3 La Disposition 23(C)(4)(A): Une solution au Problème de Prédominance.

Interne à la Règle. 48

§1.3.l La Règle 23(C)(4)(A) et sa Non Application par les Cours Américaines 48

§1.3.2 La Reconnaissance de Cette Disposition par Certaines Cours,' Une Limite à

l'Affaire Dalkon Shield.

§ 1.3.2.1 L' Affaire Valentino ou la Limite aux Affaires Dalkon Shield et

54

AMS. 54

§ 1.3 .. 2.2 L'Affaire Baxter : une Influence Marquée de l'Affaire Valentino.

58

§ 1.4 La Condition de Prédominance dans les Actions de Groupe au Canada

ou le Rejet de la Position Américaine. 60

§ 1.4.1. Le Canada en Faveur des Actions de Groupe,' l'Absence de Prédominance. 60

§

1.4.2. Les Cours Américaines Refusent la Jurisprudence Américaine. 63

§ 2. La Diversité des Lois Applicables: Un Argument Particulièrement Invoqué dans

(12)

•

§ 2.1 La Naissance du Problème: La Règle de Conflit de Lois aux Etats-Unis.

68

§2.1.1 La Règle de Conflit de Lois: L'Affaire Erie. 69

§2.1.2. Les Divergences Possibles Parmi les Lois Applicable. 71

§ 2.2. La Difficile Conciliation: Action de Groupe v. Règle de Conflit de Lois. 74 §2.2.1. Le Non Respect de la Règle 23(b)(3) : La Cause de Non Conciliation 75

§2.2.2 Le Domaine Médicale: Un Domaine « Privilégié ». 76 §2.2.2.1 La Particularité Des Délits de Masse en Matière Médicale. 76 §2.2.2.2 Application de la Non Conciliation par les Cours Fédérales. 77

§ 2.3 Le Problème de la Diversité des Lois; Une Solution au Sein de la Règle 81 § 2.3.1. Une Portée Limitée de l'affaire Erie ou la matérialité des Conflits de Lois. 81

§ 2.3.1.1 Nécessité d'un Conflit Matériel. 81

§ 2.3.1.2 Application de la Théorie de la Matérialité des Conflits de Lois en Matière Médicale. 83 § 2.3.2. La Création de Sous Groupes et l'Application des Divergences de Lois. 85

§ 2.3.2.1 La Formation de Sous Groupes dans le But de Certification. 86

§ 2.3.2.2. L'Affaire Telectronics : La Certification par la Création de Sous Groupes. 88

§ 2.3.2.3 Les Limites à l'Affaire Telectronics 94

§

3 Les Risques Economiques pour le Défendeur: Un Argument Plus

«

Officieux»

(13)

•

§ 3.1 L'Affaire Rhone Poulenc 1 : Les Actions de Groupe, un Chantage pour les

Défendeurs. 96

§ 3.1.1 L'Affaire Rhone Poulenc: L'Argument Economique au Grand Jour. 97

§ 3.1.2. L'Argument Economique au Cœur de l'Affaire. 101

§ 3.1.2.1 Une Pression sur les Défendeurs. 101

§ 3.1.2.1. Conséquences Economiques Néfastes sur les Défendeurs. 103

§ 3.2. L'Argument Economique: Un Argument Sujet à de Nombreuses Versions. 104

§ 3.2.1. Le Chantage Economique: Le Fmit de Nombreuses Discussions. 104

§ 3.2.2. Différentes Versions du Chantage Economique. 105

§ 3.3. Un Argument Justifiable: Le Délit de masse est-il Constitué? 114

§ 3.4 Un Argument à Portée Limitée. 118

§ 3.4.1 Une Analyse Économique de Droit de la Responsabilité, Détournée. 118

§ 3.4.2. Un Argument Économique, Limité. 120

§ 3.4.2.1 Une Certification Possible dans l'Affaire Rhone Poulenc. 120

§ 3.4.2.2 Mauvaise Utilisation de cet Argument Economique dans le But de Contrer

la Règle 23 et ses Conséquences Néfastes pour les Défendeurs. 123

Chapitre III. La Réticence

du

Législateur à Agir.

128

1. Des Propositions de Réformes de la Règle 23(b)(3), en Vain.

129 II. Un Problème Ignoré par Les Nombreuses Réformes Relatives aux

Actions de Groupe.

133

(14)

•

Conclusion.

139 Annexe: Federal Rule of Civil Procedure 23.

1 Bibliographie .

III

•

(15)

•

Les actions de groupe et les produits médicaux aux Etats-Unis .

Introduction

Le nombre d'actions concernant des délits de masse (mass tort) ne cesse de s'accroître depuis la fin des années 70. L'outil procédural constamment invoqué par les demandeurs impliqués est l'action de groupe (class action). Aux Etats-Unis cette procédure est régie par la Règle 23 de la Federal Rules of Civil Procédure', le modèle par excellence de l'action de groupe de l'ère moderne. Malgré son attrait pour les demandeurs, la certification de ces actions est pourtant souvent rejetée par les tribunaux au motif que l'action de groupe n'est pas le meilleur instmment susceptible de résoudre des délits de masse. Ce refus de certification est récurrent lorsque le délit de masse en question est lié à des instruments médicaux ou des produits pharmaceutiques ayant causé des préjudices physiques. Pourtant l'action de groupe destinée résoudre des délits de masse provoqués par des produits médicaux ou pharmaceutiques demeure le véhicule privilégié de nombreux demandeurs et plus particulièrement de leurs avocats cherchant

à

obtenir des dommages et intérêts compensatoires.

L'objectif de cette thèse est d'examiner et d'évaluer les motifs invoqués par le~ tribunaux américains pour refuser la certification. J'en conclurai que les arguments judiciaires ne sont pas convaincants, que la certification se justifie en théorie et en pratique mais que

1 Federal Rules o/Civil Procedure, 1938,308 US 645; Congo Rec.; pt. 1 p. 13; vol 83, Exec. Comm. 905; H.

Doc. 460 and H. Doc 588, 75ème Cong., amendée en 1966,383 US 1029; Congo Rec.; vol. 112, ptA, p. 4229, Exec. Comm. 2094, H. Doc 391, 89ème Congo

(16)

•

tout changement dans la jurisprudence devra passer par une réfonne législative qui elle dépend d'une volonté politique jusqu'ici inexistante.

