Les représentations illicites du sexe et de la violence

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Les représentations illicites du sexe et de la violence

CASSANI, Ursula

CASSANI, Ursula. Les représentations illicites du sexe et de la violence. Revue pénale suisse , 1993, vol. 110, p. 428-447

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Ursula Cassani, Genève

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Les représentations illicites du sexe et de la violence

.. Wir konnen uns nicht daran gewohnen, Sinlichkeit und Kriminaliclit, die wir 50

lange Rir siamesische Begriffszwillingc hiel~

ten, von einander gencnnt 'lU sehen.lI Karl ^{KrllUl 1}

Issues de la récente révision partielle du Code pénal, les dispositions sur la pornographie et la représentation de la violence relèvent de deux domaines différents du droit pénal spécial. tout en entretenant entre dies des relations étroites: la représenta- tion de la violence (art. 135 CP) appartient aux infractions comre la vie et l'intégrité corporelle. tandis que la pornographie (art. 197 CP) est une infraction contre 1\IÎnté- grité sexuelle».

La parenté entre les art. 135 et 197 CP est marquée: du point de vue purement technique de leur formulation dans le texte légal COut d'abord. Du point de vue de la problématique commune qu' dIes soulèvent ensuite qui est celle des limitations qu'il est légitime d'imposer à la liberté d'expression garantie par l'art. 10 CEDH et par le droit constitutionnel non écrit, soit la liberté non seulement de s'exprimer, mais égale- ment de prendre connaissance d'informations ct d'idées. Enfin, ces deux dispositions

so~lèvent taures deux une interrogation fondamentale qui est celle de l'adéquation du droit pénal comme instrument de politique législative dans ce domaine.

I. La pornographie, art. 197 CP

Entrée en vigueur le 1" octobre 1992, a tte disposition remplace l'ancien art. 204 CP qui réprimait les publications obscènes. L'arc 197 CP s'oriente selon trois axes:

- premièrement. il vise à pr~rYer les jeunes de moins de 16 ans de toute confrontation avec du matériel pornographique (art. 197 ch. 1 CP);

- deuxièmement, il vise ^àprotéger toute personne qui ne désire pas prendre connaissance de représentations pornographiques contre une telle confrontation qui aurait lieu cancre son gré (art. 197 ch. 2 CP);

Avocate. chargée de: coun supplbncc: i l'UnivcnÎ(é de Genève. Ccci est k texte remanié d'une cOll(ércnce donnée le 17 m2Î 1993 dam k cadrt des confl1:rencc:s de la Faculté de: droit de l'UniVC1Sité de: Gel\b-c.

2 Tiré d'un :article pa!" en 1904, n:ptoduit in: K.rf KmUJ, 5inlichkeÎc und KtimÎnalirir, Munich 1970,66.

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Ursula Cassanl . les représentations illicites du S9)(e et de III violence

- enfin, I~ ch. 3 interdit totalement la pornographie dure, même lorsqu'eUe est offerte uniqu~ment à des personnes adultes ~t de surcroît non seulement consen-

tant~s. mais avides de ce genre de plaisirs.

Que faut-il dès lors entendre par pornographie, et comment disringue-r-on la pornographie ~douce» de la pornographie .durclt?

A. La notion de pornographie. définition ct distinction 1. La furme de la pornographie

Les suppons matériels de la pornographie sont énumérés au ch. 1'" de l'an. 197 CP: il peut s'agir d'un écrit. d'un enregistrement sonore ou visuel (films, vidéos, cas- settes audio, etc.), d'une image (peintures. dessins, photos, etc.), d'un autre objet ou de représentations (représentations théâtrales, shows live, illustrations acoustiques, erc.).

2. La définition matérieHe de la pornographie a) Pornographit ~t obscénité

La loi suisse actuelJe n'emploie plus la notion d'obscénité à laquelle se référait l'ancien an. 204 CP. Lart. 197 CP substitue à c~t élément constitutif normatif la notion de .pornographie», dont' le message du Conseil fédéra) souligne qu'elle a l'avan- rage d'exprimer clairement l'idée de publications ou de représentations à teneur sexuelle,}. Ceci dit, cette notion n'est pas plus descriptive que celle d'obscénité, et elle devra donc ellc aussi être concrélÎsée~.

Si nous avons tous une certaine idée de ce que l'on entend par pornographie - .when 1 see it, 1 can tdl~, pour reprendre la déclaration péremptoire d'un juge améri·

cain citée lors des travaux parlementairess -, il n'en existe pas de définition juridique précisé. Selon les conceptions courantes?, est pornographique la représentation de la sexualité comme une activité qui est totalement détachée de tout contexte émotion- nel. Pour d'autres, la pornographie fait de l'être humain -le plus souvent' de la f~mme

- un objet interchangeable du désir sexuel- ou du désir de dominationS - d'autrui.

3 Mr:ssagc concernanr la modification du code p.:na.l cr du cOOc: ~nal milil~ire (lnfncüons conn'e la vic Cf l'in- Il!:grill!: cO!pOrellc, les mœurs et la famille) du 26 juin 1985, FF /985 Il 102t SS, ll05.

4 Dans Le même sens, pour la modifK:atton termino&og;qlK Klcmiquc imervenuc cn droit alle:m~nd, Drrhal TTOrruJ~. Strafg~nbllch und NebcngescCtt, Munich, 45' éd.. 1991, ch.6 ad § 184.

5 BOCN 1990 2330, Coni.

6 C'est la conclusion;}, laquelle aboulit G./GriJe; Kriminologic:. Ein l..chrboch, 2' &1..1988, S 79,695, ch.2.

7 Cf. K4i.so (nOie 6).

8 Cene conception es, av:ancéc: avalll tOUt par la théorie féminisle, dom la pornographie est devenue, depuis l'ouvrage publié e:n 1981 par Andrr" DW(J,!tin (Pornogr~phy. Me.n poucssing Women. Pcri!;.'tt Boolu, ^N~

York 1981), lin de principaux sujers de réflexion -Cf de division, cf. S. GulMrlj. Hoff,For Adulf Usc:rs only, In- dia.na Univ.::rsifY Press. 1969. lOs.; pour ces aute.urs, le f.ait que: le rappot,: de. domination en le plw souvelll

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Ursula Cassani· Les représentations illicites du sexe et de la violence

Enfin. certains la définissent comme produit qui vise à exciter le désir sexuel du spectateur, la pornographie étant alors conçue non pas comme la représentacion du sexe, mais «a real practice of sex using representations»9.

Parmi ces approches, le message du Conseil fédéral opee pour la première: «En rè- gle générale, il s'agira de représentations qui sonent un comportement sexuel du contexte des relations humaines qu'il implique normalement, le rendant ainsi vulgaire et importun. L'exemple typique de représentation pornographique est celleévoquanr des pratiques sexuelles s'intensifiant progressivement pour se réduire à l'expression de la sexualité elle-même.» ^1(ISoit, mais quelle sera l'aune à laquelle il conviendra de mesu- rer si un comporcemem sexuel est ... vulgaire et importUn*, pour reprendre les termes du message?

Sous l'empire de l'ancien art. 204 CP,le Tribunal fédéral estimait qu'était obs- cène ce qui heurcait le semiment de décence en matière sexuelle du citoyen moyen, ni pudibond, ni corrompu 11, Cette appréciation semble maintenant avoir été abandon- née par la jurisprudence: les arrêts rendus par le Tribunal fédéral sous l'empire de l'ancien art. 204 CP encore, maisappliquam déjà les principes du nouvel art. 197 CP12, in- diquent que les œuvres pornographiques ordinaires ne portent pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière sexuelle du citoyen moyen 13.

