VACANCES - Q&A CONCERNANT LES PIÈGES AUTOUR DU BON TEMPS
Marcel Steinegger | Hanife Zenuni | Idris Abdelkhalek
Les vacances donnent régulièrement lieu à des différends. Des dispositions claires et une règlementation judicieuse dans le contrat de travail en ce qui concerne la question du droit, de la date, de la quantité et du nombre de jours de vacances payées, assurent que celles-ci seront un plaisir et non pas une frustration.
A l'occasion de notre dernierHR-Circle sur le thème «Vacances - argent ou loisir?» nous avons entre autres discuté de dix points les plus importants sur la base d'exemples pratiques.
Cette Q&A vise à donner un aperçu des principaux points de conflit et à fournir des réponses pratiques. Les questions suivantes sont étudiées dans notre PDF:
1. À combien de vacances un employé à plein temps resp. à temps partiel a-t-il droit?
2. Que se passe-t-il si l'employé tombe malade pendant ses vacances?
3. L'employé a de nombreux jours d'absence. Est-ce que l'employeur a le droit de réduire les vacances de l'employé?
4. L'employé est engagé à l'heure. Est-ce qu'une indemnité vacances peut être payée en supplément du salaire courant?
5. L'employé a pris des vacances anticipées puis a donné son congé. Est-ce que l'employeur peut exiger de l'employé le remboursement des indemnités vacances perçues en trop?
6. Est-ce que l'employé peut prendre des vacances de son propre chef?
7. Est-ce que l'employeur peut demander à l'employé de prendre des vacances pendant les périodes de fermeture de l'entreprise?
8. Est-ce que l'employeur peut ordonner à l'employé de prendre des vacances si ce dernier est suspendu?
9. L'employé refuse de prendre des vacances. Est-il possible pour l'employeur de les lui indemniser?
10. Est-ce que les dispositions dans le règlement du personnel prévoyant que les vacances non prises seront perdues à la fin de l'année sont valables?
Octobre 2017
Octobre 2017
1. A combien de vacances un employé à plein temps resp. à temps partiel à-t-il droit?
Le droit aux vacances est régi par le contrat de travail.La loi dispose que chaque employé a droit à cinq semaines de vacances au moins par année de service jusqu'à 20 ans révolus. Au-delà de cet âge, chaque employé a droit à au moins quatre semaines de vacances par année de service (art. 329a par. 1 du Codes des obligations ("CO")). Le solde de vacances est déterminé selon les heures de travail hebdomadaire convenues et augmente progressivement avec le temps de travail accompli.
Un employé à plein temps ayant quatre semaines de vacances a donc un solde de vacances de 8,34 jours après cinq mois de travail (= 4 semaines de vacances x 5 jours ouvrables / 12 mois par an x 5 mois de travail).
D'autre part, un travailleur à temps partiel ayant un taux d'activité à 60% et quatre semaines de vacances a un solde de vacances de 5 jours après cinq mois de travail (= 4 semaines de vacances x 3 jours ouvrables / 12 mois par an x 5 mois de travail). Cependant, la période de vacances n'est pas raccourcie en fonction du taux d'activité, mais s'élève à quatre semaines civiles comme pour l'employé à plein temps. L'indemnité vacances correspond ainsi au salaire partiel qui serait attribuable aux quatre semaines calendaires.
2. Que se passe-t-il si l'employé tombe malade pendant les vacances?
En cas d'incapacité pour l'employé de prendre des vacances, celles-ci sont considérées comme non utilisées. Pour l'évaluation de la capacité de l'employé à prendre des vacances, il est décisif de savoir si le but de repos des vacances est atteint ou non (par exemple, en cas d'alitement ou de rendez-vous médicaux réguliers, mais en revanche pas lors d'un court malaise). Le fardeau de la preuve incombe à l'employé.