Pour comprendre l'importante place qu'occupent les actions de groupe dans les délits de masse, il serait tout d'abord bon de définir les délits de masse et de voir en quoi ceux impliquant des produits médicaux se distinguent des autres types de délit. Ce sera le sujet de la première partie de la thèse. Une première sous partie traitera des origines de l'action

de groupe et de ses conditions d'application sous l'angle de la Federal Rule 23. La

deuxième sous partie sera consacrée à l'étude du délit de masse lui-même et plus particulièrement de l'évolution de la certification des délits de masse en matière médicale.

Le Chapitre II procèdera ensuite à l'examen des arguments invoqués pour rejeter l'action de groupe comme instrument adapté au délit de masse. Les arguments d'ordre général seront suivis des arguments d'ordre spécifiques, notamment l'absence de prédominance, la diversité des lois applicables et les risques économiques pour le défendeur. L'étude de la

prédominance inclura une analyse des affaires Dalkon Shielcf AMsJ, et Valentino4 et

entraînera une comparaison entre les approches américaines et canadiennes en matière

d'actions de groupe. L'argument sur la diversité comptera l'examen de l'affaire

Telectronics5 alors que la décision célèbre du juge Posner dans Rhone Poulenc6 sera traitée en dernière sous partie du chapitre.

2 ln re Dalkon Shield Punitive Damages Litigation, 613 F. Supp. 1112,1113 (E.D.Va. 1985). 3 ln re American Medical Systems.lnc, 75 F. 3d 1069 (6e Cir.l996.)

4 Valentino v. Carter-Wallace. Inc97 F.3d 1227

W

Cir.1996).

S Re Telectronics Pacing Systems. lnc., 172 F.R.D 271 (S.D. Ohio 1997). 6 ln Rhone- Poulenc Rorer. Inc51 F. 3d 1293 (7e Ciro 1995).

(17)

•

Finalement, un dernier chapitre s'attardera aux réf onnes proposées pour faciliter l'accès à

l'action de groupe en matière de délit de masse et à l'impasse qui demeure à cet égard. A travers cette thèse, je vais tenter en toute objectivité de démontrer que les arguments constamment invoqués par les cours américaines -que ce soit les juges de première instance ou les cours d' appels- pour refuser la certification des actions de groupe pour résoudre des délits de masse impliquant des produits médicaux ou pharmaceutiques sont de faible portée. Je ne vais pas ignorer l'existence de certains aspects susceptibles de convaincre du bien-fondé de la non certification mais je vais au contraire démontrer que ces aspects ne peuvent à eux seuls justifier un refus total de certification et laisser par là même un nombre incalculable de victimes sans indemnisation probable .

(18)

•

Chapitre

I. Le Développement des Actions de Groupe (class action) en

Réponse aux Délits de Masse (mass tort) en Matière Médicale.

Les délits de masse en matière médicale sont de plus en plus nombreux aux Etats-Unis. Cela concerne à la fois les produits phannaceutiques (drugs) et les instruments médicaux (medical devices). Afin de répondre à ce problème, la procédure d'action de groupe est alors très souvent utilisée. C'est ainsi qu'il est tout d'abord nécessaire de définir l'action de groupe et ses conditions (1) pour par la suite décrire ses nombreuses utilisations et son importance dans les délits de masse provoqués par des produits à caractère médical (II) .

I. L'Action de Groupe Américaine et ses Conditions d'Application.

Afin de comprendre l'utilisation croissante des actions de groupe en matière de responsabilité du fait des produits médicaux, il est important d'établir les origines historiques (§ 1) et les conditions liées

à

cette procédure (§2). Ces deux aspects de l'action de groupe tendent à démontrer l'intention des rédacteurs d'influencer son utilisation.

§ I.Des Origines en Faveur d'une Utilisation Croissante.

Dans les pays anglo-saxons, l'action de groupe est un mécanisme très ancien, on peut lui trouver des ancêtres dans certaines procédures du Moyen Age anglais applicables devant

(19)

•

les cours d'équité (courts of equity).7En effet, l'action de groupe a été créée dans le cadre de l'équité afin de pennettre à de larges groupes de demandeurs de faire respecter leurs droits équitables (equitable rights).8 La nouvelle version de l'action de groupe contenue dans la Règle 23 a été originellement adoptée en 1938.9 Dans cette nouvelle version, l'action de groupe a été décrite comme

«

a means of protection of the defendant from inconsistent obligations, the protection of the interests of absentees, the provision of a convenient and economical means for disposing of similar lawsuits, and the facilitation of the spreading of litigation costs among numerous litigants with similar c1aims. »10

Le désir d'améliorer les conditions administratives ne constitue pas le seul objectif des actions de groupe. En effet, on doit y associer également le désir de pennettre à de nombreuses personnes, dites vulnérables, de se regrouper afin de résoudre un problème qui leur ait commun. Ce principal objectif de l'action de groupe a été énoncé par Justice Douglas, "the c1ass action is one of the few legal remedies the small c1aimant has against those who command the status quo. 1 would strengthen his hand with the view of creating a system of law that dispenses justice to the lowly as weIl as those liberally endowed \Vith power and wealth."··Cette version de l'action de groupe semble très clairement représenter une tentative des rédacteurs d'encourager l'utilisation de cette procédure.

7

s.

C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yales University Press, 1987. 8 Herbert B. Newberg et Alba Conte, Newberg on Class Actions, Shepard's-McGraw-HilI, Colorado Springs,

Co 3~me éd., 1992.