Le Tribunal fédéral recherche donc maintenant des critères plus objectifs: le fait que le scénario d'un film ne constitue qu'un prétexte pour relier entre elles, sans aucun aurre effort narratif, une série de scènes sexuelles (ATF 117IV 276, JT 1993 IV 116), qu'une revue d'annonces mette l'accent sur la satisfaction des instincts sexuels de ma- nière crue et provocante, décrivant les femmes non pas comme des êtres humains, mais comme de simples objets de plaisir (ATF 117IV 456).

b) La c/ausuu/turelk

Si l'art. 197 CP ne fournit pas de définition de la pornographie, il contient néan- moins, à son ch. 5, une description de ce qui n'en est pas: il s'agit de la clause culturelle, version helvétique de ce que les anglo-saxons appellent la «socially redeeming value*.

cdlc de l'homme sur la femme est un élément essentiel de la définition de la pornographie; cf., ~ ce propos, la dë6nition avancée par le groupe féministe brit;Ulnique ~<Àmpaign Against Pornography and Censorship», soit la _subordination graphique et sexuellement explicite» de la femme:: (cité in A. M Smith, What is Porno- graphy?, in Feminin Revic:w 4311993,71).

9 1. HunkrlD. SaundnYD. Wil&mson, On Pornography. Literature, Sexuality and Obscenity Law, 40 (cita- tion rirée de la derniète page).

10 Message, FF 198511 1105; dans le même sens, J.&hbn-[., DOlS revidi~ne Snuaistr.Un:cht, PlA 199316, 27.

Il ATF 117IV 278,)T 1993 IV 117; ATF 11 7IV284; 456; 4'59 5.; 465 et jurisprudence antérieuteconstante.

12 Le Tribunal Rdécal a en dfetcons.idéré, dès 1991, que le projet de révision -qui faisait pounant encore l'objet d'une demande de réfén:ndum ~ l'époque - constiruait un reflet fidèle de l'état des mœurs, ct il a donc ap- pliqué la réglementation prévue par l'arr. 197 CP actud avant mème son entrée: en vigueur dans sa jurisprudence relative: aux publications obscènes (ATF 1 17IV 276,)T 1993 IV 116; ATF 1 17IV 283; 452; 457;

463).

13 ATF 117 IV 279s.,)T 1993 IV 118s.;ATF 1171V 284; 456, 461 ss.

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Conformément à ,'art. 197 ch. 5 Cp, n'est pas considéré comme pornographique ce qui a une valeur cuJturt:/k ou scÎmtifiqu~ digne tk prouction. Il s'agit là d'une pré- cision de la typicité de l'infraction - d'un élément constirudf négatif-et non d'un fait

justificatift~ .

Cetce clause a été introduite par les chambres fédérales; elle n'écait pas contenue dans le projet du Conseil fédéral qui prévoyait pourrant déjà cet élémenrconstitutif né- gatif à l'arr. 135 CP sur la représentation de la violence ^15,Il est d'ailleurs permis d'avoir quelques doutes sur la logique interne de l'art. 197 CP qui déclare non pornographiques au ch. 5 certains objets ct représentations visés aux ch. 1 à 3. soit des objcc.s ct représentations qui SOnt précisément décrits comme pornographiques 16.

Parmi les valeurs dignes de protection, on peut songer en particulier à la valeur artistique d'une œuvre, à la valeur scientifique et pédagogique d'un film d'éducation sexuelle, d'une brochure qui comiem des recommandations destinées à empêcher la propagation du sida 17, etc.

L'appréciation de cette valeur incombe au juge qui doit se baser sur les conceptions artistiques et culturelles, voire même scientifiques. du citoyen moyen, Du moins ce principe a-t-il été admis par le Tribunal fédéral dans l'application de l'ancien art,204 CpUI et réaffirmé au cours des travaux prépararoires19, L'idée de faire de l'homme moyen l'arbitre de la valeur culturelle d'une œuvre a fait l'objet de critiques doctrinales depuis fort longtemps déjà^2u• Sans vouloir tomber dans un élirismeoutran- cier, il y a effeclÎvement lieu de craindre que la référence jurisprudentielle à l'homme moyen, si elle était prise à la lettre, condamnerait la création humaine à se cantonner dans la médiocrité, L'appréciation de la valeur culrurdle d'une œuvre devrait être l'af- faire de l'ex~rc - du connaisseur d'arr ou de l'expert scientifique.

Quoi qu'il en soit, une certaine réserve s'imposera au juge dans le rejet de la valeur culturelle, et surtout artistique, d'une œuvre: il ne saurait s'agir pour lui de faire

14 Critique, P.NoIt<Dj(: Rtdufen:igungsgrunde im Gesett und in der Rtchuprcchung. RPS J964189ss), poUl"

qui la va1eur culturelle doit être prise en considération ~u titre du fail justificatif cxtra~ltgal de la défense d'in- térêts légilimes.

15 Cc: furent cependant les Conseillers tedén!ux Kopp, puis Kolkr, qui proposèrent aux Chambres d'introduire cette clause à l'an. 197 CP ~nnent. "ù motif qu'dk était nêcnuire pour assurer k tnpcct de l'a". 10 CEDH, g:aranti5Salltla liberté d'cxpression, y compris b libcrti :uristique (PV Comm. CE du 20. 1. 1987, 68, BOCN 199(2331).

16 Ikhbnx(note 10), 29,

17 Voir, i cc propos, RSJ 1988 SO, décision de classement du Ministère public 1:urichoif fo~c non p;lS sur 1"

dause culturelle, mais sur J'absence d'obscéniu! d'UJ1( brochure d'information sur le sida.

18 l'absena: de n1cur anislique d'une ccuvre était un des élément!> de son cuactèn: obscène, cc dernÏcrétant dé- fini pa' réfén:nce au spectateur moyen (ATF 86IV 19, 811V 73).

19 BOeN J 990 2331, Koller.

20 Nol/(note 14), 191; F. Riltlin, Sinn und rroblema.tik dncr_8ruta.lonorm_ im St:ra.fgescabueh, in: LÎmage de l'homme en droit, 1990,405.423; eN. Robtrt, Easi Mappk:thorpc n'trait pas un

gn.na

artiste? in: Prêscn- cc CI ac(ua1if(~ de la constitution dans l'ordn: juridique, 1991, 119-136. 132; D.KrllJU/, Der strafr«.hdiche Konflikt zwischcn Glaubcnsfreiheit und Kunstfœiheil, in: Gcdachrnisschrilt fur P. NoIJ, 1984, 209, 226.

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Ursula Cassani· Les reprêsentations illicites du sexe et de Il violence

triompher ses gOÛtS personnels en matière artistique, ni de perdre de vue complète- ment )' évidence formulée par Schubarth. 11niemand weiss, was Kunst iSb21 •

c) lA distinction mtre la pornographie .Jcuce/l ~l la pornographie "dur~J#

Lart. 197 CP distingue la pornographie ordinaire de la pornographie «dure" en établissant, au ch. 3, une liste de représentations qui relèvent de la pornographie dure:

les actes d'ordre sexuel avec des enfants (soit des jeunes de moins de 16 ans), des animaux, des excréments humains (matière fécale ou urine, à l'exception du sperme) ou comprenant ~es actes de violence, par quoi il faut entendre la violence physique²²•

Il s'agit là d'une liste exhaustive: aucune illustration - même extrêmement expli- ci ce et insistante - d'un acte d'ordre sexuel- même pervers - ne pourra être considérée comme relevam de la pornographie dure.