Par conséquent, la capacité de prendre des vacances existe ou n'existe pas: si un employé avec un taux de maladie de 60% est en vacances, il est considéré comme pouvant prendre des vacances et ces dernières seront donc considérées comme utilisées. Si l'incapacité partielle de travail s'oppose au but de repos, l'employé ne doit pas prévoir de vacances car il ne sera pas en capacité d'en prendre. Cependant, il doit accomplir sa part de travail (ici: 40%).
3. L'employé a de nombreux jours d'absence. Est-ce que l'employeur a le droit de réduire les vacances de l'employé?
En cas d'empêchement de travailler de la part de l'employé, la loi permet la réduction de ses vacances de la manière suivante :
1. En cas d'empêchement par la faute de l'employé: par mois complet d'absence (21,75 jours) réduction d'un douzième de la durée des vacances annuelles (Article 329b (1) CO) ;
2. en cas d'empêchement sans faute de l'employé, par ex. en cas de maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale, exercice d'une fonction publique, etc.: à
Octobre 2017
compter du deuxième mois complet d'absence (43,5 jours), réduction d'un douzième de de la durée des vacances annuelles par mois complet d'absence (article 329b (2) CO);
3. en cas d'empêchement dû à la grossesse: À compter du troisième mois complet d'absence (65,25 jours), réduction d'un douzième de la durée des vacances annuelles par mois complet d'absence (article 329b (3) CO).
4. L'employé est engagé à l'heure. Est-ce qu'une indemnité vacances peut être payée en supplément du salaire courant?
En principe, il est interdit de remplacer les vacances par des prestations en argent, aussi longtemps que durent les rapports de travail (article 329d (2) CO). Si une indemnité vacances est inclue dans le paiement du salaire ou est ajoutée au salaire horaire, l'employeur risque de payer à nouveau une indemnité afférente aux vacances lors de la prise de ces vacances à la fin du contrat (ce qu'on appelle le risque du double paiement).
Toutefois, des suppléments de vacances au salaire horaire sont autorisés dans des cas exceptionnels notamment si l'indemnisation courante est objectivement nécessaire en raison d'un emploi très irrégulier ou d'un emploi très court, pour autant qu'elle découle clairement tant du contrat de travail que des fiches salaires. L'employé doit connaître le montant de l'indemnité de vacances capitalisée, afin qu'il puisse planifier et prendre ses vacances en conséquence.
En cas de paiement mensuel d'indemnité vacances, il y a un risque que l'employé utilise cette indemnité déjà payée de sorte qu'il n'aura plus droit à cette indemnité au moment de la prise de ses vacances. Pour éviter cette situation, il est conseillé d'indiquer la part de vacances sur chaque bulletin de salaire, mais de payer l'indemnité de vacances uniquement lors de la prise effective des vacances.
5. L'employé a pris des vacances anticipées et puis a donné son congé. Est-ce que l'employeur peut exiger le remboursement des indemnités vacances perçues en trop?
Oui, si l'employé a pris des vacances et a par la suite donné son congé, il doit - selon la doctrine dominante - rembourser la partie du salaire payée en trop. Il en va autrement si l'employeur a par exemple, en raison des congés d'entreprise, imposé des vacances à l'employé ou l'a licencié.
Afin de créer des conditions claires, il est conseillé d'inclure dans le contrat de travail une clause de remboursement pour les vacances prises en trop. Dans ce cas, les vacances prises en trop sont remboursables, indépendamment du fait que le contrat ait été résilié par l'employé ou l'employeur.
6. Est-ce que l'employé peut prendre des vacances de son propre chef?
Si l'employé prend des vacances de son propre chef, cela fournit en règle générale un motif suffisant pour un licenciement sans préavis, à savoir ...…
1. …si l'employé prend des vacances unilatéralement pendant plusieurs jours ; OU 2. …la prise des vacances contrevient aux instructions claires de l'employeur ET
3. … l'employeur se comporte conformément aux législations, en particulier fixe en temps
Octobre 2017
opportun la date des vacances (au plus tard jusqu'à à la fin de l'année correspondante), en tenant compte des souhaits de l'employé.