9 Federal Rules o/Civil Procedure, 1938,308 US 645; Congo Rec.; pt. 1 p. 13; vol 83, Exec. Comm. 905; H .

Doc. 460 and H. Doc 588, 75ème Congo

10 United States Parole Comm'n v. Geraghty, 445 V.S. 338 aux pages 402-403 (1980). Il Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S.l56, aux pp. 185-186 (1974).

(20)

•

Ainsi au-delà des considérations de commodités et d'économies judiciaires, des considérations substantielles doivent être prises en compte, notamment celle selon laquelle une indemnisation conforme aux attentes des nombreux demandeurs est nécessaire. Tel que l'a énoncé le Professeur

Mary

J. Davis, l'action de groupe est un instrument représentatif qui permet à un représentant d'obtenir compensation pour un grand nombre de victimes dont leurs besoins substantiels n'ont point été respectés. 12

Les objectifs de l'action de groupe tendent donc à encourager son utilisation au sens où elle permet à un grand nombre de victimes d'agir en justice, ce qu'elles n'auraient pas tenté de faire dans le cadre d'une procédure différente.

La Règle 23 a par la suite été amendée en 196613, amendement qui a posé les conditions

nécessaires à l'application des actions de groupe. Cette modification des conditions applicables à l'action de groupe n'a fait que confirmer l'importance de son utilisation. En effet, depuis cette modification on assiste à un véritable essor de l'action de groupe.

§2. Les Conditions d'Application de la Règle 23 : Des Modifications en

Faveur de son Utilisation.

La modification de 1966 a mis fin aux différentes catégories des actions de groupe pos~es

par les rédacteurs en 1938, catégories qui rendaient son utilisation difficile.

12 Mary J. Davis, "Toward the Proper Role for Mass Tort Class Actions", (1998) 77 Or. L. Rev.IS7 à la p .

168.

13 Supra note 9, Federal Ru/es of Civil Procedure, amendée en 1966,383 US 1029; Congo Rec.; vol. 112,

(21)

•

Les actions de groupe et les produits médicaux aux Etats-Unis .

La Règle 23, donnent aux cours le pouvoir de réunir différentes actions en justice par le

biais d'un représentant agissant au nom de personnes qui se trouvent dans des conditions

similaires. Toute action de groupe commence par une procédure de certification au cours

de laquelle le juge va vérifier qu l'action qui a été introduite satisfait un certain nombre de

conditions.

Afin d'être certifiée comme action de groupe, un groupe potentiel de personnes doit

remplir les conditions imposées par la Règle 23(a)14 dans le but de satisfaire les critères

nécessaires

à

l'une de trois types d'actions de groupe tels que prévus par la Règle 23(b).

La Règle 23(a) impose quatre conditions explicites. La première condition est ainsi

exprimée «the class must be so numerous that joinder of aIl members is impracticable."ls

Cette condition tend

à

insister sur la nécessité de l'action de groupe pour résoudre le litige.

Si la jonction d'actions est suffisante,

il

n'est alors pas utile d'appliquer la Règle 23. En

effet, si les personnes ayant des droits identiques ou similaires étaient peu nombreuses, la

procédure classique de jonction des actions connexes suffirait pour les juger de manière

efficace. La seconde condition impose que le cas d'espèce contienne «questions oflaw or

facts common to the class.»16 Cette condition permet d'assurer que la procédure d'action

de groupe sera utilisée dans le but de résoudre toutes questions communes en une seule

décision. Il est évident que le fp.cours

à

l'action de groupe ne se justifie que s'il existe un

lien de connexité entre les prétentions des membres du groupe .

14 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(a). 15 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(a)(I). 16 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(a)(2).

(22)

•

La troisième condition impose que «the c1aims or defenses of the representative parties are

typical of the c1aims or defenses of the class."

17

Cette condition tend à assurer le fait que

les intérêts des membres du groupe soient alignés sur ceux du représentant du groupe afin

de permettre aux cours de se fonder sur les intérêts des représentants pour juger en fonction

des intérêts des membres. Finalement la quatrième condition impose que «the

representative parties

will fairly and adequately protect the interests of the c1ass.

»18

Cette

condition a pour but de promouvoir l'égalité des membres au sein du groupe et de ne point

privilégier certains intérêts au détriment d'autres membres.

Une fois les conditions de la Règle 23(a) remplies, le groupe concerné se doit de satisfaire

au moins une de trois subdivisions de la Règle 23(b

).19

Ces trois subdivisions représentent

les trois types de certifications qui peuvent être octroyées par les cours américaines. Les

actions de groupe sont possibles en application de la Règle 23(b)(1) et (b)(2) si les actions

en justice requièrent une simple adjudication qui lie tous les membres du groupe. La Règle

23(b)(l) recommande la certification de l'action de groupe si toutes actions individuelles

défavorisent le défendeur ou les membres absents du groupe.

20

La certification, est

également indispensable lorsque le défendeur a agi ou a refusé d'agir sur des fondements

juridiques généralement applicables au groupe.

21

La troisième catégorie de certification est contenue dans la Règle 23(b)(3). Cette

disposition impose à une cour de certifier une action de groupe lorsque cette procédure est

17 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(a)(3) .

18 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(a)(4).

19 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(b). 20 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(b)(l).