Les motifs qui ont conduit le législateur à retenir ces éléments -là en paniculier ne ressonenc pas des travaux préparatoires. Que la pédophilie et les actes de violence sexuelle soient des pratiques dont la représentation pornographique est choquante, personne ne le niera. Mais que faut-il penser de la bestialité ou de l'urolagnie? - Il s'agit là certes de pratiques sexuelles perverses et dont la représentation risque d'être contraire à l'esthétique ou au bon goût, mais qui sont néanmdins somme toute assez.

inoffensivesB •

Il F.lUt cerrainement s'attendre à ce qu'en pra[ique les cas de violence se révél~

rom les plus nombreux. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà eu J'occasion d'examiner deux cas de violence à la lumière de l'art. 197 CP, plus précisément l'illustration de pratiques sadiques et masochistes (ATF 117 IV 465) et la représentation d'un viol dans un film pornographique (ATF 117IV 283).

u

Tribunal fédéral a affirmé dans ee der- nier arrêt que l'illustration d'un viol doit toujours être considérée comme relevant de la pornographie dure lorsqu'elle suggère qu'il s'agit là d'un acte banal ou qui intensifie même le plaisir sexuel qu'éprouve la victime, humiliant ainsi cene dernière. Il s'agit là d'une limitation qui n'est pas contenue dans le texte de la loi et qui ne se justifie pas: l'illustration d'un viol-ou d'une contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 CP - dans une 4Xuvr~ pornographique relève de la pornographie dure dès lors que ces actes s'accompa- gnent de violences physiques, sans qu'il y ait en outre lieu d'examiner s'ils sont décrits de manière à humilier la victime à un autre titre également.

Pour qu'une œuvre puisse être qualifiée de pornographie dure. il faue tout d'abord qu'elle soit effectivement pornographique. Or, la clause culturelle du ch.5 s'applique, selon son texte clair, à toutes les représentations décri(cs à l'art. 197 CP,. y compris au ch.3. La conséquence en est que des représentations d'actes sexuels qui contiennent des éléments qui transforment la pornographie douce en pornographie

21 M.SthuNrlh,Jusriziable Kunst~, in: Der Fahrner Prou$S, 1983.99.

22 G. SmtkrlJWrtb. SchwciurischeS Suafrccht. B.T. l, 4' éd. 1993, 17~. S 10, ch,6.

23 A noter que le code ~na1 allemand, § 184 al.3. retient une lim d'éléments légèrcmcnrdifféreme pour defi·

nir la pornographie dure, dans laqueUe on ne trouve pas les exc.féments humains.

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Ursula Cassani . les représentations iIIitit8S du sexe et de la violence

dure mais qui ont néanmoins une valeur artistique indéniable -les écrits de Sade, par exemple, ou encore certains films de Pasolini ou d'Oshima - ne constituent pas de la pornographie et pourront donc êcre diffusées librement. remises à des enfants. impo- sées à des adultes qui ne le souhaitent pas ou exposées publiquement. Cette consé- quence ne nous paraît pas satisfaisante; elle est partidlement atténuée dans le domaine des speClacles cinématographiques par le fait que les camons conservent leurs compé- tences législatives en matière de dtoit adminisrratif(arr.335 ch.! al. 2 CP) et qu'ils pourront donc continuer à réglementer l'accès aux cinémas en tenant compte des im- pératifs de la protection de la jeuncsse²⁴•

Ces définicions de base étant posées, examinons nuinten:ant les trois infractions réprimées pat l'art. 197 CP:

B. Art. 197 ch. 1 CP: rendre la pornographie accessible à des enfanu

Le ch. 1" réprime un délit, punissable de l'emprisonnement ou de l'amende. Il vi~ celui qui offre, momre ou rend accessibles des objets pornographiques à des personnes de moins de 16 ans.

1. Le bien juridique protégé par cette disposition est le div~loppontnt stxu~l non perturbl

tUs

jn4nnu . Le: législateur a donc émis le postulat que la confrontation à la pornographie, même douce, est propre à mettre en danger le développement sexuel des jeunes de moins de 16 ans²⁶,

Lan. 197 ch. 1 CP réprime un délit de mise m dangl"rabstrait; il n'ost dès 10'" pas nécessaire que le développement sexuel de l'enfant ait effectivement été compromis , par la confrontation au matériel pornographique²?,

2, L'actt' constitutifde l'infraction consiste à offrir, montrer, rendre accessible à une personne de moins de 16 ans du matériel pornographique, ou encore de le diffuser à la radio ou à la télévision,

24 Voir, en Jnniculier, l'an. 2) ~. 3 Loi g<'AC"KIUc sur les spcclada el les divutissemenu, du .. décemb~ 1992 (1 4 Il: .Si r o:ploitant ne le fait de lui-mème, k dépanemenl de !"instruction publique peut élever l'âge d'ad- mission 11 18 ans lorsque le genre de films projetés le justifie, notamment pour ceux qui SOnt de nature 11 rrau- muiser ou à exercer sur ldi jeunes une influence pernicieuse, ou encore pour ceux dans ksquels la violence, la pornographk ou les dro&ucs jouenf un rôk de premier plan.~

2) ATF JJ7IV 461; AIT J/7IV 457; Menage, FF /1)85111106,

26 La limite d'âgt: chois.ie peUt paraître élevée en cc qui concerne la pornographie douce qui a de tout temps sus·

cité les curiasiu!s adolescenrcs; la commission d'cxpertf avait opté pour l'âge limite de 14 ans. Depuis l'entrée en vigueur des nouvelLes infrxtÎoru comre ],intégrit~ sade, l'arr. 187 ch, 2 CP ~rmet d'ailleurs 11 Cdi mê- mes adolescenu de moins de 16 ans d' entretenirdcs relations saucllcs. 11 condition que la diffttenct d'âge entre lC5 panenaircs ne dépasse pas 3 ans. aucun des deux panenJirc.s ne pouvant alors abuser de l'immaturité de l'autre. Dà lors, il est difficile de comprendre pourquoi ces mèmcs adolescents ne sctlient pas ell droit d'avoir accès 11 des ilIUStr.l.(~ns rel~nt de la pornographie douce, dès Ion que ce genre de matérid suscite leur imérêt,

27 Message, FF J.985 Il 1106,

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Ursula Cassani· les représentations illicites du sexe et de la violence

En spécifiant que l'auteur doit .. rendre» ce matériel «accessible,. à des mineurs. la loi emend qu'un mineur doit pouvoir en prendre connaissance. Peu importe, en revanche, qu'un mineur ait effectivement pris connaissance du matériel pornographique visé²11,

3. Du point de vue subjectif. le dol évenme! est suffisam:

r

auteur doit donc avoir au moins envisagé et accepté qu'un enfam puisse prendre connaissance de l'illustration incriminée. C'est ainsi que, pour prendre un exemple d'actualité, celui qui offre par le no.156 du téléphone des messages pornographiques enregiStrés les met à la disposition d'enfants. du moins par dol éventuel. Pour autant que les messages enregis- trés²⁹offerts par le téléphone rose aiem un contenu pornographique, leurs serveurs contreviennent donc bien à l'art. 197 ch.t CP s'ils s'abstiennent de prendre des me- sures techniques, apparemmem disponibles, afin de les rendre inaccessibles aux enfants³⁰•