Si l'employeur ne respecte pas les exigences légales, les vacances prises unilatéralement par l'employé, seront autorisées à titre exceptionnel, à savoir ...
1. …si l'employeur refuse à l'employé l'autorisation des vacances au moment souhaité, sans justifier par des intérêts de l'entreprise; OU
2. …si l'employeur ne définit pas les vacances de l'employé au plus tard à la fin de l'année de service / calendrier; ET
3. … l'employé a averti l'employeur sans succès.
7. Est-ce que l'employeur peut demander à l'employé de prendre des vacances pendant les périodes de fermeture de l'entreprise ?
Oui, si l'employeur annonce les dates de fermeture de l'entreprise en temps opportun, c'est-à-dire en règle générale trois mois à l'avance et, à titre exceptionnel à court terme, en cas de besoin opérationnel urgent et imprévu. Selon la doctrine majoritaire, l'employé doit cependant se voir accorder en compensation, un congé non payé pour la période souhaitée.
8. Est-ce que l'employeur peut ordonner à l'employé la prise de ses vacances en si ce dernier est suspendu?
Oui, pour autant que le but de repos soit atteint compte tenu du cas particulier. Le fait que l'employeur exige de l'employé de la disponibilité pour le travail ou lui pose des questions pendant sa suspension, exclut habituellement la prise de vacances.
Pour déterminer combien de jours de vacances peuvent être pris pendant une période de suspension, il faut prendre en compte outre la relation entre la durée de la suspension et la prétention aux vacances, la prise de vacances effective, l'intensité de la recherche d'un emploi, la conclusion d'un nouveau contrat, etc….
Le Tribunal des prud'hommes de Zurich applique la fameuse "règle des tiers" pour la détermination des jours de vacances indemnisables. Par conséquent, un tiers des jours de suspension peut être considéré comme prise de vacances, ce qui correspond dans le cadre d'un délai de résiliation habituel de trois mois, à 21.75 jours de vacances indemnisables. Le Tribunal fédéral a refusé de déterminer une règle rigide et préfère décider au cas par cas combien de jours de vacances sont à déduire du solde de vacances de l'employé. Ainsi, l'employé a dû prouver qu'il avait besoin de toute la période suspension pour sa recherche de poste.
9. L'employé refuse de prendre des vacances. Est-il possible pour l'employeur de les lui indemniser?
Non. D'après le législateur, les vacances servent à se reposer. Par conséquent, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent pendant la durée des rapports de travail (article 329 para. (2) CO),mais doivent effectivement être prises.
Par conséquent, une interdiction absolue d'indemnisation est valable pendant la durée des rapports de travail. Il s'agit d'un droit impératif, auquel l'employé ne peut pas renoncer pendant la
Octobre 2017
durée des rapports de travail et un mois après sa résiliation (article 341 en relation avec l'article 361, (1). 1 CO). Ainsi, même si un employé accepterait un paiement en lieu et place de ses vacances, celles-ci seraient considérées comme non prises, de sorte que l'employé pourrait exiger l'indemnisation de ses vacances dans un délai de prescription de cinq ans.
Un paiement ultérieur de l'indemnisation des vacances non prises ne peut être refusé que si le tribunal qualifie que la revendication supplémentaire de l'employé est abusive.Cela pourrait être le cas si l'employé demande l'indemnisation des vacances dans son propre intérêt et en toute connaissance du caractère illégal de cette indemnisation.
L'interdiction d'indemnisation des vacances ne s'applique que pendant la durée des rapports de travail. Au terme du contrat, l'avoir de vacances (éventuellement accumulé au cours des années) se transforme automatiquement en droit à une indemnisation financière.
10. Est-ce que les dispositions dans le règlement du personnel prévoyant que les vacances seront perdues à la fin de l'année sont valables?