(23)

•

supérieure

à

toute autre méthode existante pour juger de l'affaire et si les questions

à

caractère commun «common questions» ont une importance plus significative que les

questions à caractère individuel

«

individual questions ».22 Ainsi, la cour conclut que les

points de droit ou de fait communs aux membres du groupe l'emportent sur tout autre point ne concernant individuellement que des membres du groupe et estime qu'une action collective en justice est préférable La décision de certifier l'action sur le fondement de cette disposition demeure sous la discrétion de la cour. Afin de connaître de l'importance

des questions à caractère commun sur celles à caractère individuel, les cours ont pris

tendance à vérifier si les premières constituent une part significative sur les

dernières.23 Afin d'aider la cour à déterminer si le critère de supériorité est rempli, la Règle

23 donnent une liste de quatre facteurs qui se doivent d'être pris en compte24. Mais cette

liste de facteurs n'étant pas exhaustive, la discrétion de la cour demeure fondamentale, les cours peuvent alors prendre en considération d'autres facteurs qui leurs paraissent essentielles.25

Cette certification se distingue clairement des deux autres formes de certifications précédemment énoncées au sens où seule cette disposition impose la notification de

l'existence d'une action de groupe

à

tous les membres et permet

à

chacun d'eux de

s'exclure de l'effet obligatoire du jugement résultant de la procédure (the opt-out

22 Supra note 13, Fed. R. Civ. P. 23(b)(3).

23 Watson v. Shell Oil Co., 979 F. 2d 1014, à la p. 1022 WCir. 1992) ("in the context ofmass tort Iitigation, we have he Id that a class issue predominates if it constitutes a significant part of the individual cases")

24 Ibid.

(24)

•

procedure).26 De plus, alors que les deux premiers types d'actions de groupe semblent favoriser son utilisation par la simple existence de points de droit ou de fait communs aux membres du groupe, le troisième type apparaît être plus exigeant et se justifie par le fait que ce type d'action de groupe permet l'octroi de dommages et intérêts. C'est en ce sens, qu'il ne m'est pas difficile d'admettre que malgré l'existence de conditions plus strictes

quant

à

ce type d'action de groupe, l'intention du législateur était tout de même d'accroître

l'utilisation de la Règle 23 en l'étendant aux actions tendant à l'octroi de dommages et

intérêts.

II. L'Action de Groupe: Un Nouvel Outil dans les Délits de Masse en

Matière Médicale .

Différents facteurs de développement des délits de masse provoqués par des produits médicaux sont à prendre en considération (§1) et justifient par là même, l'utilisation importante des actions de groupe en ce domaine (§2).

§ 1. Les Facteurs de Développement des Délits de Masse en Matière

Médicale.

D'une manière générale, un délit de masse est un délit provoqué par un seul et unique accident, par une longue exposition toxique dans l'environnement ou encore par la fabrication, la conception ou la vente d'un produit dit défectueux. Le délit de masse qui

(25)

•

nous intéresse davantage est celui lié à la fabrication et à la mise en circulation d'un produit et plus spécifiquement d'un produit pharmaceutique ou d'un instrument médical au

sens où ce type de délit donne lieu à des dommages corporels voire mortels dont la non

indemnisation peut sembler inconcevable.

Depuis les années 80, les délits de masse dans lesquels des dommages personnels sont subis, sont fort nombreux. Des centaines, voire des milliers de personnes poursuivent des entreprises pour la perte qu'ils ont subie du fait des blessures ou de la maladie qu'ils ont contractée suite à l'utilisation de produits pharmaceutiques ou d'instruments médicaux. Alors que des délits de masse provoqués par des catastrophes naturels ou des accidents donnent également naissance à des dommages personnels, j'ai décidé de me concentrer uniquement sur les délits de masse provoqués par des instruments médicaux car le nombre de victimes du fait de l'utilisation globale de ces produits est alors bien plus élevé. L'utilisation de ces produits ne se concentre pas dans un seul et même lieu.

Je tiens également à insister sur le fait que les délits de masse donnant lieu à des

dommages personnels se distinguent clairement des autres litiges dont le volume est tout de même important. Les Professeur Deborah Hensier et Mark Peterson expliquent que trois facteurs distinguent les délits de masse des autres litiges dans lesquels des dommages

corporels sont également subis.27 D'une part, le grand nombre d'actions associées à un

même litige; d'autre part, les questions communes et les acteurs communs au sein du litige;

27 Deborah R. Hensier & Mark A. Peterson, "Understanding Mass Personal in jury Litigation: A Socio-Legal

(26)

•

et finalement, l'interdépendance des valeurs monétaires des actions. Ces trois facteurs sont complémentaires et nécessaires à définir un délit de masse.

L'importance des délits de masse en matière médicale résulte de différents phénomènes. Comme le dit clairement les Professeurs Hensier et Peterson, l'émergence des délits de

masse donnant suite à des dommages personnels est la conséquence de l'interaction de

nombreuses tendances sociales et juridiques.28 En effet, les productions massives de

produits n'ont fait qu'accentuer les risques auxquels puisse être exposée la population. L'économie moderne fait en sorte que nous assistons à une course aux parts de marché, les

fabricants tendent à s'étendre sur la scène internationale et par là même augmentent le

nombre de victimes susceptibles de subir un dommage corporel. Nous ne parlons ainsi plus

de centaines de victimes mais de milliers voire de millions de victimes.29 En effet, malgré

certains contrôles a priori effectués avant toute mise en circulation du produit sur le marché, de nombreux produits se sont révélés dangereux par la suite.

Les conséquences de la globalisation et de l'économie moderne sont ainsi les principaux facteurs de développement des délits de masse en matière médicale, développement difficile voire impossible à freiner en ce domaine particulier. En effet, la particularité du domaine médical réside dans la difficulté de connaître de l'existence d'un risque ou d'un dommage potentiel avant l'écoulement d'une longue période de temps. Il est alors impossible de retirer le produit du marché. Le produit continue à être en circulation ce qui augmente par là même le nombre de consommateurs et de victimes potentielles .

28 Ibid à la p. 1013.

29 Par exemple, trente millions de femmes enceintes ont utilisé Bendectin, un contraceptif s'étant révélé

(27)

•

Comme l'a précisé Professeur James M. Wood «New products have no track record of

safety against which a given instance ofhann can be measured, ».30 Il est alors difficile de

trouver un équilibre entre un dommage potentiel et l'utilité prouvée du produit en cause.31

En matière médicale, le dommage peut être latent et ne se manifester que de nombreuses années après la première prise du médicament et ne peut avoir des conséquences néfastes que sur un nombre limité de consommateurs. De plus, il n'est pas toujours évident de prouver que le dommage subi soit la conséquence directe de l'utilisation du produit, bien d'autres explications sont possibles, c'est pour cette raison que le produit n'est pas

immédiatement retiré du marché.32FinaIement, tel que je l'ai précédemment énoncé, les

faiblesses du système de règlementation tendent à influencer l'essor des délits de masse en matière médicale. En effet, jusqu'à récemment, les instruments médicaux étaient peu

contrôlés par la FederaI Drug Agencl3, c'est d'ailleurs ce manque de réglementation qui a

contribué à mettre sur le marché le Dalkon Shield34 sans l'avoir testé auparavant. Un

contrôle clinique ou un test sur animaI, tel que pratiqué pour les produits phannaceutiques

aurait diminué les risques de dommages causés aux utilisateurs.35

30 James M. Wood, "Product Liability Issues", Biotechnology Law Institute, (2002) Biotech. L. Rep.-CLE

238, à la p. 238.