4. Conséquence logique de l'ambition du législateur de rendre la pornographie totalement inaccessible aux mineurs de moins de 16 ans, sa diffusion sur les ondes de la radio ou de la télévision est totalement prohibée, Cette inteq:1icrion absolue cst due au fait que le cercle des auditeurs et spectateurs ne peut être délimité par le diffuseur^l' ,

II étaie d'ailleurs inutile de le préciser expressément dans le texte légal, puisque cc1ui qui diffuse des émissions pornographiques à la radio ou à la télévision doit admerrre,

28 Rrhbng(note 10), 27; Strrtk'lIwmh (note 22), 176. § 10. ch. 10.

29 la tendance Ktudk da scrveursdu no. 156scmble àer: d'offrjr non plus seulemem des mcssage5 el\lCg;nrés.

mais des conversations ~Iivc •. Lorsque tcl est le cu, il ne saurait être question de pornographie $(lUS ta forme d'un enregistremem sonore. Parmi les supportS de la pornographie visés par l'an. 197 CP. seule pourrait en- u~r en consKlération la "rq»éscntarion •. 11 eü cependant doutant qu'une conV'CrsalÏon interactive puisse être qualifi~e de «n::présC"ntation •. D'auuc pan, la personne qui dtlivre en dirr:cc: des masagcs li teneur sexuelle pourn dans la plupan des cas sc rendn: compte que son intedocuteur est un enfant et interrompre la con- venaetonsÎ tcl est kcas,dc sone qu'on ne saurait d'emblée admettre quc le scrvice ainsi offecte${ mll 11 ladir position des enfants.

L'on ne saurait, par ailleurs, qualifier une. conversation .Jive_ de Contravention contn: ]'intégritt sexuelle au

SCIlS de J'art. 198 CP (-celui qui aura irnponuné une pcrsGnne 1 ... 1 pardes paJOks gros.sières»), pui~uc la pr:.r- sonne ainsi .importllnte~ choisit eUe-mtrne de l'ttre en composam k no. 156 du téltphoRC. Enfin, il est douteux. dans le cas où le service ~Iivr:. en effectivement utilisé par un enfant, qu'il y ait Ull "acte sexuel avec des enhlnts» au:sens deTart. 187CP,du moiosJW au seru de l'an. 187 ch.1 al. 1 CP,acled'ordrcsexuclsurunen- fant, Des p~roles ne constituent pas des actes au :sens de cette disposition. On pourrait toU( au plus se demander si l'enfant n'Qf puentraint ~ cOmlllettICUn aCted'ordrr:: sexuel (an. 187 ch. 1 al. 2CP), quece.soit surau- trui ou sur lui-mème, cette dcrniêre hypoth!sc étant suffisa.nre aux lins de l'an. 187 CP (&h1Nrg (note 10), 18; Strak"fl/J,.'"th [note 221,142, § 7, ch. 1; [ad art. 187 CP)).

30 Il s'agit I~ de l'opinion défendue par StrIllmwmh (note 22), 176, § 10, ch. 10, mais réfutée par &hbnl.(note 10),28, sur la base d'une Înterprétation a contr.uio peu convaincante du texte de la loi qui interdit cxprcs- sémenr la diffus.ion par la radio ct la té1évUion, mais non par les autres moyens de téltcommunKation. la pu- nis.sabilité s'trend aux participants. en panKulicr aux PTT qui pcrmeuent la diffusion de messagt:s p:"Imogra- phiqucs par les installations de téltoommunKadon; dl'arrèt rendu par Je Tribunal corrr:ctionnd de UI.IWl-

ne conter: le directeur des téléwmmuniations, en date du 29 octobre 1993 (dont Jcs considtrants n'étaient pas encore ~ notre disposiüon au moment de la mise sous presse).

31 Message,FF 198511 1006;ATF 1/71V 462; ATF //71V466.

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Ursulâ Cassani ·les représentations illicites du sexe et de la violence

du moins par dol évenruel, qu'ils les rend accessibles à des enfams. IJ va de soi que l'interdiction de diffuser vaut également pour les émissions rdevant de la pornographie dure ou représentant des actes de violence au sens de l'art. 135 CP. pour lesqueUes la loi prévoit une interdiction absolue.

Ceci dit. cette interdiction restera sans aucun doute largement dénuée d'effcts dans le ~paysage audio-visuel,. suisse. En effet, ce ne som pas nos chaînes nationales, te- nues par les rermes de leur concession à observer une cenaine réserve en la marière^J2•

qui assurem les fins de soirées coquines des amateurs de pornographie helvétiqucs, mais bien les chaînes qui diffusent depuis l'étranger. Or, l'an. 197 CP ne saurait s'ap- pliquer à des aCtes commis à l'étranger et pour lesquels il n'y a pas de résultat en Suisse au sens de l'art. 7 CP.

Il esr vrai. cependant. que la réception de chaînes de télé~ision étrangères sup- pose qu'il y ait certaines interventions techniques en Suisse, soit des actes de retransmission auxquels la loi pénale suisse esr en prindpe applicable. Lapplicarion de l'an. 197 CP - tout comme de l'arr. ]35 CP - à des actes de retransmission a cependant été expressément rejetée Jars des travaux préparatoires, en particulier par la Com- mission du Conseil des Etats qui a longuement examiné la question. La référence à la

«diffusion,. contenue à l'art. ]97 ch. 1 CP vise la rransmission de l'émission primaire, à l'exclusion de la retransmission, Je motif invoqué étant que le rediffuseur n'a pas les moyens techniques de contrôler le concenu des émissions dom il assure la retransmission en Suisse et qu'il ne saurait par conséquent en répondre sur le plan pénal·B .

ee

raisonnement ne nous parait pas convaincant, car le rediffuseur a pour le moins la possibilité technique d'interrompre la retransmission lorsque la programma- tion est susceptible de (Omber sous le coup de la loi pénale. La possibilité de restrein- dre ou d'interdire la retransmission de cert2Îns programmes étrangers est d'ailleurs ex- pressément prévue par la Loi fédérale sur la radio et la télévision, dans le cas par exemple où ils violent les prescriptions suisses en matière de publicité pour des boissons al- coolisées (ac<.48 LRTV}". La possibiliré de suspendre la rerransmission de programmes qui ne respectent pas la digniré de la personne humaine, qui som contraires aux bonnes mœurs, mettent en valeur la violence ou incitent à la haine raciale, est d'ailleurs également prévue par la Convention du Conseil de l'Europe sur la télévision transfrontière, du 5 mai 1989, à laquelle la Suisse est partie3~.

32 Cf. Décision de l'Autorité i~pendantc d'cx;lmtn des plaintes en muière de r.ldio-t~lévision corut;l(~m 1 ....

violation de J'an. 4 al. 1 de la concession de la SSR par une ~mission dt la u!lévision suisse·alémanique Grc:II- PasieU consacrée: au sae et ~ux positions dc l'Eglise catholique. JAAC 54-47 p. 295. panieUemcnt renversée par k TF. ATF lJ6Ib 37.

33 PV Commission Conseil des Etau. pp,42-44: &hhr:(no'CC 10), 28.

34 RS 704.40.

35 An. 7 eum an. 24 ch.3 dt la Convention; cf. Meuageeoncernant la Convention du Conseil de l'Europe 5ur la félévision tRNfronrt(:n:.du 16 octobre 1990, FF /990111881 s. La convoenfion s'appliquc de manièct PIO- visoirc en Suisse depuis la signature en date du 5 mai 1989; la I":ilification due du 90Cfobrc 1991.