Non. Les vacances non prises n'échoient pas mais peuvent se prescrire. La durée du délai de prescription est de cinq ans et commence à courir à la date d'exigibilité. La détermination de la date d'exigibilité est sujette à controverse. Certains auteurs sont d'avis que l'exigibilité d'un congé de quatre semaines survient après l'écoulement des semaines 48 à 52 de l'année en cours. Selon d'autres auteurs et le Tribunal des Prud'hommes de Zurich, la date d'exigibilité survient seulement dès la fixation des vacances par l'employeur.Si l'employeur ne fixe pas la date des vacances, le délai de prescription ne commence donc pas à courir.
Il convient de noter que sans autre arrangement par l'employeur en ce qui concerne la prise des vacances, l'employé prend toujours ses vacances les plus anciennes (par exemple celles des années précédentes) avant de bénéficier des vacances actuelles. Par conséquent, les jours de vacances sont rarement soumis à prescription car l'employé réduit constamment les crédits de vacances «les plus exposés aux risques». Toutefois, l'employeur peut, lors de la prise des vacances, préciser ou stipuler dans le contrat de travail que l'employé doit d'abord prendre les vacances de l'année civile en cours.
Cela étant, il est conseillé d'inciter les employés dans le contrat de travail d'utiliser leurs vacances et, en même temps, d'empêcher l'accumulation des jours de vacances. Par exemple, en prévoyant que l'exigibilité respectivement la date de référence la plus tard pour la prise de vacances est fixée à la fin de l'année ; combinée à la réglementation selon laquelle les jours de vacances non utilisés dans la période donnée sont considérés comme pris et que le solde de vacances est réduit avant tout de l'année en cours avant d'être déduit du solde des années précédentes. Il est contesté de savoir si un règlement peut prévoir que les jours de vacances non utilisés dans un délai prescrit puisse réellement être considérés comme pris. Malgré tout, une telle réglementation mènerait à une prescription des vacances accumulées après cinq ans.
Enfin, il convient de souligner que l'employeur qui déclare à l'employé son solde de vacances à la fin de l'année interrompt le délai de prescription. Avec cette déclaration (appelée novation), le délai de prescription commence à courir à nouveau.
Dans le présent document, les termes employés pour désigner des personnes sont pris au sens générique;
ils ont à la fois valeur d’un féminin et d’un masculin.
Octobre 2017
QUI EST FRORIEP ?
Fondée à Zurich en 1966, Froriep est l’une des études d’avocats de premier plan en Suisse. Elle est présente à Zurich, Genève et Zoug ainsi qu'à Londres et à Madrid au service des clients à la recherche d’un conseil juridique en droit suisse.
Nous avons développé une clientèle à l’échelle nationale et internationale. Notre structure internationale unique et intégrée reflète la place importante accordée aux aspects internationaux de nos activités et conseils. Nous valorisons et favorisons la continuité et la solidité des relations avec nos clients. Nos équipes sont taillées sur mesure, composées selon chaque domaine d'expertise à travers notre réseau de bureaux.
Un grand nombre de nos avocats sont reconnus comme leaders dans leurs domaines d’activités et nos clients bénéficient des connaissances approfondies et de la riche diversité de talents, de langues et de cultures favorisant la flexibilité et la polyvalence de nos avocats.
ZURICH GENEVA ZUG LONDON MADRID
Bellerivestrasse 201 4, Rue Charles-Bonnet Grafenaustrasse 5 17 Godliman Street Antonio Maura 10 CH-8034 Zurich CH-1211 Genève 12 CH-6302 Zoug GB-London EC4V 5BD ES-28014 Madrid Tél. +41 44 386 60 00 Tél. +41 22 839 63 00 Tél. +41 41 710 60 00 Tél. +44 20 7236 6000 Tél. +34 91 523 77 90 Fax +41 44 383 60 50 Fax +41 22 347 71 59 Fax +41 41 710 60 01 Fax +44 20 7248 0209 Fax +34 91 531 36 62 [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] [email protected]
© Froriep Legal SA 2017. Ce blog contient des informations d'ordre général concernant les développements dans le domaine juridique en Suisse et ne fournit aucun conseil sur des sujets particuliers. La reproduction est autorisée avec mention de la source.