31 Ibid.

32 Le problème de l'établissement du lien de causalité fera l'objet de nombreuses discussions au sein de cette

thèse et plus particulièrement dans le Chapitre II. II § 1 et 2.

33 Bien que la FDA réglemente la sécurité des produits pharmaceutiques, depuis 1976, elle ne réglementait

pas les instruments médicaux. Par les amendements fait au Food. Drug and Cosmetics Act, tous nouveaux

produits médicaux se doivent d'être contrôlés, mais des contrôles sur les instruments médicaux déjà mis en circulation n'ont pas été faits.

34 L'affaire Da/kon Shield est l'affaire la plus importante en matière de responsabilité du fait des produits

médicaux aux Etats-Unis. Le nombre de victimes se compte par milliers (environ 190000). Ce litige concerne la mise en circulation d'un instrument contraceptif ayant eu des conséquences désastreuses sur le Eatient. Cette affaire sera étudiée plus en détail dans le Chapitre LH §2.2.

(28)

•

Ainsi le développement des délits de masse dans le domaine médicale trouve son origine dans des phénomènes sociaux, économiques et juridiques. Sans trop entrer dans ces

nombreux facteurs il serait alors intéressant de voir l'importance des actions de groupe

pour résoudre le problème. En effet, ces nombreux facteurs ont contribué au développement des délits de masse, la plupart de ces délits ont donné lieu à la mise en œuvre d'une procédure d'action de groupe. L'action de groupe est alors devenue un outil,

une réponse à ce développement qui ne cesse de s'accroître depuis le début des années 80.

§

2. Les Actions de Groupe: Une Réponse Récurrente aux Délits de Masse en

Matière Médicale .

Les délits de masse en matière médicale sont devenus d'une grande importance. En effet, les médicaments et les instruments médicaux sont de plus en plus concernés par ce

phénomène, on parle de

«

spill over ofmass torts to drugs and rnedical devices. »36

Afin de répondre à ce phénomène, la procédure des actions de groupe a été utilisée en ce

domaine. Ainsi dans les plus grosses affaires dans lesquelles des produits médicaux sont

impliqués, une tendance générale des demandeurs à constituer une action de groupe est

devenue chose commune. L'utilisation des actions de groupe en matière de délit de masse

apparaît dans les années 80, par une tendance des juges

à

se concentrer davantage sur les

ressemblances entre les actions faites dans le cadre de délits de masse, et à promouvoir

l'utilisation des actions de groupe pour tout jugement potentie1.37

36 James M. Wood, "Product Liability Issues, Biotechnology Law Institute", (2002) Biotech. L. Rep.-CLE 238, à la page 264.

37 Francis E. McGovern, "The Defensive Use of Federal Class Action in Mass Torts", (1997) 39 Ariz. L.

(29)

•

Les actions de groupe et les produits médicaux aux Etats-Unis.

Afin de démontrer l'importante place occupée par les actions de groupe pour résoudre des

délits de masse en matière médicale,

il

serait alors bon de voir en quoi cette action a été

utilisée dans les affaires centrales en ce domaine. Comme déjà dit précédemment, les délits de masse en matière médicale sont fort nombreux, cela peut concerner des produits

pharmaceutiques (§ 1) ou encore des instruments médicaux (§2).

§ 2.1 Les Produits Pharmaceutiques & l'Utilisation des Actions de Groupe: Une Association Automatique.

Il est intéressant de noter le fait que l'utilisation d'une action de groupe est constamment présente dans tout délit de masse dans lequel des produits pharmaceutiques sont impliqués. Les exemples sont nombreux, certaines affaires de grosse importance ont attiré mon attention.

On peut d'une part citer l'affaire

Bendectin.

Cette affaire concerne la mise en circulation

d'un médicament pour contrer les effets secondaires de la grossesse (morning sickness). Ce médicament fut mis sur le marché de 1956 à 1983, au cours de cette période plus de trente millions de femmes enceintes l'ont pris. Le litige prend naissance en Floride où il est invoqué que la prise de ce médicament par la mère, entraîne des complications pulmonaires sur l'enfant. De tels effets se sont confirmés dans d'autres états, le nombre

(30)

•

d'actions ne cesse alors de se multiplier et en 1983 le produit est retiré du marché malgré son approbation a priori de la FDA.38

Dès 1982, toutes les affaires relatives à ce produit, sont transférées aux cours fédérales, au Juge Carl Rubin.39 Le nombre d'affaires s'élève à plus de 1200, une transaction de 120 millions de dollars est alors négociée entre les parties et afin d'en faire bénéficier toutes personnes placées dans une situation identique, cette transaction a été mise en pratique par l'utilisation d'une action de groupe certifiée par le Juge Rubin. On note ainsi l'importance de l'action de groupe dans ce type de litiges dans lesquels des milliers d'actions sont intentées. L'action de groupe est en ce sens utilisée par le défendeur afin de mettre un frein aux actions futures intentées sur de mêmes bases. La décision du Juge Rubin, fut par la suite renversée, l'action de groupe est alors refusée sur le fondement de «absence of limited fund findings

»,

on ordonne alors une consolidation des actions.4o

Cette tendance à invoquer la constitution d'un groupe en cas de délits de masse en matière de produits pharmaceutiques a également été utilisée dans l'affaire DES.