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Ursula Cassani . les représentations illicites du sexe et de la violence

C. Art. 197 ch. 2 CP, exposition en public ou offre à une personne qui n'en voulait pas

Le ch. 2 vise cdui qui expose ou montre en public des objets ou des représenta- tions pornographiques ou les offre à une personne qui n'en voulait pas. Il s'agit de l'infraction la plus bénigne, passible de l'amende uniquement,

Le but de la loi consiste à éviter que des personnes soient confrontées à la pornographie sans le vouloir. Il s'agit donc de protéger ici la liberté de choix de l'individu de prendre connaissance ou non de représentations de !lature sexuelle qui pourraient heurter son sens moral.

En ce qui concerne les act~s constitutifi, la loi connaît deux variantes: O(poser ou montrer k matbiel incriminé ⁿⁱpublic ou l'offrir à une p"!onne qui nm voulait pas.

1. Est publiqu~. une exposition ou une représentation à laquelle un nombre indé- terminé de personnes peuvent assister³⁶• La projection d'un film dans un cinéma public remplirait donc. par exemple. la condition de la publicité (ATF 96IV 68. JT 1970 IV 135; ATF 100IV 237.]T /975JV 153).

La porcée de l'infraction réprimée au ch.2 est cependant considérablement res- treime par son al. 2 qui déclare impunissable - par quoi il faut entendre licite - le faie de présenter le matériel pornographique dans un locallaml, après avoir d'avance ani- ré l'attention des spectareurs sur son caractère pornographique.

Le Tribunal fédéra! a d'ores et déjà appliqué ces critères dans deux arrêts relatifs à un s<x ,hop (ATF //7IV 462) ct à un cinbna pornographi'luf (ATF 11 71V 281. JT 1993 IV 119), Ces établissements ne contreviennent pas à l'arc, 197 ch, 2 CP si la nature de leur commerce est clairement affichée et s'ils n'exposent pas dans leurs vitrines des objets et représentations pornographiques. Il va de soi que l'accès à ces établisse- ments doit en outre être interdit aux jeunes de moins de 16 ans et qu'aucune pornogra- phie dure ne peut y être offerte, faute de quoi les ch. 1^eret 3 s'appliqueraient.

N'est pas licite, en revanche, le fait d'offrir quelques objets pornographiques dans un commerce qui n'est pas spécialisé. C'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé que les vidéothèques qui offrent dans les mêmes locaux des vidéos appartenant à la ca- tégorie de la pornographte douce à côté de leur assortiment tltout public», tombent sous lccoup de la loi (ATF /171V 463. résumé dans]T /993 IV 190).

2. La sectmtÛ variante de J'acu constitutifde l'art. 197 ch. 2 CP est d'offrir de la pornographie à une personne qui n'en voulait pas. Sonr visés en particulier les envois de marchandises à car<fcrère pornographique qui n'ont pas été commandées par leur destinatai re.

Afin de ne pas étendre le champ d'applica.gon de cette norme de manière dérai- sonnable, il faut admettre qu'il ne suffit pas d'offrir à une personne l'occasion de pou-

36 Message:, FF J98511 1107 et juriiOprudcnce constante relative à l'an. 204 CP (ancien).

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Ursula Cassani . les représentations illicites du sexe et de la violence

voir prendre connais.sanc~ d'un obj~t pornographique; il faut que la personne en prenne ~ffectivement connaissance et qu'dIe puisse ainsi êcre importunée)1.

D. Art. 197 ch. 3 CP: iDlerdiaioD de la pornographie duno

La pornographie dure est totalement interdite, solution qui n'est pas due à la commission d'experts, mais au Conseil fédéral ^{38 •}

La peine menace est la même qu'au ch.lc.-, soit l'emprisonnement ou l'amende.

1. Le bien juridique prorégé

L'identification du bien juridiqu~ protégé par cette norme est parriculièremem délicate. D'après le message du Conseil fédéraI3"', Mla disposirion a pour premier objec·

rifla protection préventive de la jeunesse», mais ell~ 4I.doit également et de la même ma·

nière s'étendre aux adultes».

Le premier bue de protection de la norme est donc le dlv~/oppnnmt sexuel non perturbé tk la jeums,.. Ce bien juridique est déjà procégé par l'art. 197 ch. 1 CP, ct il n'était donc nullement nécessaire de le protéger encore une fois par le biais du ch. 3. Il a cependant été souligné lors des débats parlementaires que seule une interdiction absolue de toutl! pornographie dure pouvait exclure tout risque que des mineurs soient confrontés à ce type de matériel et que les adultes devaient faire ce «sacrifice»~ pour assurer une protection optimale de la jeunesse.

Cette argumentation est à la fois irréaliste et peu respectueuse du principe de la proportionnalité. Irréaliste. l'argumentation l'est parce que J'interdiction absolue n'empêchera sans doute pas les amateurs de pornographie dure de se procurer la mar·

chandise qu'ils convoitent, fût-ce de manière illégale sur le marché noir. Dispropor- tionnée. la solution r~[enue l'est parce qu'elle porte atteinte à une liberté aussi fonda- memale que la libereé d'expression dans un domaine qui touche chaque être humain au plus près, soit le domaine sexuel, sans que l'utilité sociale d'une tell~ mesure - no-- tamment son efficacité - ne soit démontrée.

La deuxièm~ tatio legis dont fuit état le message du Conseil fédéral ese la protection des adulus, sans qu'il ne soit clair contre quelles atteintes précisément. Manifeste·

mem, le but ne saurait consist~r à protéger les adultes contte la confrontation non vou·

lue avec des représentations qui pourraient les choquer: ce{tc protection est déjà assu·

rée par le ch. 2 de rare. 197 CP et ne saurait. en routes hypothèses. justifier une incer- diction absolue.

37 Dans ce: sc:ru. Strate"wtrth (note: 22) 177, § 10, ch. 13.

38 Mcssagc, FF 198511 1106, 1108.

39 FF J985111108.

40 BOCN 19902331. Spoc:rry.

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01

Ursula Cassa ni . Les représentations ~IÎcites du sexe et de la violence

S'agit-il dès lors de protiger le public contre les instincts sexuels exacerbés des amateurs de pornographie dure?

Retenir cette justification revient à éme[("[(~ l'hypothèse que la pornographie dure incite ses consommateurs à se livrer effectivement à des actes de perversion sexuelle qui portent 3ucime à amrui, par exemple des actes de violence sexuelle ou de . pédophilie. Or, il s'agit là d'une hypothèse qui ne s'impose pas plus que l'hypothèse in-

verse, selon laquelle la pornographie foncrionnerair comme exutoire et conrribuerait ainsi au mai mien de "ordre sexuel<tl. Quoiqu'il en soit, cette hypothèse ne paraÎt d'ailleurs être formulée, dans la littérature scientifique, qué pour la pornographie violente et ne justifierait donc pas l'imerdiction totale des autres formes de pornographie dure.

L'interdiction absolue de la pornographie dure vis~ en réalité à protéger la morali- ti ~//e; or, la récente révision législative en matière d'infractions contre l'imégrité sexuelle avait précisément comme trait fondamental de vouloir abandonner la protection de la moralité pour elle-même en faveur de la protection de deux intérêts juridiques précis. soit le développement sexuel harmonieux des enfants et la liberté sexuelle¹²• LÎnrerdiction pure et simple de la pornographie dure méconnaît ce principe.