Cette affaire concerne la prise d'un médicament produit par de nombreux fabricants américains destiné à jouer le rôle d'un œstrogène.41 Entre quatre et six millions de personnes ont utilisé DES au cours de leur grossesse. Des études effectuées par la suite,

38 Pour plus d'explication détaillée sur l'affaire Bendection, voir Mark D. Nosacka, "Bendection, Birth

Defects, and Brock: A Study in Appellate Review", (1991) Prod. Liab. L. J. 231.

39 ln re Richardson-Me"e/. « Bendectin» Prads. Liab Litigation, No II, 533 F. Supp. 489 (J.P.M.L. 1982) . 40 Pour les différentes étapes de l'affaire, voir Joseph Sanders, "The Bendectin Litigation: A Case Study in

the Life Cycle ofMass Torts", (1992) 43 Hastings LawJouma/301.

41 Pour plus de details sur les faits de l'affaire, voir Roberta J. Apfel et Susan M. Fisher, Ta Do No Harm: DES and the Di/emmas of Modern Medicine (1994) New Hampshire Yale University 215.

(31)

•

on révélait que le DES pouvait être la cause de cancer vaginal, de cancer de la poitrine et de naissances prématurées. Des la fin des années 70, des actions sont intentées contre les producteurs de ce médicament. Des montants extraordinaires sont accordés par les cours

américaines dans des actions individuelles.42 Dès 1985, le litige prend une ampleur teIle43

que la nécessitée d'une action de groupe devient évidente. Dans le Connecticut, une action

de groupe est alors constituée au nom de 20 000 femmes exposées au DES44 en parallèle

dans des états voisins des actions individuelles se poursuivent.

Ces exemples démontrent que l'action de groupe devient un outil très important lorsque le

litige prend l'allure d'un délit de masse, il me semble que cette procédure constitue le moyen le plus simple pour gérer des litiges d'une telle importance. Ceci s'applique en matière de produits phannaceutiques mais nous retrouvons également cette tendance dans des affaires dans lesquelles des instruments médicaux sont concernés, les exemples sont alors nombreux.

§

2.2 Les Instruments Médicaux & l'Utilisation des Actions de Groupe: Une Association Automatique.

L'utilisation des actions de groupe en matière de délits de masse provoqués par des instruments médicaux est très fréquente, si ce n'est automatique. Les exemples sont

42 Voir E.R. Squibb & Sons v. Accident & Casualty Insurance Co., 160 F 3d. 925(2d Ciro 1998), dans laquelle 2.2 millions de dollars a été octroyé à une femme atteinte d'un cancer vaginal et dont la mère avait pris du DES.

43 Plus de 600 actions intentées par plus de 6000 personnes.

(32)

•

nombreux, on peut compter parmi eux; les produits sanguins45, les valves du cœur46, les

pacemakers47, les prothèses48, etc ...

Je souhaiterais me concentrer sur deux affaires en particulier.

L'affaire centrale en la matière est l'affaire

Da/kon Shield;

elle constitue la plus grosse

affaire en matière de responsabilité du fait des produits médicaux. Le Dalkon Shield est un

petit instrument contraceptif en plastique qui s'est révélé être la cause d'infections pouvant

mener jusqu'a la mort de la patiente.49 Des actions individuelles sont intentées, le nombre

ne cesse de s'accroître, le Dalkon Shield est alors retiré du marché. Afin de faire face à ce nombre croissant d'actions, l'utilisation d'une action de groupe apparaît alors

indispensable. C'est ainsi que l'idée d'action de groupe fut invoquée en 1982.50 La

certification de l'action de groupe fut refusées 1 mais la tentative de constitution d'une telle

action est centrale et démontre clairement l'importance de ce type de procédure dans de tels litiges. Cette importance est d'ailleurs confortée par les autres tentatives de certification d'action de groupe faite dans la même affaire. En effet, en 1985 une autre

tentative a été faite devant la

Eastern District Court

de Virginies2 ou encore en

1989.

53 Ces

tentatives d'action de groupe ont été également refusées.

4S Voir par exemple, Wadleigh v. Rhone Poulenc Rorer. Inc .• 157 F.R.D. 410 (N.D.Ill.1994).

46 Voir par exemple. Bowling v. Ve/sico/ Chem Corp., 143 F.R.D.141 (S.D. Ohio 1992).

47 Voir par exemple, re Te/ectronics Pacing Systems. Inc., 172 F.R.D 271 (S.D. Ohio 1997).

48 Voir par exemple, re American Medica/ Systems, Inc., 75 F. 3d 1069 (6e Ciro 1993).

49 Pour plus de détails sur les faits de l'affaire, voir Peggy McCollum, « Dalkon Shield Resolution Facility :

A Contraceptive for Corporate Irresponsibility? », (1992) Ohio St. J. Disp. Resol. 351 aux pp. 355-356.

so In re Northem District ofCalifomia. « Da/kon Shied » IUD Products Liability Litigation, 693 F2d 847 (ge Ciro 1982).

SI Pour plus de détails sur les motivations du refus de certification de l'action de groupe, voir Chapitre II, II.

S2 In re Da/kon Shie/d Punitive Damages Litigation, 613 F. Supp. 1112, 1113 (E.D.Va. 1985). S3 In re AB. Robins Co., 880 F.2d 709, à la p. 715

W

Ciro 1989).

(33)

•

Une autre affaire significative dans laquelle l'action de groupe a eu une importance de taille concerne les implants mammaires.

Les implants mammaires ont été utilisés par plus de deux millions de femmes aux

Etats-Unis depuis plus de 30 ans.54 La question centrale qui s'est posée dans cette affaire était

celle de savoir si ces implants pouvaient être la cause de nombreuses maladies liées aux tissus, la cause de troubles neurologiques, de cancer, etc. . . Différentes actions individuelles ont été intentées. Entre 1992 et 1994, plus de 16000 actions étaient en cours, ce nombre pouvait continuer à s'accroître compte tenu du nombre de personnes ayant utilisé ce type d'instrument; l'action de groupe apparaissait être alors le meilleur moyen de

gérer cette inflation d'actions. C'est ainsi que le

Judicial Panel on Multidistrict Litigation

regroupa sous forme d'action de groupe les actions fédérales devant la District Court

d'Alabama où le Juge Sam C. Pointer siégeait.55 Le premier Avril 1994, les demandeurs et

le défendeurs se sont accordés sur une transaction de l'action de groupe d'un montant de 3 .726 milliards de dollars tout en laissant une possibilité aux femmes de se retirer de l'action et d'intenter une action individuelle.

Cette affaire nous montre donc le rôle majeur que peut jouer l'action de groupe lorsque nous faisons face à des délits de masse provoqués par des instruments médicaux, les conséquences économiques peuvent être de grande importance .

S4 La première opération d'augmentation fut en 1890, mais les premières operations faites au silicone se sont développées en 1961. Pour plus de détails quant à l 'historique des implants mammaires, voir « History of Breast Augmentation », en ligne <http://www.breast-augmentation-ressource.comlhtmlhistorylhtml>.

(34)

•

Ici, mon intention n'était pas de vous décrire les conséquences des actions de groupe en ce domaine mais de démontrer le fait que dés qu'un délit de masse en matière de produits médicaux doit être résolu, la procédure d'action de groupe apparaît automatiquement nécessaire. Il y a une tendance générale

à

associer cette procédure aux délits de masse dans lesquelles des dommages personnels et plus précisément corporels sont en cause. C'est ainsi que le professeur Francis McGovem parle de

«

Defensive use of federal class actions in mass torts ». S6

Cependant, bien que la tendance soit d'invoquer la procédure d'action de groupe pour résoudre ce genre de litiges, la tendance actuelle des cours américaines est de refuser la certification de ces actions. Ce refus de certification prend une importance particulière en matière de produits médicaux. Un grand nombre d'actions de groupe sont intentées en ce domaine, mais la majorité d'entre elles n'aboutissent pas. Alors que la tendance est d'associer les délits de masse concernant des dommages personnels aux actions de groupe en début de litige, la tendance est de conclure à la non compatibilité des actions de groupe et des délits de masse en matière médicale en fin de litige.

La question fondamentale qu'on tend donc à se poser est celle de savoir si la procédure américaine des actions de groupe est ou non compatible avec les délits de masse relatifs

à

des produits médicaux.

De nombreux arguments ont été invoqués pour refuser la certification des actions de groupe en ce domaine. Non seulement des arguments de justice générale, mais surtout des

(35)

•

arguments précis fondés sur les conditions imposées par la Règle 23 constituent les motivations de refus de certification des cours américaines. Il me semble qu'à chacun de ces arguments des contre arguments peuvent être apportés.

Des contres arguments généraux peuvent répondre aux arguments généraux; et aux arguments précis peuvent être apportés des réponses précises. En effet, alors qu'a de nombreuses reprises les cours se fondent sur la Règle 23 pour démontrer l'incompatibilité

des actions de groupe et des délits de masse en matière médicales7, je vais tenter de

démontrer que chacun de ces arguments peut être contredit, et ce, par les dispositions de cette même règle. Il est alors inutile de se fonder sur des arguments extérieurs pour prouver que les actions de groupe peuvent être adaptées aux délits de masse dans le domaine des produits médicaux. Les solutions sont dans les dispositions mêmes de la Règle 23 .

Chapitre II. Les Actions de Groupe et les Délits de Masse en Matière

Médicale: Peut-on Parler d'Incompatibilité et d'Inadaptation?

Il Y a une tendance générale des cours à refuser la certification d'une action de groupe dans le cadre des délits de masse en matière médicale. Différents arguments tendent à motiver les cours à la fois généraux (1) et particuliers (II). Mais quelque soit leur nature, ces arguments peuvent être facilement contrés par des arguments de même nature. A chacun des arguments invoqués une réponse peut être apportée et ce, tout en restant fidèle au caractère de l'argument invoqué .

57 Voir pour exemple, re Northern District ofCa/ifornia, « Da/kon Shied » IUD Products Liability

(36)

•

1. Des Arguments Généraux Contre l'Application des Actions de

Groupe: Des Arguments de Faibles Portée.

Je qualifie d'arguments généraux, les arguments généralement invoqués contre l'application des actions de groupe dans tout type d'affaires. Ceux ne sont pas des arguments spécifiques au domaine de responsabilité du fait des produits médicaux, mais ce sont des arguments qui peuvent être invoqués dans d'autres domaines bien qu'ils aient une

importance significative en matière de produits médicaux; les cours doivent répondre à

des dommages corporels.

Ces arguments généraux (§ 1) peuvent être facilement contrés par des arguments de même

nature (§2) ce qui tend à démontrer la faiblesse de leur portée.

§ 1. Les Inconvénients de l'Action de Groupe Généralement Invoqués.

Ces inconvénients sont nombreux mais les plus importants sont au nombre de trois: le non respect de la justice individuelle (§ 1.1), les motivations des avocats (§ 1.2) et l'avantage

(37)

•

Les actions de groupe et les produits médicaux aux Etats-Unis .

§ 1.1 La Théorie de Justice IndividueUe:

«

A

Day in

Court»: Un Argument Purement Théorique.

L'une des plus traditionnelles objections à l'application des actions de groupe pour

résoudre les délits de masse en matière de produits défectueux réside dans le fait que cette

procédure viole le principe selon lequel chaque personne doit être libre d'intenter sa propre

action en justice.

58

Les cours ont été généralement hésitantes à certifier des délits de masse

en matière médicale qui implique d'importants dommages corporels voire mortels. Cette

idée est fondée sur le fait que lorsque nous traitons des affaires dans lesquelles des

dommages personnels et non matériels ont été la conséquence de l'utilisation d'un produit,

il

apparaît plus normal que le demandeur demeure maître de son action. Les cours ont ainsi

une tendance à refuser toute action de groupe afin que la victime ne perde pas le contrôle

de son action en se fondant dans une

« masse ». La notion de justice individuelle est ainsi

au cœur du problème et le fait que nous soyons en matière médicale accentue sa portée. La

certification d'une action de groupe ne tend qu'à défavoriser certains demandeurs en

laissant le soi n à un jury de déterminer les dommages et intérêts, ce qui peu mener à des

résultats incertains.