2. Les actes constitutifs

Les actes constitutifs sont définis plus largemenr au ch.3 qu'aux ch. 1 et 2 de l'art. 197 CP: alors que ces derniers ne mentionnent que les actes par lesquels des personnes petJventêrre confrontées à la pornographie, le ch. 3 vise également les actes pré- paratoires, soie la fabrication, l'importation, la prise en dépôt, la misc en circulation et la promotion.

41 G.K4isn; Kilminologie. En Lchrbuch. 2-&1. 1988, § 79, ch. 12; B. KJuchimfty. The EHect ofEasy A~i1abiJi

ty of Pornography on d.c locÎdcnce of $ex Ctimc:s: The Oanish Experience. in: JounW of Social Issues 29 (1973) fi" 3, p. 163 •. 179; Minislm tk la Jwric~ du CmMk Documents de uavail sur la pornognphic ct la prostitution, tappon n" 13, Lîmpact de la pornognphk: une analyse de la rechen:hc ct un résumédcs résuJ~

tats, H B. Mcl<Ry. D.] Doljf, 1984, 105s. La nocivité de: la pornognphie a été ni~ par la commission prési- dentieUe américaine Johnson (The Rcpon of the Commiuion on Obscenity and Pornograph)' OCt. 1970, Bantam Books. 267), mais affirmée, en cc qui concerne la pornographie vioknle, par la Commiwon Mecsc (Attorney Gcncral's Commission on Pomography, FinaJ Repon, July 1986, V.S. Dcpanmenl of JUSIice:, vo!.I, 323ss); dam ce sens éga.lement R. Pttu/ill, La viokncc pomognphique. Yens s. Morges, 1993, 109-133; M.j.llII01rs~P~unonIB.lWJkOJ-EwoIJgII, Mitigaring the E.ffccts of Violent Pornoguph)'. in: Gu- bar/Hoff. For AduJt Usen only.lndiana University Pras 1989, 21855, 222 ct ~chen:hes citées.

42 L: Message: du Conseil ~nl (FF J 985 II 1079) cxpose sa conception d'une politique criminelle non mora- lisauice dam le: domaine sexuel dans les termes sui~nrs: _( ... ) nous souscrivons aux considératiON de principe émises pu la commission d'o:pcm; le citoyen doit, selon notre conception de l'Ecu, être libre de SC com- pOJtc.reomrne ill'enlcnd pour autanr quc,cc f.ûsanl. il nccausc pasdedommagc ~ autrui. Cela ~UIIOUI par·

ticul~I"CmeRi pour k eomporterne:nt sexuel. qui f.ûl partie: de la vic privée de: chaque individu. Il ne doit nI"C riprimé que $'illhc ou est de mlture à léser autrui, ou si l'un des panenaircs n'a pas pldnement la fKulté de sc déterminer face à un tel componernent, ou encol"C s'il y a lieu d'emp&her que quelqu'un prenne connaissance contre son gré d'actes d'ordre scxucl.~

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Ursul8 CasS8ni· Les représentations illicites du sexe et de la violence

Cette énumération est extrêmement large; en particulier. la loi n'exige pas que les actes constitutifs soient en rapport avec la distribution - ni a fortiori la distribution commerciale - de la pornographie. Le texte légal actuel <::St ainsi plus large que ne l'était l'ancien article 204 CP qui exigeait que les actes constitutifs fussent commis en vue de faire le commerce de la pornographie.

A teneur du texte actuel de la loi, celui qui importe, par exemple. du matériel pornographique pour sa propre consommation ou qui en fabrique pour son propre plaisir. sans jamais le mettre en circulation, est punissable. De même, celui qui possède du matériel pornographique pourrait être accusé de l'avoir .. pris en dépôl». La simple possession pourrait ainsi, à s'en tenir au texte de la loi, ~tre réprimée.

Cette interprétation littérale doit cependant être rejetée sur la base d'une argumentation historique. La défini[Îon des actes constitutifs de J'art. 197 ch.3 CP sc re- trouve très précisément à l'art. 135 CP sur la représentation de la violence. Or, dans le cadre de cette disposition, la question a été examinée lors des débats parlementaires, et il a été précisé que la notion de prise: en dépôt ne saurait en aucun cas viser la simple possession dans le but d'en faire une consommation personnelle-4J.

3. La confiscation

l:al. 2 de l'art. 197 ch. 3 CP oblige le juge à confisquer le matériel pornographique. Conformément à sa position systématique. cette disposirion ne s'applique qu'à la pornographie dure. restriction qui est parfaitement justifiée, puisque la pornographie douce ne tombe pas sous le coup d'une interdiction absolue. mais seulement relative.

La destruction peUl eue ordonnée si les conditions de l'art. 58 al. 3 CP sont réuniesH •

E.. La circonstance aggravante du lucre

L'art. 197 ch. 4 CP érige le dessein de lucre en circonstance aggravante de toutes les infractions visées aux ch. 1 à 3.

Lorsque l'auteur a agi dans le dessein de lucre, la peine sera l'emprisonnement et l'amende, peines cumulées et non alternatives, comme c'esr le cas aux ch, 1 et 3. L'infraction sera donc obligatoirement passible d'une peine privative de liberté.

Cette conséquence serait peut-être acceptable, si la notion de «lucre» - que l'on renCOntre dans plusieurs dispositions de la partie spéciale. en particulier aux arc. 159 al. 2, 198 (ancien) et 313 CP ~ n'avait pas subi depuis quelques années une reaéfini-

43 BOCE 19892%,299; la doctrine :aboliiit :au même tbultat, Srraunwmh (note 22), 178, § 10, ch. t6 ad :an. 197 CP (raisonnement a contrario par rappon ~ l'an. 19 Loi ~r:alc: .sur les stupé6anu qui mentionne cx- presiérncnr J'acquisition Ct la possession); Stratmwmh (n(}(c 22), 100, § 4, ch. 97 (:ad an. 135 CP); Trtehul Schwciurischn S,rafgcsc:n.buch. KunJwmmcnnr, ch. JO :ad :a .... ]35 CP; Sehulft. Die Ot-likte gcgcn l..cib und Lcbcn nach der Novelk 1989, RPS /991415.

44 Schultz; (note 43), 415 (ad an. 135 CP).

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Ursula Cessani -Les représentations illicites du sexe et de le violence

tion jurisprudentielle qui l'élargit de manière considérable. Si le Tribunal fédéral avait estimé naguère que la notion de lucre devait être assimilée à celle:: de «cupidité» conte·

nue dans la partie générale du code (an. 48 ch. 1 a1.2 et 50 CP), par quoi il fullait entendre une recherche imense du goain qui est devenue une passion<iS, il a par la suite assoupli ces exigences jusqu'à assimiler la notion de lucre à celle de dessein d'en·.

richissement iIIégitime46, Tour acte réprimé par J'art. 197 CP et par lequel l'auteur espère réaliser un gain - soit très vraisemblablement tout acte qui sc situe dans un cadre commerda1 - entraînera donc "application de la circonstance aggravante du lucre⁴⁷•

F. La circonstance aggravanre générale de la commission cn commun Enfin. il conviem encore de signaler l'art. 200 CP qui introduit une circons- stance aggravante générale applicable à [Outes les infractions contre l'imégrité sexuelle lorsque ces dernières sont commises "en commun par plusieurs personnes». Lorsque cette circonstance aggravante s'applique. le juge peut augmenter la durée de la peine de la moitié en sus de celle qui est prévue pour l'infractlon, sans tourefois dépasser le maximum légal du genre de:: peine. S'agissam d'infractions qui som passibles de l'em- . p-tisonnement, cette circonstance aggravame ne" pourra déployer son plein effet. puis-- que la peine prévue pour l'infraction coïncide avec le maximum 1~1 pour cette même

peine en vertu de l'art.