59

Ainsi, la justice individuelle et l'idée de

«

a day in court» apparaît fondamentale dans la

certification de l'action de groupe aux yeux de certains auteurs et juges mais, cependant

il

me semble qu'il n'en n'est point ainsi.

S8 Voir Newberg et Conte, supra note 8, s. 17.02, de 17.7 à 17.8.

(38)

•

On peut répondre à cet argument par le fait que c'est un argument théorique fort intéressant mais qui ne peut avoir en pratique qu'un faible impact. En effet, ceci est ignoré le fait que les clients n'ont pas souvent un contrôle indépendant sur leur affaire, quand bien même l'action de groupe n'ait pas été certifiée.60 Il me semble en effet malhonnête d'admettre que le demandeur garde un entier contrôle de l'action dans les hypothèses où l'action de groupe a été refusée. De plus la possibilité offerte aux cours de ne certifier qu'une partie de l'action en application de la Règle 23(c)(4)(A), permet aux demandeurs de garder le contrôle de leur actions sur tous les autres aspects du litige. La notion de justice individuelle ne devrait pas être considérée comme un obstacle à la certification d'une action de groupe, les arguments fondant cette opinion apparaissent de faible portée .

Au côté de cet argument, on retrouve souvent invoqué l'argument selon lequel la certification des actions de groupe tend

à

influencer les avocats

à

agir d'une manière peu éthique.

§ 1.2 Le Manque d'Éthique des Avocats: Un Argument Contré en Pratique.

L'utilisation fréquente des actions de groupe peut influencer les avocats dans leur démarche. En effet, aux Etats-Unis, ce sont les avocats qui font l'avance des frais de notification et se comportent donc en véritables entrepreneurs qui courent un risque

60 Voir Steven L. Schultz, "In re Joint Eastern & Southern District Asbestos Litigation : Bankrupt and

Backlogged- A Proposa! for the Use of Federal Common Law in Mass Tort Class Actions", (1992) 58 Brook.

(39)

•

financier en espérant réaliser un bénéfice.61 S'ils gagnent l'affaire ou concluent une

transaction intéressante, ils obtiendront le remboursement des frais qu'ils ont avancés, et le versement d'honoraires qu'ils espèrent fort substantiels, le tout étant prélevé sur les dommages et intérêts dus par les défendeurs. Ce système ainsi décrit, peut produire des excès de la part des avocats qui peuvent être davantage influencé par l'existence des dommages et intérêts punitifs. En effet, les avocats peuvent être tentés par l'idée d'inclure dans l'action de groupe le plus d'actions possibles, qu'en bien même certaines d'entre elles

seraient de faible importance.62

De plus, tel que le dénonce Professeur Coffee, le fait que nous sommes face à des délits de

masse encourage la création de différents types de cabinets d'avocats. En effet, le premier type de finnes est

«

the boutique finn » dans laquelle on sélectionne les clients dont le dommage personnel subi est d'une telle importance que les dommages et intérêts qui s'en

suivront seront très élevés63• Ceci a pour effet d'exclure automatiquement des clients dont

la cause de leur action est tout à fait légitime mais dont le profit qu'ils vont apporter aux

avocats sera minime. Le deuxième type de finne est celle que le nomme « wholesalers »

qui représente un grand nombre de demandeurs mais qui s'investit peu dans chaque affaire

individuelle.64 Cette action est très générale et tend donc à mettre sur le même pied

61 B. Garth, Group Actions in Civil Procedure: Class Actions. Public Actions, Parens Patriae and Organization Actions, Rapports Généraux au XIIIème International de Droit Comparé, Yvon Blais, 1992,

f;.205.

2 Voir Kenneth R. Feinberg, "Claims Resolution Facilities and the Mass Settlement ofMass Torts

Litigation" (1990) Law & Contemp. Probs. 78 à la page 83.

63 Voir John C. Coffee, "Class Wars: the Dilemma of the Mass Tort Class Action", (1995) 95 Colum. L. Rev.

1343 à la p. 1365.

(40)

•

d'égalité tous les demandeurs sans tenir compte du préjudice particulier subi par chacun d'entre eux.6S

Finalement on peut également penser que par le biais d'action de groupe dans les délits de masse en matière de produits, les avocats seront tentés de faire des bénéfices pour leur client au détriment de futurs demandeurs. C'est ainsi la question qu'on tend généralement à se poser lorsque nous nous concentrons sur l'affaire des implants mammaires dans laquelle le montant de la transaction fut fort élevé dans l'optique de bénéficier aux actions ultérieures.66 Il est difficile de déterminer le nombre de victimes possibles lorsque nous faisons face à des produits médicaux, les transactions sont alors significatives mais pourtant elles ne semblent pas toujours bénéficier aux futurs demandeurs .

•

Selon moi, ces arguments concernant les abus potentiels des avocats sont de faibles intérêts au sens où le juge chargé de l'affaire et de certifier l'action de groupe est dans la possibilité de les identifier et d 'y mettre un frein. En effet les tribunaux exercent un contrôle strict sur les transactions67 que les avocats concluent et sur le montant des honoraires calculé en fonction des heures passées sur le dossier. Ainsi un juge qui est chargé de juger une action de groupe est dans la meilleure position pour limiter, corriger ou punir tous abus faits dans le cadre de la procédure. Cette supervision faite par les juges est bien plus facile à faire dans le cadre d'une action de groupe que dans le cadre d'actions individuelles dans lesquelles la multiplicité des juges investis n'a pas les mêmes moyens de contrôle que ceux octroyés par la Règle 23 .

•

65 Ibid.

66 Supra note 55.