35

CP. Ceci dit, conformément au message du Conseil fédéral,

~Ie fait que ces infractions ont été commises en commun devrait sans doute inciter (le juge) à prononcer une peine qui se situera régulièrement dans le tiers supérieur du cadre prévu,.~8.

G. Le concours entre les infractions réprimées à l'art. 197 CP

Les ch. 1 à 3 de l'art. 197 CP répriment l'atteinte à des biens juridiques diffé- rents: il faudrait donc admettre, en bonne logique, qu'il ya concours idéal parfait lors-- qu'un seul acte remplit les éléments constitutifs de deux de ces dÎspositions~ ^voire même de chacune d'elles (par exemple, la projection publique d'un film relevant de la pornographie dure dans un cinéma, sans que le public ne soit limité aux personnes de plus de 16 ans, ni averti de la nature du film)49.

45 ATF 94ïV 100.

46 ATF J07lV 119; ATF /09IV 117, JT 19B-fIV 119; ATF I091V 166.

47 Strau"wmJ,(note 22), 101, § 4, ch. 100 (ad art. 135 CP); &hkrg(note 10), 29; contra; Schult" (noie 43).

415. cstÎme que b notto" de lucre: correspond à la cupidité des art. 48 ch. 1 al.2 et 50 CP.

48 FF 1985I1 1113.

49 Le problème est encore largement ouve" en docuine: Straunr«rth (note 22), § IO, n'enmine pas b ques- uon; &hbn-g(nou 10),29, admet le concours K:léaI paml(CN~ ksch.. 1" et 2. airui qu'mut: ks ch. 2 et 3; il n'cxamine pu La question du concours entre les ch.2 cr 3.

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-

₄₄₁

Ursula Cassani -les représentations illicites du selta et de la violence

II. La représentation de la violeDce, art. 13S CP

Dans le domaine des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, l'introduction d'une nouvelle disposicion réprimant pour la première fois dans le Code péna1:.o la représentation de la violence a sans aucun douce été J'innovation qui a

fait

couler le plus d'encre et surtout de salive. Cette disposition n'a d'ailleurs pas été introduite par la commission d'experts, mais par le Con~il fédéral, pour tenir compte des résultats de la procédure de consultation. Le besoin de légiférer dans ce domaine paraissait revê- tir soudain un rel caractère d'urgence aux yeux des parlementaires que l'on a même en- visagé l'introduction du nouvel 3rt.13S CP par un arrêté fédéral urgentS', solurion qui a forr heureusemem été abandonnée par la suites2•

Contrairement à )'arr. 197 CP qui distingue la pornographie douce de la pornographie dure, l'art. 135 CP n'opère pas une telle distinction. La disposition ne connaît qu'un seul type de représentations réprimées - que les germanophones appellent tcBru- talos~ -, soumis au mêm~ rlgime juridique que la pornographie dure. L'interdiction pro- noncée pat l'arr. 135 CP est donc absolue: la personne adulte qui souhaite visionner un tel matériel est Mprotégée» contre ses propres instincts, qu'elle le veuille ou non.

A. Le bieD juridique protég~

Ici encore, le problème le plus épineux est l'identification du bien juridique pro-- tégén . Le message du Conseil fédéral s'exprime comme suit sur les motifs qui sont à la base de l'art. 135 CP: «tout comme la pornographie, les représcnracions de la brutalité peuvent heurrer à l'excès le sens moral ou - ce qui est plus grave - influencer le comportement, des jeunes en particulier, d'une manière néfaste à la fois pour eux et pour la so- ciété. On a tout lieu de craindre qu'elles n'aienr pour effet d'inciter à un comportement grossier et brutal envers d'autres être humains. L'on ne saurait le tolérer, lors même que de nombreuses disposidons répriment le recours effectif à la violence envers autrui))."

La première ratio legis réside donc dans l'idée que la représentation de la violence peut incicer des personnes - avant tout les jeunes personnes - à adopter des com- portements violents. La représentation de la violence est censée mettre en danger la vie

50 La repr6c:ntation de la violence rus,aÎ{ cependant l'objet de disposidons cantonales dans le cadre: de lôlll!gi.sla- rion rur le cinéma ou la lëgisJation pénale cantonale, cf. Rilr/in (note 20), 405, 407.

51 PV Comm. CN 5.9.1988, 100.

52 u solution adoptl!e consistair ~ scinder la révision l~gislarive cn deux panics. pour permetlre aWl inhacrions contre la vic ct l'intégritl! corporeUc et la famiUc d'ourel en vigueur rapidement. aIo~ que le projet conces- nant les ma:urs bail cncore trb disputé (BOCE /989295).

53 Str4ILnwmlr (nolc 22), 94, § 4, ch.83; T",Ir~l Kurzkommentar, ch. 2M ad an. 135 Cr.

YI FF 198511 loc,o.

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Ursula Cassani· Les représentations illicites du sexe et de la violence

,1

d'autrui; ce but de la loi se reflète dans la position systématique de l'art. 135 CP dans les infractions de mi~ en danger de la vie d'aurrui.

Le législateur émet ainsi l'hyporhèsc que la confrontation à des iIlustraclons de la violence incile les consommarcurs à adopter eux-mêmes un comportement violenr. Il s'agit là d'un postular dom les fondements scientifiques som exrrêmement conrrover-:- sis. Au vu de la litt~rarure scientifique en la matière, on peut dire aujourd'hui-que ]a majoriré des aUleurs rcjenent toute interprérarion monocausale qui établirait un lien de causalité direct entre la consommation de représentations de la violence et les com- portements violenrs effectifS ss. Beaucoup d'auleurs admettent néanmoins qu'il y a une certaine corrélation enrre les deux phénomènes. Ceci dir, corrélation ne signifie évidemment pas causalité, et il se pourrail que certaines personnes aiment à regarder des rcprésenrarions de la violence parce qu'elles ont une inclinaison préexistanre à la violence: qui s'exprime par ailleurs également par des aCles.

A côté de la mise en danger de la vie d'auuui, le message fait allusion à une deuxième ratio legis en déclarant que la représentation de la violence heuru k sens mo- ral'le deuxième but de protection de la norme réside donc dans des considirations d'or- du ithiqIU qui n'ont rien à voir avec la lésion d'un bien juridique clairement défini.

B. Le régime juridique de la rq>Rsentation de la violenoe

La réglementation prévue à r art. 135 CP reprend dans les grandes lignes le ré- gime juridique que l'arr. 197 CP aménage pour la pornographie dure. Cela à deux ex- ceptions près: d'une pan la liste des supports matériels et d'autre parr, cela va de soi,le contenu des représenrarions.

1. Les supports marériels

La préoccupation principale du législateur consistair clairement à vouloir endi- guer la .. difFusion auprès des jeunes des vidiocmsetus à contenu violent. SIS.

Ceci dil, l'énumération légale des SUppOflS possibles est nettement plus la~ge, in- cluan~ les enregistrements sonores ou visuels, les images, les autres objets ou les repré- sentations. Cette énumération reprend les éléments connus de l'arc. 197 Cp, à une exception près: ksécriune figutent pas dans la liste établie par rart. 135 CP. Ils ont été bif- fés au cours des travaux parlementaires~7. et cda pour deux motifs: d'une part. parce qu'ils supposent au moins que celui qui les consomme soir capable de lire et disposé à faire cer effort, une activité qui est réputée tlsélective et responsable .. , er d'autre part,

55 Cf. G. Kais" (nOte 6), 61855; H.JuIIg, Massenmedien und )(riminalitb, in: K4ÎJrrlKL17I~rlStUIt!ScJNUhoss.

KJeillC$ Kriminologisches Wonerbuch, 2< éd.. 1985; Riltlin (note )0), 413.

56 Le mime souci 11-conduit le Comité des Minimes du Conseil de l'Europe la adopter le 27 avril 1989 une œ~

commandation 11" R (89) 7 concernant des principes œlatifS à la disuihurion de vidéogrammes la comenu violent. bnual ou pornographique.

57 BOeN 1989724.

(17)

Ursula Cassani . les représentations illicites du sexe et dela violence

parce qu'un texte écrit implique une certaine draduction cérébrale,.. voire une certaine ~distanciation»5B.

Il est d'emblée permis de se demander pourquoi ces mêmes motifs n'om pas conduit le législateur à biffer les écrits parmi les supports de la pornographie au sens de l'an. 197 Cp, incohérence qui n'a d'ailleurs pas échappé aux parlememaires~9.

La soustraction des écrits à J'application de l'art. 135 CP entraîne des difficultés de délimitation délicates: qu'en est-il, par exemple, des bandes dessinées? Il faut admettre qu'elles ne tombcronc sous le coup de la loi que si l'image remplit à elle seule, sans le secours du texte, les critères marériels de la représentation de la violence prohibée(,o. Et que faut-il penser des textes écrits qui sont lus à haute voix? Celui qui écoute n'a certes pas besoin de maîniser l'arr de la lecture, ni de fdire cet effort; il n'en demeure pas moins qu'il y a une ~distanciation", sauf, bien sûr, si celui qui lit le rexce à haute voix fait preuve d'un certain talent dramatique. On se trouverait aJors en présence d'une

«représemation», qui esr expressément réprimée par la loi, de même que

r

on se (Couve-

rait en présence d'un enregistremem sonore punÎssable si le texte lu à haute voix était enregistré⁶¹•

2. Le contenu

Conformément au rexte légal. les représentations interdites «illustrent avec insistance des actes de cruauré envers des êtres humains ou des animaux portant gravement atteinte à la dignité humaine, sans présenter aucune valeur d' ordrecuhurel ou scientifique digne de protection».

Cette définition est pour le moins complexe; nous allons voir que ce cumul d'un grand nombre d'éléments imprécis ne parvient pas à donner à la disposition un champ d'application clairement délimité.

a) Les actes dont la représentation est réprimée som des actes de vio/mu. Cette exigence ne se reflète pas dans le corps de la disposition en langue française - qui parle d'actes de cruauté -. mais dans ~ note marginale.

Par acte de violence, on entend la violence physique62.

b) Les actes de violence sont décrits comme des acus de cruauti. Pour reprendre les termes du message du Conseil fédéral, ~un acte de violence est cruel si dans la réali-

58 BOeN 1990713, Peciq>ielre.

59 rVCommission CE. 12.6.1989.8; PVCommwion CN, 15.5.1990,456.

60 smlllrr, (note 43). 413; Strtllmwrrlh (noce 22), 97, ~ 4, ch. 90.

61 ~/muxrth(nore 22), 97, § 4, ch. 90.

62 Une influence ?,!ychiqIH: ne (onscicuc PlU une violence au sens de cene disposition, du moins au~i long- lemps que la viCfime n'est pu amenée par Iil! à s'infliger elle-même des violences physiques, Trw:h~/(note ;3), ch.4 ad ^;ut.13; CP..

(18)

Ursula Cassa ni ·les représentations illicites du sexe et de la violence

té il caus.erait à la victime des souffrances particulièrement graves, qu'elles soiem physiques ou morales,.6;}.

c} Les actes de cruauré doivent se diriger contre ln êtra humains ou contr( Its ani- maux. Conformément au message du Conseil fédéral, sont seuls visés les animaux au sens de l'art. 1", al. 2 de la loi sur la protection des animaux, soit les verrébrés(>4.

Cette assimilation des actes de cruauté envers les animaux ~ ceux envers les êtres humains peut sembler incongrue dans unë disposition qui est rangée parmi les infractions contre la vie humaine. Le but de la loi n'est cependant pas de protéger les animaux, mais bien les êtres humains, au motif que la représentation d'actes cruels envers les animaux peut inciter les spectateurs à adopter un comportement brma] envers leurs congénères(;5.

d) Les acres de cruauté som illusrrés avec insistanu. D'après le message, la no- rion d'insistance tcexige que (la représentation de la violence) soit propre à rester gravée dans la conscience de l'observateUr> (FF /9851060).

Le critère est donc l'effet sur le spectateur, critère qu'il est évidemment difficile de vérifier de manière générale et abstraite⁶⁶•

~} Les actes de cruauré illustrés doivent ensuite

port"

gravanmt Qn(inu à ûz di- gnit! humtlin~. Ces termes ont été insérés par les chambres, dans le but apparemment d'apporter une précision supplémentaire. Ce but n'a pas été atteint, car la référence à la dignité humaine ne fait que refléter l'ambiguïté que nouS avons déjà constatée dans la définition du bien juridique protégé.

Quelle est la dignitc~ humaine qui doit être atteinte? Celle de l'auteur des cruau- tés, de la victime ou encore du spectateur? La doctrine est déjà divisée à ce propos.67 Pour Trechsel6R, il doit s'agir de la dignité du spectateur, tandis que pour Riklin⁶⁹^,la di- gnité humaine est celle des acteurs, de celui qui assume le rôle du bourreau sangui- naire ou de la victime, à l'exception bien sûr des animaux pout lesquels il ne saurait évi- . demment être question de dignité humaine.

La première comme la seconde de ces interprétations est insoutenable: à l'inter- prétation de Trechsei, on peut objectet qu'il est douteux que le spectaceur qui aime la re-

63 FF /985 Il 1060; dans k même sens: Tr«h~/{notc: 53), ch.5 ad an. 135 CP; Ri_lin (note 50), 420.

64 FF 1!J8511 1060.

65 Mcss.age. FF /985 Il 1060.

66 Pour l'heure, la doctrine n'est pas parvenue à fournir une dtfinitian pJw prtdsc de ce qu'est une n:présenra- tion .insistante_: pour &hu/u. (noie 43), 414, il doit ùgir d·unc représenlalKln suggestive ct iruinante - ce qui conniwe $implement une t:numération de synonymes de l'i16nent consritutif _eindringlich_ dans le to:te allemand, Trr€h~/'no[e 53), ch. 7 ad art. 135 CP, fournit nbnmoiru quelques critères, reis que J'insistance paniculKfC sur des détails, l'agrandissement et la répétition.

67 La question est totalement ouvent pour Straunuxrth(note 22), 99. § 4, ch. 95.

6B T",hJ~1 (note 53). ch. 8 ad an. 135 CP.

69 Ri/t/in (note 50), 419; daru un scns comparable, Schultz (note 43), 414, .der clargestellte Mensch.".